Geschäftsnummer: ZZ.1982.5
Instanz: Zivilkammer
Entscheiddatum: 22.09.1982
FindInfo-Nummer: O_ZK.2015.220
Titel: Befehlsverfahren, vorläufiger Rechtsschutz
Resümee:
§ 255 ZPO. Stützt sich ein Gesuch um eine einstweilige Verfügung ausdrücklich auf § 255 lit. a (Befehlsverfahren), so ist, wenn es an den spezifischen Voraussetzungen dieser Bestimmung fehlt, nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob eventuell die Voraussetzungen nach § 255 lit. c oder lit. d gegeben sind.
SOG 1982 Nr. 5
**§ 255 ZPO.**Stützt sich ein Gesuch um eine einstweilige Verfügung ausdrücklich auf § 255 lit. a (Befehlsverfahren), so ist, wenn es an den spezifischen Voraussetzungen dieser Bestimmung fehlt, nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob eventuell die Voraussetzungen nach § 255 lit. c oder lit. d gegeben sind.
Im Herbst 1981 begann der bewaldete Steilhang, der zwischen dem Wohnhaus des H.G. und dem darunter gelegenen, soeben fertigerstellten Wohnhaus des K.P. zu rutschen. H.G. stellte beim zuständigen Amtsgerichtspräsidenten das Gesuch, K.P. sei zu verpflichten, alles Notwendige vorzukehren, um dem Hang oberhalb seines Hauses vor einem weiteren Abrutschen zu sichern und den Garten des Gesuchstellers in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen, insbesondere habe er im Hang oberhalb seines Hauses sofort die ausgerissenen Wasser- und Kanalisationsleitungen reparieren zu lassen. H.G. stützte sein Gesuch auf § 255 lit. a ZPO. Der Amtsgerichtspräsident hiess das Gesuch gut und traf entsprechende Anordnungen. K.P. erhob gegen die Verfügung Rekurs. Das Obergericht hiess den Rekurs gut. Es verwies auf die Voraussetzungen von § 255 lit. a ZPO und stellte fest, dass die tatsächlichen Verhältnisse nicht unbestritten seien und dass sie -- angesichts der recht komplizierten geologischen Verhältnisse, die gutachtlich noch nicht genügend geklärt seien -- auch nicht sofort feststellbar seien. Das Gesuch könne deshalb nicht auf § 255 lit. a ZPO gestützt werden. Zur Frage, ob das Gesuch zusätzlich unter dem Gesichtspunkt von § 255 lit. c oder d ZPO zu prüfen sei, führte es Folgendes aus:
Der Gesuchsteller hat sein Begehren um Erlass einstweiliger Verfügung auf § 255 lit. a ZPO (Befehlsverfahren zur raschen Durchsetzung klaren Rechts) gestützt. Er hat nicht auch einen vorläufigen Rechtsschutz im Sinne von lit. c (Besitzesschutz) oder lit. d (vorweggenommene Vollstreckung) beantragt. Bei den Bestimmungen von lit. c und d müssen -- im Gegensatz zu lit. a -- die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht liquid, sondern nur glaubhaft gemacht sein. Nachdem festgestellt worden ist, dass dem Begehren des Gesuchstellers nicht gestützt auf § 255 lit. a entsprochen werden kann, stellt sich die Frage, ob es nicht in ein Begehren um vorläufigen Rechtsschutz im Sinne der lit. c und d umgedeutet werden kann. Dies ist zu verneinen. Die Voraussetzungen und Auswirkungen des Befehlsverfahrens nach lit. a und des vorläufigen Rechtsschutzes nach lit. c und d sind dermassen unterschiedlich (vgl. insbesondere die §§ 262 bis 264 ZPO), dass der Richter, wenn er die vom Gesuchsteller nach lit. a beantragte Verfügung ablehnt, nicht ohne entsprechenden Antrag eine Verfügung zum vorläufigen Rechtsschutz nach lit. c oder d erlassen kann. Bei dieser Rechtslage braucht nicht untersucht zu werden, ob die Voraussetzungen für einen vorläufigen Rechtsschutz nach § 255 lit. c oder d ZPO glaubhaft gemacht worden sind.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. September 1982
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