II 2020 91 - Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung; selbstverschuldete Arbeitslosigkeit)

II 2020 91

Entscheid vom 16. November 2020

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung; selbstverschuldete Arbeitslosigkeit)

Sachverhalt:

A. A.________ war seit dem 1. Februar 2017 bei der B.________ AG als SAP IT Infrastructure Technologist angestellt, als die Firma das Anstellungsverhältnis mit Kündigung vom 6. September 2019 per 31. Dezember 2019 aufgelöst hat (Vi-act. 29, 31). Aufgrund von Krankmeldungen im Zeitraum vom 9. September 2019 bis 29. November 2019 durch A.________ verschob sich das Ende des Arbeitsverhältnisses gemäss Schreiben vom 19. Dezember 2019 auf den 29. Februar 2020 (Vi-act. 37).

B. Am 25. Februar 2020 meldete sich A.________ beim RAV C.________ zur Arbeitsvermittlung an (Vi-act. 36). Per 1. März 2020 machte er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend (Vi-act. 30). Bereits am 27. Februar 2020 erfolgte die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung per 30. April 2020 infolge Stellenantritt ab 1. Mai 2020 (Vi-act. 35).

C. Mit Verfügung Nr. 238 vom 22. April 2020 stellte das Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, A.________ ab dem 1. März 2020 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (Vi-act. 15). Dagegen erhob A.________ am 4. Mai 2020 (Posteingang) Einsprache, welche mit Einspracheentscheid Nr. 40/2020 vom 25. August 2020 abgewiesen wurde (Vi-act. 5).

D. Mit Eingabe vom 24. September 2020 (Postaufgabe) reicht A.________ gegen den Einspracheentscheid Nr. 40/2020 vom 25. August 2020 fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ein, bestreitet ein (schweres) Verschulden betreffend seine Arbeitslosigkeit und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides.

Unter Verweis auf die Begründung im Einspracheentscheid Nr. 40/2020 vom 25. August 2020 beantragt die Arbeitslosenkasse, Amt für Arbeit, mit Stellungnahme vom 21. Oktober 2020 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vorliegend ist unbestritten, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich gegeben ist. Streitig ist, ob die Einstellung in der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers aufgrund selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit rechtens ist und falls ja, ob die Einstellung für die Dauer von 31 Tagen gerechtfertigt ist.

2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 muss die versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Schadenminderungspflicht; vgl. BGE 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a, Urteil BGer 8C_12/2010 vom 4.5.2010 Erw. 2.2). Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, kann die zuständige Arbeitslosenkasse eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügen (vgl. Art. 30 AVIG). Die Einstellung hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können. Als Verwaltungssanktion ist sie vom Gesetzmässigkeits-, Verhältnismässigkeits- und Verschuldensprinzip beherrscht (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2423, Rz. 822 ff.).

2.2 Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung mitunter dann einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG). Als selbstverschuldet gilt die Arbeitslosigkeit unter anderem dann, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983).

Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (vgl. Urteile BGer 8C_22/2016 vom 3.3.2016 Erw. 4.1; 8C_582/2014 vom 12.1.2015 Erw. 4 je mit weiteren Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., S. 2514 Rz. 835 ff.).

2.3 Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens der Internationalen Arbeitsorganisation über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (Übereinkommen Nr. 168 der IAO) kann eine Leistung, auf die eine geschützte Person bei Voll- oder Teilzeitarbeitslosigkeit oder Verdienstausfall infolge einer vorübergehenden Arbeitseinstellung ohne Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses Anspruch gehabt hätte, nur gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen hat (BGE 122 V 54 ff.; Urteil des EVG vom 17.10.2000, C 53/00). Demzufolge führt nicht jedes schuldhafte Verhalten der versicherten Person, das dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat, zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG. Das vorwerfbare Verhalten muss gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der IAO vielmehr vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (Urteil des EVG vom 4.6.2002, C 371/01 Erw. 2b).

