Recht auf freie Berufsausübung, Notar

Geschäftsnummer: ZZ.1996.35

Instanz: Verwaltungsgericht

Entscheiddatum: 06.02.1996

FindInfo-Nummer: O_VW.2015.30

Titel: Recht auf freie Berufsausübung, Notar

Resümee:

Art. 6 Ziff 1 EMRK. Einschränkungen in der Berufs- oder Geschäftsbezeichnung einer als Anwalt tätigen Person tasten den Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung nicht an. Es handelt sich daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist.

SOG 1996 Nr. 35

**Art. 6 Ziff 1 EMRK.**Einschränkungen in der Berufs- oder Geschäftsbezeichnung einer als Anwalt tätigen Person tasten den Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung nicht an. Es handelt sich daher nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist.

Das Amt für Justiz stellte fest, dass K. in seinem für Korrespondenzen gebrauchten Briefkopf unter anderem die Bezeichnung "Notariat" verwendet. Denselben Begriff liess er im offiziellen Telefonbuch eintragen. Weil K. nicht Inhaber des solothurnischen Notariatspatentes ist und daher auch über keine Berufsausübungsbewilligung verfügt, fasste der Regierungsrat den Beschluss, es werde K. untersagt, sich als "Notar" oder sein Geschäft als "Notariat" zu bezeichnen; dies unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter nach Art. 292 StGB. K. erhob gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Verwaltungsgericht tritt darauf aus folgenden Erwägungen nicht ein:

1. Im vorliegenden Fall hat, gestützt auf Art. 81 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV, BGS 111.1), erstinstanzlich der Regierungsrat entschieden. Gegen Regierungsratsbeschlüsse ist die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach § 50 Abs. 1 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12) grundsätzlich nicht zulässig. Ausnahmen sind in § 49 lit. a und a bis GO aufgelistet; sie beziehen sich auf Disziplinarstrafen gegen das Staatspersonal und auf andere Personalentscheide sowie auf die als Leitverfahren ergangenen Beschlüsse betreffend Gestaltungspläne. Nach dieser gesetzlichen Regelung ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ausgeschlossen.

2. Nach Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) hat ein Betroffener "Anspruch darauf, dass seine Sache (...) gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen (...) Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (...) zu entscheiden hat." Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Konventionsnorm genügt das oben in Ziffer 1 skizzierte solothurnische Rechtsmittelsystem insoweit dieser Rechtsweggarantie nicht, als in "zivilrechtlichen Streitigkeiten" kein kantonales Gericht vorgesehen und deshalb nur die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegen Beschlüsse von Verwaltung oder Exekutive möglich ist.

In dem von der Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK entwickelten Umfang ist dem Negativkatalog in § 50 GO deshalb die Rechtswirkung entzogen. In Absprache mit dem Verwaltungsgericht wurde daher bereits mit RRB Nr. 806 vom 2. März 1993 festgelegt, der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte Rechtsschutz werde dadurch gewährleistet, dass alle Verwaltungsentscheide betreffend "zivilrechtliche Streitigkeiten" mit der Rechtsmittelbelehrung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen werden. Entsprechend dieser Sofortmassnahme enthält der angefochtene Beschluss des Regierungsrates in Ziffer 3.5. denn auch den Hinweis auf die Möglichkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

3. a) Der Regierungsrat hat in seinen Erwägungen zum angefochtenen Entscheid die Rechtsmittelbelehrung damit begründet, es bestehe ein Zusammenhang mit der Berufsausübung, die unter den Begriff der "civil rights" falle. Es ist zu prüfen, ob diese Auffassung zutreffend ist und auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

b) Nach der Praxis der Konventionsorgane fallen unter die "zivilrechtlichen" Streitigkeiten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter anderem solche betreffend die private, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit (vgl. etwa die Übersichten in Mark E. Villiger: Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 228 ff. und bei Andreas Kley-Struller: Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Ansprüche im Bereich des Verwaltungsgrechts, in AJP 1994, S. 28 ff.; ferner bei Jochen Frowein/Wolfgang Peukert: EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein 1985, Rdnrn. 11 ff. zu Art. 6). Streitsachen über die Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit müssen deshalb voller richterlicher Prüfung zugänglich sein; eine zur Zeit laufende Teilrevision des Gerichtsorganisationsgesetzes sieht denn auch ausdrücklich eine entsprechende Ergänzung von § 49 lit. a) vor. Die Konventionsbestimmung gelangt im übrigen nicht nur dann zur Anwendung, wenn es um die Existenz eines "zivilrechtlichen Anspruchs" schlechthin geht, sondern auch dann, wenn dessen Umfang in Frage steht (Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnr. 13 zu Art. 6).

