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Recusal required for lawyer-secretary after prior advice

ZZ.1983.29Übriges Gericht26.09.1983Granted

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Omnilex-Zusammenfassung

The applicant in a building-permit dispute requested the recusal of the Baudepartement’s legal secretary, Herr X., because he had already advised the Baukommission and the Gemeinderat in the same matter and had recommended dismissing the complaint. The department rejected the request. On administrative court review, the court held that recusal rules also cover officials substantially involved in preparing an administrative appeal decision. Although ordinary legal advice does not automatically create bias, the prior advice here was so intensive and decisive that an objective appearance of partiality arose. The recusal request should therefore have been granted.

Omnilex-Regeste

§ 8 Abs. 2 VRG; § 93 lit. f GO; Ausstand des mitwirkenden Sachbearbeiters im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren. Die Ausstandsgründe gelten nicht nur für entscheidende Behördenmitglieder, sondern auch für Personen, die am Entscheid massgeblich mitwirken, insbesondere als Sachbearbeiter. Ob eine frühere Beratungstätigkeit den Ausstand begründet, beurteilt sich nach Art und Intensität der Mitwirkung sowie nach der Verfahrensart; im Beschwerdeverfahren ist ein strenger Massstab anzulegen. Nicht jede mit Vorbehalten erteilte Rechtsauskunft führt zur Befangenheit. Hingegen ist Ausstand geboten, wenn die Auskunft bzw. Beratung besonders weitgehend war, ohne Vorbehalt erfolgte und den Eindruck erweckt, die Person habe sich in der Sache bereits festgelegt (consid. a-b).