Im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV darf somit bei blosser Fahrlässigkeit keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgen, verlangt ist mindestens Eventualvorsatz (J. Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 76 f.). Im Entscheid vom 6. Juni 2012, 8C_872/2011 Erw. 4.2.1 f., hat das Bundesgericht festgestellt, dass Eventualvorsatz und bewusste Fahrlässigkeit auf der Wissensseite übereinstimmen, indem dem Versicherten die Möglichkeit, das Risiko der Tatbestandsverwirklichung (Kündigung) bewusst ist. Die entscheidende Differenz liegt auf der Willensseite. Auch wer die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung erkennt, kann sich, selbst leichtfertig, über sie hinwegsetzen. Die bewusst fahrlässig handelnde Person vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihr als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Was das Vorliegen eines Eventualvorsatzes anbelangt, lässt sich ein solcher hingegen nicht bereits daraus ableiten, dass einem die Möglichkeit eines Schadenseintritts bewusst war (das entsprechende Wissen und Bewusstsein bildet vielmehr das massgebende Kriterium für die Unterscheidung zwischen bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit). Eventualvorsatz liegt nur dann vor, wenn der Versicherte den Eintritt des Erfolgs für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er auch unerwünscht sein. Sowohl eventualvorsätzlich als auch bewusst fahrlässig Handelnde wissen somit um die Möglichkeit des Erfolgseintritts; der Unterschied besteht beim Willensmoment. Weitestgehend ausser Frage stehen dürfte das Willenselement dabei nur dann, wenn der Versicherte die Tatbestandsverwirklichung (Kündigung) für so naheliegend hält, dass die Bereitschaft, sie als Folge seines Verhaltens hinzunehmen, vernünftigerweise nicht mehr bezweifelt werden kann; oder wenn sie ihm, im eigentlichen Sinn des Wortes, erwünscht oder recht war, wie wohl auch noch im Falle schierer Gleichgültigkeit. Als Faustregel formuliert: dass der Versicherte die Tatbestandsverwirklichung (Kündigung) in Kauf genommen hat, liegt grundsätzlich näher, je wahrscheinlicher es ihm erschien, dass sie eintreten könnte, und je weniger er sie innerlich ablehnte, und umgekehrt. Das Gericht darf somit vom Wissen des Versicherten auf dessen Willen schliessen, wenn sich dem Versicherten der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (vgl. auch Urteil BGer 8C_504/2007 vom 16.6.2008 Erw. 5.3.2).

Zu den Umständen, die allenfalls auf eventualvorsätzliches Verhalten schliessen lassen, gehören die Grösse des dem Versicherten bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Versicherten und die Art der Tathandlung. Was der Versicherte wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist somit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint (BGE 138 V 74 Erw. 8.4.1 mit Hinweisen; Urteil BGer 8C_872/2011 vom 6.6.2012 Erw. 4.2.1 f.).

2.4 Beim Einstellungsgrund des Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV muss das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststehen. Dies stellt eine Ausnahme des sonst im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dar (vgl. Urteile BGer 8C_22/2016 vom 3.3.2016 Erw. 4.2.; 8C_582/2014 vom 12.1.2015 Erw. 4 je mit weiteren Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., S. 2514 Rz. 835ff.). Steht das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten nicht klar fest, fällt eine Einstellung der Anspruchsberechtigung ausser Betracht.

In seiner Beweiswürdigung ist das Gericht regelmässig auf die Parteivorbringen und insbesondere auf die Aussagen der Arbeitgeberin angewiesen. Diese sollte eine Sachverhaltsdarstellung abgeben, ohne am Ausgang des Verfahrens interessiert zu sein und ohne ein Interesse daran zu haben, die versicherte Person in einem ungünstigen Licht erscheinen zu lassen. Solange kein Grund besteht, an den Aussagen der Arbeitgeberin zu zweifeln, ist auf diese abzustellen. Es darf hingegen insbesondere dann nicht einzig auf deren Aussagen zu den Umständen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgestellt werden, wenn diese bestritten und durch keine weiteren Indizien gestützt werden (vgl. BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; Urteil des EVG vom 8.3.2001, C 102/00, Erw. 1a). Denn eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann, wie eben dargestellt, nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht und von dieser (eventual-) vorsätzlich ausgeübt wurde. Bei Differenzen zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer darf somit nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers geschlossen werden, wenn die Arbeitgeberin nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche sie keine Beweise anführen kann (vgl. Urteil des EVG vom 26.4.2001, C 380/00, Erw. 2b; BGE 112 V 245 mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., Rz. 831).