c) Die Rechtsprechung hat in diesem Bereich eine differenzierte Praxis entwickelt. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wurde beispielsweise in folgenden Fällen als anwendbar erachtet: Hinsichtlich eines gegen einen Arzt ausgesprochenen Berufsausübungsverbotes bzw. der Wiederaufnahme der ärztlichen Tätigkeit, die temporäre Einstellung bzw. Wiederaufnahme der Tätigkeit eines Rechtsanwalts, Entzug der Berufsausübungsbewilligung für Rechtsanwälte oder Architekten (vgl. Andreas Kley-Struller, a.a.O., S. 31; ferner die Übersicht bei Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 35 f. zu Art. 6.).

Nicht als "civil right" gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten dagegen Entscheide über das Ergebnis von Fähigkeitsprüfungen (Berufs-, Fach-, Berufsbildungsprüfungen, Maturitäts- und Universitätsexamen usw.). Problematisch hingegen erscheint der Ausschluss vom Gerichtszugang bei der Frage der Prüfungszulassung selbst.

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die freie Berufsausübung in der Gemeinschaftsrechtsordnung als schützenswertes Grundrecht anerkannt ist, freilich selbstverständlich nicht schrankenlos (vgl. Carl Otto Lenz: Der europäische Grundrechtsstandard in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, in EuGRZ 1993, S. 587 f.). Dazu ist ergänzend anzumerken, dass auch Art. 17 KV die freie wirtschaftliche Betätigung in diesem Sinne gewährleistet; dieses Grundrecht darf nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und bei Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses eingeschränkt werden (Art. 20 KV).

4. Zur Beurteilung der Frage, ob es im vorliegenden Fall um eine nach der EMRK der Beschwerde an das Verwaltungsgericht unterliegende zivilrechtliche Streitigkeit geht, ist folgendes von Belang:

Herr K. macht zu Recht nicht geltend, das solothurnische Notariatspatent zu besitzen; er ersucht denn auch nicht um die Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Berufes als Notar. Der Begründung seiner Beschwerde ist zu entnehmen, dass er auch gar nicht in Bereichen tätig sein will, die nach dem Einführungsgesetz zum schweizerischen Zivilgesetzbuch den zur Berufsausübung ermächtigten Notaren vorbehalten sind. Dazu erwähnt er ausdrücklich, dass er sich - offenbar aus diesem Grund - nie "Notar" genannt habe und sich "von den Stempelnotaren deutlich unterscheide".

Abgesehen davon, dass der - nebst anderen, zulässigen Bezeichnungen - in den Telefonbüchern eingetragene und in der Regel im Briefkopf verwendete Begriff "Notariat" sich nicht massgeblich vom Begriff des "Notars" unterscheidet, ist zu den Behauptungen des Beschwerdeführers berichtigend folgendes festzustellen: In einer verwaltungsgerichtsnotorischen Versicherungsstreitsache verwendete der Beschwerdeführer in eigener Sache die Bezeichnung "Fürsprech und Notar", in einer Rechtsschrift zusammen mit dem Titel eines Dr. iur. K. Einer von mehreren durch ihn verwendeten Stempel führt die Bezeichnung "Advokatur/Notar."

K. führt in seiner Beschwerde ferner aus, dass er einen Klienten, "der von mir den Notariatsstempel verlangte, (...) selbstverständlich an die zuständigen Stellen weiterverweisen" würde.

Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer gar nicht eine den patentierten Notaren vorbehaltene Tätigkeit ausüben will; vielmehr verlangt er mit seinem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses, weiterhin die Bezeichnung als "Notar" resp. zumindest den Begriff "Notariat" verwenden zu dürfen. Insoweit ist zu präzisieren, dass er die Feststellung, wonach er zur "Ausübung des Notariates im Kanton Solothurn nicht befugt ist", offensichtlich gar nicht anficht, sondern sich materiell bloss gegen das Verbot wendet, sich als "Notar" oder sein Geschäft als "Notariat" zu bezeichnen.

5. Somit stellt sich die Frage, ob ein Streit um die Verwendung einer Berufs- oder Geschäftsbezeichnung als Streitigkeit um die Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit im Sinne der Konventionsnorm zu gelten hat.

Dass die notarielle Tätigkeit von einer öffentlich-rechtlichen Bewilligung abhängig gemacht wird, ist für die Frage der Subsumtion unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK irrelevant (vgl. Mark E. Villiger, a.a.O., S. 226); dasselbe gilt hinsichtlich des Umstands, dass der Notar öffentliche Funktionen wahrzunehmen hat, das heisst, ihm als Urkundsperson kantonale Amtsgewalt verliehen wird.

Die Konventionsnorm soll die Freiheit schützen helfen, einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aufgrund der im Kanton Solothurn nach zweimaliger Ablehnung eines Anwaltsgesetzes (1935 durch das Volk und 1983 durch den Kantonsrat) immer noch bestehenden Advokaturfreiheit ist es dem Beschwerdeführer, auch wenn er kein juristisches Studium erfolgreich abgeschlossen hat und über kein kantonales Patent als Notar oder als Fürsprech und Notar verfügt, nach wie vor gestattet, sich als "Anwalt" zu betätigen. Er kann - mit schriftlicher Vollmacht - Dritte vertreten und etwa vor Gericht als Parteivertreter handeln. Dazu ist er unabhängig davon berechtigt, ob er die Bezeichnung als "Notar" oder als "Notariat" verwenden darf oder nicht. Damit erscheint die materiell Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildende Beschränkung der Berufsbezeichnung nicht als Verbot, das den Wesensgehalt des Rechts auf freie Berufsausübung antastet; eine solche ist aber Voraussetzung für das Vorliegen eines "civil right" (vgl. etwa die zur Berufsfreiheit angeführten zwei Fälle in EuGRZ 1988 S. 57; ferner die Fälle Benthem und König, erwähnt in Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 15 f. zu Artikel 6). Dass der privatrechtliche Charakter bei einem Streit um das Recht, einen bestimmten Titel zu führen, zu verneinen ist, ergibt sich des weiteren aus dem Entscheid des EGMR vom 26. Juni 1986 in Sachen van Marle und Mitbeteiligte (EuGRZ 1988, S. 35 ff.). Dort ging es um das Recht, nach der gesetzlichen Unterschutzstellung weiterhin den Titel eines Wirtschaftsprüfers zu führen; vom Urteil abweichende Meinungen stützen sich hauptsächlich auf den Umstand, dass die Betroffenen ihre Tätigkeit bereits vorher legal ausüben und die Bezeichnung führen durften, weshalb ein als Recht i.S. des Art. 6 Ziff. 1 EMRK aufzufassender Besitzstand begründet worden sei (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, a.a.O., Rdnrn. 18 f. zu Artikel 6). Um eine solche Besitzstandswahrung kann es aber im Fall des K. nicht gehen, weil es für die Ausübung des Notariats im Kanton Solothurn seit jeher eines Patents und einer Ausübungsbewilligung bedarf (vgl. schon die Beschlüsse von 1830 und 1914, in GS 28, 17; GS 65, 627 ff., 1263 f. und 1615 f.). Der Beschwerdeführer kann sich demzufolge nicht darauf berufen, er werde durch eine Änderung der Rechtslage in seiner bisherigen wirtschaftlichen Tätigkeit beeinträchtigt. Er könnte sich daher nicht einmal auf das von der Schweiz ohnehin nicht genehmigte 1. Zusatzprotokoll berufen, das in Art. 1 das Recht auf Eigentum garantiert; im Fall van Marle hat der Gerichtshof ein solches Eigentumsrecht zwar bejaht, dieses aber nicht als verletzt betrachtet.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. Februar 1996

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