Gesamter Gesetzestext

Geschäftsnummer:** ZZ.1983.29**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:27.09.1983
FindInfo-Nummer:O_VW.2015.341
Titel:** Ausstandspflicht im Verwaltungsverfahren**
Resümee:§ 8 Abs. 2 VRG; § 93 lit. f GO. Ausstandspflicht für Sachbearbeiter im Verwaltungsverfahren. Wann ist für den juristischen Sekretär, der in der gleichen Angelegenheit bereits Auskünfte erteilt hat, im departementalen Beschwerdeverfahren der Ausstandsgrund der Befangenheit gegeben?
SOG 1983 Nr. 29 **§ 8 Abs. 2 VRG; § 93 lit. f GO.*Ausstandspflicht für Sachbearbeiter im Verwaltungsverfahren. Wann ist für den juristischen Sekretär, der in der gleichen Angelegenheit bereits Auskünfte erteilt hat, im departementalen Beschwerdeverfahren der Ausstandsgrund der Befangenheit gegeben? In einer Baugesuchssache, welche den Bau einer 18 m hohen Aussenantenne für Amateurfunk betraf, erhob der Baugesuchsteller beim Baudepartement gegen die Verweigerung der Baubewilligung Beschwerde. In der Beschwerdeschrift stellte er u.a. den Antrag, Herr X., juristischer Sekretär des Baudepartements, habe aus Gründen der Befangenheit in den Ausstand zu treten. Das Departement wies das Ausstandsbegehren ab. Es wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und das Verwaltungsgericht äusserte sich in der Ausstandsfrage wie folgt: a) Nach § 8 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes gelten die Ausstands- und Ablehnungsgründe des Gesetzes über die Gerichtsorganisation (im Folgenden mit GO abgekürzt) auch für das Verwaltungsverfahren. Die Ausstandsgründe gelten nicht allein für die direkt entscheidenden Behördemitglieder oder den direkt entscheidenden Beamten, sondern auch für denjenigen, der sonst massgeblich am Entscheid beteiligt ist, sei es als Sachbearbeiter, als Berater, als Protokollführer (vgl. Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kt. Zürich, S. 134 N 30; bezüglich Beratung s. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 110 Ziff. 14.23 und die dort in N 9 zit. Praxis; s. auch Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, wo -- im Sinne einer positivrechtlichen Regelung des allgemein anerkannten Grundsatzes -- ausdrücklich steht, dass auch diejenigen Personen, die eine Verfügung vorzubereiten haben, ausstandspflichtig sind).Der Massstab, der bei der Frage, was eine "massgebliche Beteiligung" ist, angelegt werden muss, hängt ab von der Art des Verfahrens; bei einem Beschwerdeentscheid, der im Grunde genommen einen Akt der Rechtspflege darstellt, muss der Massstab selbstverständlich streng sein. -- Im vorliegenden Fall ist der Ausstand des Herrn X. als Sachbearbeiter verlangt worden. Im solothurnischen verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren bedeutet die Sachbearbeiter-Funktion des juristischen Sekretärs -- in der Regel gehört dazu die Ausarbeitung eines motivierten Entscheidentwurfes, der dem Departementsvorsteher zur Unterzeichnung vorgelegt wird -- eine sehr massgebliche Beteiligung am Entscheid, und es besteht kein Zweifel, dass der juristische Sekretär für diese Funktion den Ausstandsbestimmungen untersteht. b) Nun fragt sich aber, ob für Herrn X. der im Ausstandsbegehren geltend gemachte Ausstandsgrund der Befangenheit (§ 93 lit. f GO -- ein anderer Ausstandsgrund kommt vorliegend nicht in Frage) effektiv gegeben war. Der Beschwerdeführer hatte sein Ausstandsbegehren daran geknüpft, dass Herr X. -- was unbestritten und aus den eingelegten Schreiben auch ohne weiteres ersichtlich ist -- in den entsprechenden Phasen des vorliegenden Baugesuchsverfahrens zuerst die Baukommission und dann den Gemeinderat beraten hat. Das Baudepartement macht demgegenüber geltend, die Juristen des Baudepartements hätten tagaus tagein eine Vielzahl von Anfragen von Bürgern und von kommunalen Behörden zu beantworten. Alle diese Auskünfte erfolgten in der Regel ausdrücklich, zuweilen auch stillschweigend unter dem Vorbehalt der Abklärung im ordentlichen Beschwerdeverfahren durch die zuständige Behörde. Diese Dienstleistung wäre nicht mehr möglich, wenn die Auskunftsperson nachher, wenn es zum Rechtsstreit vor dem Departement komme, in den Ausstand treten müsste. Ein Ausstand wäre in solchen Fällen umso weniger praktikabel, als auf Grund einer Neuorganisation des Rechtsdienstes des Baudepartementes jeder Jurist schwerpunktmässig gewisse Sachgebiete des Bau- und Planungsrechts zu betreuen habe, für die er in erster Linie zuständig sei und die er am besten kenne. Dem Baudepartement ist im Ausgangspunkt zuzustimmen: Nicht jede erteilte Rechtsauskunft, die irgendwie mit einem Verfahren zusammenhängt, das hinterher ans Departement weitergezogen worden ist, lässt den betreffenden juristischen Sekretär für das departementale Verfahren als befangen erscheinen und macht ihn ausstandspflichtig. Wenn die Auskunft mit Vorsicht und mit den nötigen Vorbehalten erteilt wird (z.B. mit der Erklärung, der Auskunftserteilende behalte sich für den Fall des Weiterzugs ans Departement eine umfassende Prüfung