3.1 Gemäss Kündigungsschreiben vom 6. September 2019 wurde dem Beschwerdeführer der Kündigungsgrund bereits erläutert. Dem schriftlichen Kündigungsschreiben lässt sich der Kündigungsgrund somit nicht entnehmen (Vi-act. 37). Auf der Arbeitgeberbescheinigung, welche bei der Vorinstanz am 18. März 2020 eingegangen ist, wurde kein Kündigungsgrund angegeben (Vi-act. 25). Daraufhin hat die Vorinstanz der Arbeitgeberin einen Fragebogen zugestellt, welcher am 27. März 2020 ausgefüllt retourniert wurde. Demgemäss habe eine fehlerhafte Aufgabenerledigung aufgrund mangelnder Kommunikation die Arbeitgeberin zur Kündigung veranlasst. Auf die Frage, ob arbeitsvertragliche Pflichten nachweisbar verletzt worden seien, verwies die Arbeitgeberin auf die beigelegte schriftliche Verwarnung vom 22. Juni 2018. Die Frage, ob die Entlassung ausschliesslich auf Selbstverschulden des Arbeitnehmers zurückzuführen sei, bejahte die Arbeitgeberin und begründete die Antwort mit mangelndem Nachfragen bzw. mangelnder Kommunikation bei Fragen bzw. "Nichtverstehen" seitens des Beschwerdeführers. Auf das beanstandete und zur Entlassung führende Verhalten sei vorher rechtzeitig aufmerksam gemacht worden. Die Stelle des Beschwerdeführers sei am 1. Juni 2020 wieder neu besetzt worden. Sodann sei dem Beschwerdeführer für das Jahr 2019 im Juni 2019 ein Bonus von

Fr. 2'300.-- vergütet worden (Vi-act. 17).

3.2 Die Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ging bei der Vorinstanz am 6. April 2020 ein (Vi-act. 16). Darin bestätigte der Beschwerdeführer die Verwarnung mit Androhung der Kündigung vom 22. Juni 2018. Aus seiner Sicht hätten jedoch zwei andere Gründe zur Kündigung geführt, nämlich die Einstellung eines neuen Mitarbeiters 2018 aus einem "Billiglohnland (E.________)" sowie die Fehlzeit von ca. sechs Monaten aufgrund eines Unfalls vom Januar bis März und September bis Dezember 2019. Die Einarbeitung des neuen Mitarbeiters in die firmeninternen Geschäftsprozesse und die stückweise Übergabe der Tätigkeiten des Beschwerdeführers an den Mitarbeiter seien in einem Zeitraum von ca. einem Jahr erfolgt. Er betrachte die Entlassung nicht als selbstverschuldet. Die Verwarnung von 2018 sei über ein Jahr alt und habe keinen zeitlich relevanten Bezug zur Kündigung. Die Kündigung sei vermutlich ein Vorwand gewesen, um die Lohnstückkosten zu minimieren. Es werde weiterhin evident, weil keine Aussage zum genannten Leistungsverbesserungsplan gemacht werde.

3.3 Mit Verfügung vom 22. April 2020 hielt die Vorinstanz fest, dass die Anstellung des Beschwerdeführers wegen fehlerhafter Aufgabenerledigung aufgrund mangelnder Kommunikation resp. mangelndem Nachfragen gekündigt worden sei. Aufgrund der gemachten Abklärungen beim ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers sowie den vorhandenen Unterlagen werde festgestellt, dass der Beschwerdeführer durch das persönliche Verhalten den Arbeitgeber dazu bewogen habe, zu kündigen. Die Arbeitslosigkeit habe der Beschwerdeführer somit selber verschuldet, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 Tagen erfolge.

Aus der Aktennotiz zur Leistungskürzung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ergibt sich vorliegend ein Mittelwert von 36 Einstelltagen, welcher beim Beschwerdeführer aufgrund von persönlichen Verhältnissen, Problemen am Arbeitsplatz, gesundheitlichen Gründen und des Verhaltens des Arbeitgebers um fünf Tage gekürzt wurde (Vi-act. 14).

