Fürsprecherprüfung

Geschäftsnummer: ZZ.1993.27

Instanz: Verwaltungsgericht

Entscheiddatum: 05.08.1993

FindInfo-Nummer: O_VW.2015.173

Titel: Fürsprecherprüfung

Resümee:

**Art. 4 BV; § 9 Prüfungsreglement für Fürsprecher, Notare und Gerichtsschreiber. Gleichbehandlung bei der Bewertung von Prüfungsarbeiten.

• Es verstösst gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Prüfungsarbeiten von verschiedenen Examinatoren mit unterschiedlichen Massstäben bewertet werden (Erw. 4-6).

• Folgen der Gutheissung der Beschwerde (Erw. 7).**

SOG 1993 Nr. 27

**Art. 4 BV; § 9Prüfungsreglement für Fürsprecher, Notare und Gerichtsschreiber.**Gleichbehandlung bei der Bewertung von Prüfungsarbeiten.

Es verstösst gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Prüfungsarbeiten

von verschiedenen Examinatoren mit unterschiedlichen Massstäben bewertet

werden (Erw. 4-6).

Folgen der Gutheissung der Beschwerde (Erw. 7).

E. wurde mit Schreiben der Juristischen Prüfungskommission des Kantons Solothurn (JPK) vom 30.4.1992 eröffnet, dass von den vier schriftlichen Lösungen, die er im Rahmen des Staatsexamens als Fürsprecher- und Notarkandidat erarbeitet hatte, die zivilrechtliche ungenügend ausgefallen sei. Er nutzte daraufhin die Möglichkeit zu deren Wiederholung. Ende August 1992 erhielt er die Mitteilung, dass für die erbrachte Leistung erneut keine genügende Note habe erteilt werden können, weshalb er Gelegenheit erhalte, diese zum zweiten Mal zu wiederholen. Am 28.10.1992 löste E. in der zweiten und reglementarisch einzig noch zulässigen Wiederholung eine weitere zivilrechtliche Prüfungsaufgabe, und zwar dieselbe, die vom Examinator in Zivilrecht auch dem Mitkandidaten S. gestellt worden war. In Erarbeitung eines Antrages an die Gesamtkommission als entscheidende Behörde nahm alsdann der Aufgabensteller die Bewertung der Lösung von S. vor, während die Prüfungsarbeit des Beschwerdeführers durch ein anderes Kommissionsmitglied zensuriert wurde.

Mit Verfügung vom 23.11.1992 eröffnete die JPK dem Beschwerdeführer das Ergebnis ihrer am 20.11.1992 getroffenen Zensurierung, welche für die Examensleistung im Prüfungsfach zivil- und zivilprozessrechtliche Praxis zum dritten Mal auf "ungenügend" lautete, und die reglementarische Konsequenz daraus, dass die Zulassung zur mündlichen Prüfung endgültig verwehrt sei. Eine Beschwerde des E. gegen diesen Entscheid hiess das Verwaltungsgericht mit folgender Begründung gut:

3. Der Beschwerdeführer führt aufgrund der Unterlagen, die ihm erst im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gelangten, in seiner letzten Eingabe aus, anhand des Quervergleichs der beiden Prüfungsarbeiten und der Stellungnahmen der beiden die Prüfungsarbeiten korrigierenden Experten zeige sich ein Abweichen der Bewertung bei einzelnen für die Prüfungsarbeit massgebenden Faktoren durch die Juristische Prüfungskommission.

Damit releviert der Beschwerdeführer offensichtlich die Verfahrensfrage, ob er bei der Zensurierung seiner Leistung im Verhältnis zu derjenigen des Mitkandidaten eine rechtsungleiche Benotung erfahren habe, die er sinngemäss schon in der Beschwerde anvisiert hatte, soweit ihm dies nach den damals noch dürftigen Aufschlüssen über die Gründe der negativen Bewertung möglich war. Das heisst, er wendet nunmehr auch eindeutig ein, nach den Umständen müsse angenommen werden, es liege insofern ein relevanter Mangel vor, als im Ablauf, durch die Art und Weise der Zensurierung das Gebot rechtsgleicher Behandlung verletzt worden sei. Zu diesem frei zu prüfenden Einwand sind vorweg folgende Erwägungen anzustellen:

4. Selbst dann, wenn das Verwaltungsgericht mit der Überprüfung einer Examensleistung befasst ist, welche rechtliche Probleme, mithin ein den Richtern an sich nicht fremdes Fachgebiet beschlägt, gilt es, die Bewertung der JPK nur der erörterten beschränkten Kontrolle zu unterziehen, ob die Grenze zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten wurde. Denn die JPK setzt sich aus Fachleuten zusammen; und ihre examinierenden Mitglieder sind aufgrund von Spezialkenntnissen, vor allem aber kraft ihrer nachhaltigen Erfahrung in der Qualifizierung von Prüfungsarbeiten, besser als die nur selten damit befasste Rechtsmittelinstanz in der Lage, nach Massgabe ihrer praxisgemässen Anforderungen zu bewerten, mit denen das Verwaltungsgericht ja nicht vertraut sein kann. Gerade die durch die besondere Natur der Sache bedingte Kognitionsbeschränkung und der daraus resultierende verminderte Rechtsschutz von Prüflingen rufen indessen nach einer strengen Beachtung von geeigneten und zumutbaren, mithin angebrachten ablaufmässigen Absicherungen dafür, dass es möglichst nicht zu unangemessenen, namentlich rechtsungleichen Benotungen kommen kann (in diesem Sinne: BGE in ZBl 1989, S. 310 ff., insb. S. 313/314).Und bei der diesbezüglich freien Kognition der Rechtsmittelinstanz drängt sich folglich eine entsprechend strenge Prüfung auf, ob solchen Kautelen seitens der examinierenden Mitglieder bzw. durch die JPK als den Bewertungen zustimmende Entscheidbehörde genügend Rechnung getragen wurde.

a) Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass die Bewertung von Examensleistungen und die Notengebung in starkem Masse von der subjektiven Auffassung und Gewichtung des betreffenden Examinators abhängen, jedenfalls wenn es um eine Arbeit geht, die -- wie eine schriftliche Lösung von rechtlichen Problemen anhand eines unterbreiteten Falles -- der Zensurierung nach freiem Ermessen des Bewerters bedarf. Insofern handelt es sich um eine höchstpersönliche Tätigkeit, welche an die Person des Aufgabenstellers und Bewerters gebunden ist; deshalb sollten Lösungen der gleichen Aufgabe durch mehrere Prüflinge zur Gewährleistung rechtsgleicher Behandlung eigentlich nur von diesem selbst korrigiert und bewertet werden (Plotke, Probleme des Schulrechts: Prüfungen und Promotionen, S. 257, ferner S. 360 und auch S. 245).Wird neben dem die Aufgabe stellenden Examinator, der sich im Zusammenhang mit der Erarbeitung der Aufgabe zwangsläufig persönliche Vorstellungen hinsichtlich der Anforderungen an die Lösung gemacht haben wird, ein anderer Experte zur selbständigen Korrektur eines Teils der schriftlichen Prüfungsarbeiten herangezogen, so besteht demnach die latente Gefahr rechtsungleicher Benotung, es wäre denn, dass die Examinatoren in einem koordinierten Vorgehen, nämlich durch Besprechung der Leistungsanforderungen und der zu gewichtenden Faktoren, eine möglichst einheitliche Bewertungsgrundlage geschaffen hätten. -- Jedenfalls dann, wenn triftige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass -- ohne Durchführung der besagten Koordination -- die Bewertung durch zwei verschiedene Experten über die latente Gefahr hinaus effektiv eine rechtsungleiche Zensurierung bewirkt haben dürfte, erscheint es vom Rechtsschutzbedürfnis und Gleichbehandlungsgrundsatz her als stossend und unhaltbar, dem benachteiligten Prüfling, der sich auf ein solches, eine rechtsungleiche Benotung verursachendes Vorgehen beruft, ungeschützt zu lassen. Dies um so mehr im Falle, dass die beiden Experten, sei es infolge unterlassener Absprache der zu stellenden Anforderungen bzw. der zu gewichtenden Faktoren, sei es wegen der Beibehaltung divergierender Auffassungen hinsichtlich der Benotung, selber eine verlässliche einheitliche Bewertungsgrundlage vermissen lassen, auf welche die Rechtsmittelinstanz zur Beurteilung, ob rechtsgleich zensuriert wurde, mangels Vertrautheit mit den Bewertungsmassstäben angewiesen ist.

b) Trotz indizierter rechtsungleicher Benotung aus den erörterten Gründen vermag allerdings der benachteiligte Prüfling mit der Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht durchzudringen, sofern seine Leistung im Vergleich zu derjenigen des oder der andern Examinierten offensichtlich erheblich schlechter ausgefallen und als eindeutig ungenügend zu erachten ist. Hier kann eben die allenfalls rechtsungleiche Notengebung zum vornherein keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Arbeit gehabt haben, weil die erbrachte Leistung den minimalen Anforderungen zum Bestehen der Prüfung ohnehin nicht genügen würde.