und gegebenenfalls eine abweichende Auffassung vor), wird nicht leichthin eine Befangenheit im Sinne des Ausstandsrechts angenommen werden können. Gewisse Auskunftserteilungen, die bei einer gerichtlichen Instanz, wo ein strengerer Massstab am Platze ist, bereits als Ausstandsgrund qualifiziert werden müssten, können für den Sachbearbeiter im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren vielleicht noch durchaus hingenommen werden. Dem Baudepartement ist beizupflichten, dass die Auskunftstätigkeit der juristischen Sekretäre -- vor allem gegenüber den Gemeinden -- eine wichtige Dienstleistung ist; es wäre falsch, sie durch überspitzte Anforderungen betreffend Ausstandspflicht allzusehr einzudämmen. Andrerseits kann es nun aber doch geschehen, dass der Auskunftserteiler, weil die Auskunftserteilung bezw. die Beratung besonders intensiv war und besonders weit ging oder weil sie sonst unter besondern Umständen erfolgt ist, den Ausstandsgrund der Befangenheit setzt. Der Ausstandsgrund der Befangenheit setzt nicht voraus, dass der Beamte wirklich befangen ist; es genügt, dass Tatsachen vorliegen, die bei der ablehnenden Partei berechtigterweise den Eindruck erwecken, der Beamte sei nicht im stande, den Fall unbefangen zu behandeln (BGE 97 I 91; Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 557 lit. d). Herr X. hat sowohl der Baukommission wie auch dem Gemeinderat auf Anfrage hin seine Auffassung zum Baugesuch für die Aussenantenne bekannt gegeben. Bedeutungsvoll sind vor allem die zweite Auskunft und die Anforderung dieser Auskunft. Mit Schreiben vom 6.9.1982 schickte das Ammannamt W. Herrn X. die Akten des beim Gemeinderat hängigen Beschwerdeverfahrens und bat Herrn X., "die Beschwerde aus rechtlicher Sicht zu beurteilen".In seinem Schreiben vom 10.9.1983 an das Ammannamt ging Herr X. auf gewisse im Beschwerdeverfahren zur Diskussion stehende Fragen ein und gab seine Auffassung dazu bekannt. Schliesslich schrieb er: "In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Baukommission abzuweisen." Herr X. hat im Grunde genommen die Gemeindebehörden durch das zweistufige Verfahren hindurch als Berater begleitet. Im gemeinderätlichen Beschwerdeverfahren, das immerhin bereits ein (verwaltungsinternes) Rechtspflegeverfahren war, hat er klipp und klar angegeben, wie die Beschwerde zu erledigen sei. Eine Erklärung, dass sich der Beratende für den Fall des Weiterzugs ans Baudepartement eine umfassende Prüfung und gegebenenfalls eine abweichende Auffassung vorbehalte, ist weder hier noch im Schreiben an die Baukommission abgegeben worden (auch kein anderer, weniger deutlicher Vorbehalt). Nimmt man alles zusammen, so liegt ein Verhalten vor, das nun doch ganz eindeutig im Beschwerdeverfahren den Ausstand verlangt. Wer in solch intensiver und ausschlaggebender Art auf das vorinstanzliche Verfahren eingewirkt hat, erscheint für das Beschwerdeverfahren nicht mehr als unbefangener Sachbearbeiter. Damit will nicht etwa gesagt werden, Herr X. hätte mit seiner Beratung weniger weit gehen sollen; die etwas spezielle Rechtsmaterie mag eine intensive und vielleicht weiter als sonst gehende Beratung durchaus wünschbar gemacht haben. Es will auch nicht gesagt werden, Herr X. habe fälschlicherweise keinen Vorbehalt betreffend eventuelle abweichende Auffassung im Beschwerdeverfahren angebracht; eine intensive Auskunftserteilung verträgt sich unter Umständen schlecht mit einem solchen Vorbehalt, wenn er sich auf die Person des Beraters (und nicht auf die Amtsstelle) bezieht. Allein, bei solchem Vorgehen muss dann eben im Beschwerdefall die Konsequenz gezogen werden und der betreffende Beamte muss sich zum mindesten dann, wenn es, wie im vorliegenden Fall, mit einem Ausstandsbegehren ausdrücklich verlangt worden ist, in den Ausstand begeben. Nach allem ist das Ausstandsbegehren zu Unrecht abgewiesen worden. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 27.September 1983

Schlagwörter

recusalbiasadministrative appealbuilding permitlegal adviserappearance of impartiality

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the legal secretary had to recuse himself in the departmental appeal proceedings.

Extrahierter Entscheid

Yes. Because he had already given intensive and decisive advice to the municipal authorities in the same case, his participation created an appearance of bias in the appeal proceedings.

Extrahierte Begründung

The recusal rules also apply to persons substantially involved in preparing a decision. In an internal administrative appeal, the standard is strict. While ordinary, cautiously qualified legal advice does not automatically require recusal, prior advice may do so when it is particularly intensive, far-reaching, and lacking any reservation for later appellate review. Here, Herr X. had effectively guided the municipal proceedings and explicitly stated how the complaint should be decided, so he was no longer an impartial case handler.

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