3.4 Mit seiner Einsprache, welche bei der Vorinstanz am 4. Mai 2020 eingegangen ist, machte der Beschwerdeführer erneut geltend, dass zwischen dem Fehlverhalten im Jahr 2018 und der aktuellen Kündigung im Jahr 2019 kein Kausalzusammenhang bestehe. Die Arbeitgeberin habe in F.________ viele Stellen aufgrund schlecht laufender Geschäfte abgebaut. Auch bei seiner Arbeitgeberin in G.________ hätten im Jahr 2019 Umstrukturierungsmassnahmen stattgefunden. Einige Teams seien umgebaut worden, so dass es seit 2019 die Position des IT-Bereichsleiters in der Firma gar nicht mehr gebe. Es gebe für Business und IT nur noch einen einzigen Bereichsleiter. Auch den Beschwerdeführer habe es getroffen. Ihm sei im persönlichen Gespräch, welches sich auch aus der Kündigung ergibt, gesagt worden, dass das hohe Pensum an Fehlzeiten aufgrund seines Unfalls (insgesamt ca. 6 Monate) für die Firma finanziell nicht tragbar sei. Er sei durch eine Arbeitskraft aus einem Billiglohnland (E.________) ausgetauscht worden. Das sei ein schleichender Prozess und von langer Hand geplant gewesen. Er habe den Mitarbeiter sogar noch in seine Tätigkeiten unterwiesen (Vi-act. 10).

Mit einer späteren Eingabe vom 12. Juni 2020 (Posteingang) reichte der Beschwerdeführer die Protokolle der jährlichen Mitarbeitergespräche ein, aus welchen hervorgehe, dass die Kündigung nicht sein Verschulden gewesen sei. Er habe überall eine Note von 2 (Gut) (Vi-act. 8).

3.5 Im angefochtenen Einspracheentscheid hält die Vorinstanz zu den Vorbringen des Beschwerdeführers fest, dass gemäss Firma die Stelle des Beschwerdeführers per 1. Juni 2020 wieder neu besetzt worden sei. Zudem sei aktenkundig, dass die Kündigung am 6. September 2019 vor dem Unfall des Beschwerdeführers am 9. September 2019 von der ehemaligen Arbeitgeberin ausgesprochen worden sei. Aus den eingereichten Mitarbeiterbeurteilungen gehe hervor, dass der Zielerreichungsgrad vom 19. Januar 2018 92% und die Durchschnittswertung des Selbstbildes Gut (4) und des Fremdbildes ebenfalls Gut (3.5) gewesen seien. Hingegen gehe aus der Mitarbeiterbeurteilung vom 26. März 2019 hervor, dass der Zielerreichungsgrad nur noch 75% und die Durchschnittswertung des Selbstbildes Gut (4.2) und des Fremdbildes auf Befriedigend (3.2) abgenommen habe. Insgesamt stellten die gemachten Äusserungen des Beschwerdeführers in der Einsprache grösstenteils Schutzbehauptungen dar, welche nicht erwiesen seien. Auf die konkreten Vorwürfe der ehemaligen Arbeitgeberin, wie fehlerhafte Aufgabenerledigung aufgrund mangelnder Kommunikation, äussere sich der Beschwerdeführer nicht weiter. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege deshalb schwer. Er habe klarerweise arbeitsvertragliche Pflichten verletzt und seine Entlassung selber zu verantworten.

3.6 Mit Beschwerde vom 24. September 2020 macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Kündigung seiner ehemaligen Arbeitgeberin am 6. September 2019 in Kenntnis der am 9. September 2019 geplanten Operation (Entfernung der Schrauben nach einem Unfall) ergangen sei. Es sei nicht richtig, dass die Kündigung vor dem Unfall ausgesprochen worden sei. Der Unfall habe sich lange Zeit davor ereignet. Hier liege ein Fehler im Einspracheentscheid vor.

Zur genauen zeitlichen Abfolge hält der Beschwerdeführer in der Beschwerde was folgt fest:

Zeittafel:

- 29.12.2018 - Unfall in H.________

- 29.12.2018 - 01.03.2019 im Krankenstand

- Danach lange Zeit in Reha Massnahmen

- 06.09.2019 - Kündigung

- 09.09.2019 - Geplante OP

Nach seinem Unfall habe es keine negativen Vorkommnisse mehr gegeben. Im Gegenteil sei er in Mitarbeitergesprächen als gut bewertet worden. Die Firma sei sich der Tragweite seines schweren Unfalls bewusst gewesen. Die daraus resultierenden Fehlzeiten, allgemeiner Stellenabbau und schlecht laufende Geschäfte seien der Grund für seine Kündigung gewesen. Ein schweres Verschulden seinerseits liege nicht vor. Er sei bis heute in ärztlicher Behandlung.