5. Im zu beurteilenden Fall drängt sich die Annahme auf, es sei bereits dadurch, dass der Aufgabensteller als Examinator, welcher für die Anforderungen an die Lösung der den zwei Prüflingen unterbreiteten zivilrechtlichen Probleme bestimmend war, nicht beide Arbeiten korrigierte und bewertete, zur latenten Gefahr einer rechtsungleichen Zensurierung gekommen. Denn der die Arbeit des Beschwerdeführers bewertende Experte, der sich offensichtlich unabhängig von den anforderungsmässigen Vorgaben des Aufgabenstellers und, was die Anforderungen bzw. die zu gewichtenden Faktoren anbelangt, ohne Absprache mit diesem ein Urteil bildete, konnte eben sehr wohl einen strengeren Massstab angelegt haben. Und es bestehen denn auch triftige Anhaltspunkte dafür, dass dem so ist. Anders lässt sich nämlich der Befund nicht deuten, nach welchem der Experte D. das vom Examinator für die Leistung von S. beantragte und von der JPK beschlossene Prädikat "befriedigend-gut" als zu günstig ausgefallen erachtet, indem er hierfür eher nur die erheblich schlechtere Note "genügend" erteilt hätte. Dass zudem die Bewertungen kaum auf hinlänglich verlässlichen einheitlichen Massstäben bezüglich der gestellten Anforderungen und der Gewichtung von richtigen, vertretbaren oder falschen Problemlösungen beruhten, dürfte daraus zu schliessen sein, dass auch der Aufgabensteller selber im nachhinein die von ihm getroffene Qualifizierung der Arbeit von S als zu vorteilhaft ausgefallen hinstellt, erklärt er doch, es handle sich zwar um eine akzeptable Leistung, angemessener wäre jedoch ein Prädikat "befriedigend" oder gar nur "genügend-befriedigend" gewesen. Selbst von den angelegten Massstäben und den unsicheren, divergierenden Ansichten der beiden Examinatoren her, auf deren Verlässlichkeit das Verwaltungsgericht bei der Nachprüfung rechtsgleicher Qualifizierung von Examensleistungen angewiesen ist, sind daher Zweifel an einem einwandfreien Bewertungsvorgang angebracht.

Im Sinne der rechtlichen Erwägungen in Ziff. 4 erweist sich demnach die Bewertung der Arbeit des Beschwerdeführers als nicht mehr mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. Unter diesem Gesichtspunkt ruft das Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers nach einer Intervention seitens der Rechtsmittelinstanz; inwiefern wird noch zu erörtern sein, sofern sich die erbrachte Leistung nicht ohnehin als eindeutig ungenügend erweist.