Zu den Ausführungen der Beschwerde äussert sich die Vorinstanz nicht.

4.1 In der Verwarnung vom 22. Juni 2018 schilderte die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers folgenden Sachverhalt (Vi-act. 17 S. 38):

Vorfall 20.06.2018 (System in Downtime gesetzt)

Der Vorgesetzte, I.________ (Teamleader Technologies) erteilte die Anweisung, dass A.________, Mitarbeiter des Teams J.________ gemäss Projektplan ab Mittwoch 20.06.2018 die Vorarbeiten für den K.________ Release durchführen soll. Die Downtime wurde für Samstag 23.06.2018 um 06:00 Uhr angewiesen. Trotz klar kommunizierter Vorgehensweise und Anweisung startete A.________ bereits am Mittwoch 20.06.2018 das L.________ System in die Downtime. Das System konnte erst nach 25 Minuten wieder online gebracht werden. Informiert wurde der Vorgesetzte I.________ durch Benutzer des Systems. Das zu frühe Beginnen der Downtime bedeutet einen Ausfall des Systems im Unternehmen weltweit und kann weitreichende Folgen mit sich ziehen (z.B. Umsatz).

Feststellung 21.06.2018 (Falsche Rollenzuordnung)

Im Rahmen des M.________ Online Projektes wurden beim Mitarbeiter Berechtigungen angefordert. Dem Mitarbeiter waren die Anforderungen nicht klar. Er fragte nicht nach, sondern wies alle M.________ Rollen des Standortes zu.

Auf das Fehlverhalten wurde in einem Gespräch mit dem Vorgesetzten sowie dem Abteilungsleiter J.________ am 22.06.2018 ausdrücklich hingewiesen!

Wir möchten mit dieser Verwarnung zum Ausdruck bringen, dass wir den oben beschriebenen Sachverhalt nicht mehr tolerieren wollen. Wir erwarten, dass Sie die Anweisungen Ihres Vorgesetzten sowie Ihre Arbeitshaltung und Arbeitsleistung signifikant verbessern. Dazu wird der Vorgesetzte gemeinsam mit HR einen Leistungsverbesserungsplan erstellen.

Hiermit weisen wir Sie ausdrücklich darauf hin, dass weiteres Fehlverhalten zu disziplinarischen Massnahmen führen kann, unter Umständen bis zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Weitere Verwarnungen bzw. Vorkommnisse sowie ein Leistungsverbesserungsplan lassen sich den Akten nicht entnehmen und sind, wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehende Erw. 3.1), auch im Kündigungsschreiben nicht enthalten.

4.2 Der Beschwerdeführer hat der Vorinstanz sodann die Mitarbeiterbeurteilungen für die Zeiträume 2016 bis 2018 eingereicht (Vi-act. 7). Nachdem der Beschwerdeführer seine Arbeitsstelle bei der ehemaligen Arbeitgeberin erst am 1. Februar 2017 angetreten hat, war an der Besprechung vom 21. Juni 2017 kein Rückblick 2016 und keine Bewertung möglich, sondern wurden nur die Ziele für 2017 vereinbart. Dennoch wurde in der Gesamtbewertung der Erfüllung der Hauptaufgaben der Stelle die Bewertung Gut (4) notiert. Für die Beurteilungsperiode 2017 betrug der Zielerreichungs-Grad gesamt 92%. Die Gesamtbewertung der Erfüllung der Hauptaufgaben der Stelle lautete Gut (3.6) (die Durchschnittsbewertung des Selbstbildes: Gut [4] und des Fremdbildes: Gut [3.5]). In der Beurteilungsperiode 2018 betrug der Zielerreichungs-Grad gesamt noch 75%. Die Gesamtbewertung der Erfüllung der Hauptaufgaben der Stelle wurde mit Gut (3.6) bei Durchschnittsbewertung des Selbstbildes: Gut (4.2) und des Fremdbildes: Befriedigend (3.2) bewertet.

4.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. September 2020 reicht der Beschwerdeführer einen Arztbericht vom 3. Januar 2019 von Prim. Dr. N.________ und Dr. O.________ der Klinik P.________ ein, wonach der Beschwerdeführer aufgrund eines Sturzes in der Skihütte auf das linke Knie vom 29. Dezember 2018 bis 4. Januar 2019 stationär an der unfallchirurgischen Abteilung aufgenommen war. Bei den Diagnosen: "S72.4 Fract. Fem. Dist. Sin et corpus librum ossea gen sin" links wurde beim Beschwerdeführer am 30. Dezember 2018 eine Kniearthroskopie links (Entfernung eines knöchernen Fragments 4x3x10mm) sowie eine perkutane Verschraubung des dist. Femurs mit 3 GF Spongiosaschrauben Fa. Synthes (mit 32mm Gewinde) durchgeführt. Anschliessend wurde eine Entlastung für sechs Wochen empfohlen und je nachdem Belastungsbeginn bzw. noch Teilbelastung für weitere zwei bis vier Wochen (Bf-act. 3). Des Weiteren reichte der Beschwerdeführer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 7. Januar 2019 bis 1. März 2019 ein (Bf-act. 4-6).

Gemäss Arztbericht von Dr.med. D.________ vom 9. September 2019 bzw. 10. Oktober 2019 wurde am 9. September 2019 am linken Knie die Entfernung von Osteosynthesematerial (Metallentfernung) vorgenommen (Bf-act. 8). Mit Zeugnis vom 24. März 2020 wurde eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 29. November 2019 attestiert. Ab dem 2. Dezember 2019 war der Beschwerdeführer wieder voll arbeitsfähig (Bf-act. 9).

5.1 Im konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Arbeitsverhalten im Juni 2018 erwiesenermassen Anlass zu einer Verwarnung gegeben haben. Für die anschliessende Zeitperiode bis zur Kündigung lassen sich den Akten jedoch keinerlei Angaben zu seinem Arbeitsverhalten entnehmen, auch nicht der das Jahr 2018 betreffenden Mitarbeiterbeurteilung vom 26. März 2019 (wobei der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage nach dem Unfall erst ab 2.3.2019 wieder arbeitsfähig war). Einzig aus dem Arbeitszeugnis lassen sich gegebenenfalls gewisse Unzufriedenheiten seitens Arbeitgeber erkennen (die Leistungen entsprachen "weitgehend" ihren Erwartungen; sie waren "zufrieden", Probleme in seinem Aufgabenbereich erkannte er "in der Regel", durch seine Sorgfalt erzielte er eine "vertretbare" Arbeitsqualität, er informierte "auf Verlangen", leitete wichtige Informationen "meistens" weiter, er war "akzeptiert" bei Vorgesetzten Mitarbeitenden und Kunden) , wobei dieses dem Beschwerdeführer erst am 26. Mai 2020 zugestellt wurde (Bf-act. 12).

Ebenfalls erstellt ist, dass die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer erst am 9. September 2019 und somit nach der Kündigung vom 6. September 2019 einen Unfall erlitt, falsch ist. Vielmehr erlitt der Beschwerdeführer bereits am 29. Dezember 2018 einen Unfall (worauf er die Vorinstanz bereits am 6.4.2020 hinwies, vgl. vorstehende Erw. 3.2), aufgrund welchem er bis am 1. März 2019 arbeitsunfähig war und anschliessend am 9. September 2019 die Entfernung von Osteosynthesematerial erforderlich wurde. Es kann vorliegend ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Operation am 9. September 2019 um eine geplante Operation handelte, von welcher die ehemalige Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Kündigung am 6. September 2019 bereits Kenntnis hatte.

Sodann hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass der Einwand des Beschwerdeführers, wonach seine Stelle bereits vor dem 1. Juni 2020 durch einen Mitarbeiter mit geringerem Lohn besetzt wurde, welchen er noch eingearbeitet habe, nicht belegt ist. Ebenso wenig nachgewiesen sind die Vorbringen betreffend Umstrukturierungen und Entlassungen bzw. Einsparungen der ehemaligen Arbeitgeberin. Ebenfalls nicht belegt ist jedoch die Aussage der ehemaligen Arbeitgeberin, dass die Stelle des Beschwerdeführers am 1. Juni 2020 wieder besetzt worden sei.