6. Dass die Lösung des Beschwerdeführers klar unter der Schwelle "genügend/ungenügend" läge, wird vom Examinator D. weder im Bewertungsbericht noch in der vergleichenden Darstellung zur Frage, aus welchen Gründen die Arbeit des Beschwerdeführers wesentlich schlechter beurteilt werden musste, geltend gemacht, folglich auch nicht von der JPK, die den Befunden des Experten beipflichtete. Jedenfalls werden gravierende Fehlleistungen im Sinne teilweise falscher oder nicht mehr vertretbarer Ausführungen zu den verschiedenen, insbesondere werkvertraglichen Problemen weiter nicht dargetan, sodass es schwer hält, zur Annahme zu gelangen, im Verhältnis zur Leistung von S., die der Examinator ebenfalls in verschiedener Hinsicht, teils in gewichtigen Belangen, bemängelte, liege ein offensichtlich erheblicher Qualitätsunterschied vor. Solche Fehler lassen sich in der gebotenen summarischen Nachprüfung der Ausführungen des Beschwerdeführers zu den zu lösenden Problemen denn auch nicht ohne weiteres feststellen. Was gegenüber der Leistung von S. vom Experten D. bzw. von der JPK als schlechter ausgefallen erachtet wird, beschlägt die vom Beschwerdeführer getroffene systematische Darstellung, die Beantwortung von weiter nicht gestellten bzw. von sich nicht aufdrängenden Fragen, unnötige Erörterungen zum unterbreiteten Sachverhalt verbunden mit überflüssigen rechtlichen Erwägungen dazu, ferner teils nicht hinlänglich fallbezogene Anwendung von Zitaten aus Lehrbüchern (Gauch).Ein deutlicher Qualitätsabfall gegenüber der Lösung von S. wird ausdrücklich und betontermassen eigentlich nur in folgender Hinsicht aufgezeigt: Der Beschwerdeführer führe zwar -- richtig -- aus, der Bauherr sei befugt, den Restlohnanspruch "in gewissem Umfange" zurückzubehalten. Er äussere sich aber im Gegensatz zu S. nicht zur Höhe des zulässigen Rückbehaltes. -- Nach der Aufgabe in Form der Frage, ob "e i n Rückbehalt des an sich anerkannten Werklohnes bis zur Beseitigung der Mängel zulässig sei", konnte indessen der Beschwerdeführer sehr wohl davon ausgehen, eine Auseinandersetzung mit der Höhe des Rückbehaltes sei nicht ausdrücklich verlangt und erübrige sich. Der diesbezüglich speziell hervorgehobene Qualitätsabfall erweist sich demnach als wenig überzeugend, zumal da der Beschwerdeführer ja immerhin die rechtlichen Kriterien anführte, nach denen sich die Bemessung der Höhe zu richten hat; und es ist zu vermuten, dass die sonstigen Leistungsunterschiede, weil diese nicht ausdrücklich zum Anlass genommen wurden, einen deutlichen Qualitätsabfall darzutun, als Gründe für die wesentlich schlechtere Leistung des Beschwerdeführers weniger gewichtet wurden.

Die Arbeit des Beschwerdeführers dürfte zwar aufgrund der Bemängelungen, welche bis auf die von der JPK beanstandete Unterlassung einer Stellungnahme zur Höhe des Rückbehaltes zu überzeugen vermögen, schlechter ausgefallen sein als diejenige von S. Im Hinblick darauf, dass der Arbeit von S. das Prädikat "befriedigend-gut" erteilt wurde, dass diese also eine erheblich über der Schwelle "genügend/ungenügend" liegende Bewertung erfuhr, müsste die Lösung des Beschwerdeführers jedoch als bedeutend schlechter ausgefallen erachtet werden können, um in ihr eine offensichtlich ungenügende Leistung zu erblicken. Ein solcher Qualitätsunterschied lässt sich indessen nicht feststellen. Es hat deshalb dabei zu bleiben, dass dem Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers wegen der durch Indizien gestützten und daher sehr naheliegenden rechtsungleichen Behandlung bei den Bewertungen der beiden Prüfungsleistungen Rechnung zu tragen ist.

7. Auch wenn sich die Beschwerde demnach grundsätzlich als schutzwürdig erweist, kann den Anliegen des Beschwerdeführers nur insofern entsprochen werden, als das subeventualiter gestellte Rechtsbegehren, es sei eine weitere Wiederholung der schriftlichen Prüfung in Zivil- und Zivilprozessrecht zu ermöglichen, gutzuheissen ist. Dies deshalb: Einerseits würde unzulässigerweise (BGE 106 Ia 2 ff.) oder jedenfalls unangebrachtermassen in das Ermessen der JPK eingegriffen, wenn das Verwaltungsgericht entsprechend dem Hauptantrag des Beschwerdeführers die Examensleistung als "genügend" qualifizierte; anderseits kann besonders auch im Falle der Gutheissung einer Beschwerde aus Gründen, welche -- wie vorliegend -- die Verfahrensfrage rechtsungleicher Behandlung bei der Bewertung beschlagen, nichts anderes in Frage kommen, als den angefochtenen Prüfungsbescheid "aufzuheben und die Sache zwecks Anordnung einer neuen Prüfung und Ausstellung einer neuen Prüfungsverfügung nach absolvierter Prüfung durch den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen" (Fulda, Rechtsschutz im Prüfungswesen der Bundeshochschulen, in ZBl 1983, S. 145 ff., insb. S. 159).

Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. August 1993

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