5.2 Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zwar im Juni 2018 Arbeitspflichten verletzt und Anlass zu einer Verwarnung gegeben hat. Zudem wurde ihm bei weiterem Fehlverhalten eine Kündigung angedroht. Gleichzeitig wurde die Erstellung eines Leistungsverbesserungsplanes angekündigt, was jedoch nicht erfolgt ist. Zumindest wurde ein solcher von der Arbeitgeberin bei der Vorinstanz nicht eingereicht. Auch der Beschwerdeführer macht ausdrücklich geltend, es liege keiner vor. Fest steht sodann, dass das Verhalten des Beschwerdeführers vom Juni 2018 nicht zu seiner Kündigung führte. Alsdann lassen sich (abgesehen von der Stellungnahme gegenüber der Vorinstanz) weder einer Mitarbeiterbeurteilung von 2019 noch anderen Unterlagen, nicht einmal dem Kündigungsschreiben selbst, Anhaltspunkte zum Verhalten bzw. zur Arbeitsweise des Beschwerdeführers nach der Verwarnung im Juni 2018 entnehmen. Soweit die Mitarbeiterbeurteilung für das Jahr 2018 unter Kernkompetenzen / Fremdbild "befriedigend" enthält, lässt sich daraus nicht entnehmen, ob diese Beurteilung aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers im Juni 2018 erfolgt ist oder aufgrund seines späteren Verhaltens; von der Möglichkeit, eine Bemerkung anzufügen, machte der Vorgesetzte keinen Gebrauch. Zudem wurde die Gesamtbewertung der Erfüllung der Hauptaufgaben mit "gut" bewertet. Aktenkundig ist zudem, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2019 einen Bonus erhalten hat, wobei aus den Akten nicht hervorgeht, ob Anspruch auf einen solchen bestand oder ob dieser aufgrund der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers geleistet wurde, was jedoch am vorliegenden Ergebnis nichts zu ändern vermag. Fest steht ebenfalls, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 29. Dezember 2018 bis 1. Februar 2019 arbeitsunfähig war und auch drei Tage nach der Kündigung ab 9. September 2019 aufgrund einer geplanten Folgeoperation wieder für fast drei Monate arbeitsunfähig war.

Damit aber handelt es sich bei den Aussagen der Arbeitgeberin zum Kündigungsgrund bzw. sinngemäss zum Verhalten des Beschwerdeführers im Jahr 2019 bzw. nach der Verwarnung lediglich um unbelegte Behauptungen, welche vom Beschwerdeführer bestritten werden. Sie können keineswegs als klar feststehend beurteilt werden. Die Aussage des Beschwerdeführers, dass seine Abwesenheit infolge Unfall ebenfalls eine Rolle gespielt hat, vermag gestützt auf die Aktenlage zumindest erhebliche Zweifel an den Aussagen der ehemaligen Arbeitgeberin zu erwecken.

Somit darf jedoch nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers geschlossen werden, wenn die Arbeitgeberin nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche sie keine Beweise anführen kann (vgl. vorstehende Erw. 2.4). Die ehemalige Arbeitgeberin vermag nicht zu belegen, dass die fehlende Kommunikation bzw. das fehlende Nachfragen durch den Beschwerdeführer auch im Jahr 2019 angehalten und nach 2018 erfolgter Verwarnung die Kündigung verursacht haben.

6. Zusammenfassend erachtet es das Gericht als nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer seine Kündigung (mindestens) eventualvorsätzlich herbeigeführt hat. In diesem Fall kann er nicht gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Einspracheentscheid Nr. 40/2020 vom 25. August 2020 sowie die Verfügung Nr. 238 vom 22. April 2020 sind aufzuheben.

7. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

In Gutheissung der Beschwerde werden der Einspracheentscheid Nr. 40/2020 vom 25. August 2020 sowie die Verfügung Nr. 238 vom 22. April 2020 aufgehoben.

Es werden keine Kosten erhoben.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-schwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

Zustellung an:

den Beschwerdeführer (R)

die Vorinstanz (EB)

das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 16. November 2020

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

25. November 2020

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