Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

Geschäftsnummer: ZKBER.2020.77

Instanz: Zivilkammer

Entscheiddatum: 25.01.2021

FindInfo-Nummer: O_ZK.2021.26

Titel: Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

Resümee:

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Pierre Fivaz,

Berufungskläger

gegen

1. B.___,

2. C.___,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Köhli,

Berufungsbeklagte

betreffend Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ führte zwischen dem 23. Oktober und dem 23. Dezember 2016 am Neubau von B.___ und C.___ Bauarbeiten aus. Die Parteien konnten sich nicht über die Höhe des Werklohnes einigen. Bezahlt wurde nur eine Akontorechnung über CHF 10’800.00. In der Folge konnte der Unternehmer erwirken, dass auf dem Grundstück der Besteller für CHF 28‘849.45 zuzüglich Zins zu 5% seit 11. April 2017 provisorisch ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wurde.

2. Am 25. September 2017 reichte A.___ (im Folgenden der Kläger) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen B.___ und C.___ (im Folgenden die Beklagten) ein. Weiter beantragte er, die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von CHF 28’849.45, zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2017 zu verpflichten, u.K.u.E.F.

3. Anlässlich der Hauptverhandlung vom

27. Februar 2019 beantragten die nunmehr anwaltlich vertretenen Beklagten, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F.

4. Am 3. Juli 2019 fällte der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage haben die Beklagten unter solidarischer Haftung dem Kläger den Betrag von CHF 5'076.00 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2017 zu bezahlen.

2. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird angewiesen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils, das gestützt auf die Verfügung vom 14. August 2017 provisorische eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf GB [...] Nr. [...] zu Gunsten von A.___, [...], im Betrag von CHF 5'076.00 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2017 definitiv einzutragen und im darüber hinaus gehenden Umfang zu löschen.

Die Kosten des Grundbuchamtes für die Eintragung und Löschung hat der Kläger A.___ zu bezahlen.

3. Der Kläger hat den Beklagten für das vorliegende Verfahren sowie für das Summarverfahren (BWZPR.2017.354) eine Parteientschädigung von CHF 4'207.70 (Stundenansatz CHF 230.00) zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten im Summarverfahren (BWZPR.2017.354) von CHF 800.00 hat definitiv der Kläger zu bezahlen.

5. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 4'000.00 haben der Kläger auf der einen Seite mit CHF 3'200.00 und die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auf der anderen Seite mit CHF 800.00 zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit dem durch den Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, so dass die Beklagten dem Gericht noch CHF 150.00 zu bezahlen und dem Kläger CHF 650.00 zu erstatten haben.

Wird von keiner Partei die schriftliche Begründung des Urteils verlangt, so reduzieren sich die Gerichtskosten um CHF 1'000.00. In diesem Fall haben der Kläger auf der einen Seite CHF 2'400.00 und die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auf der anderen Seite CHF 600.00 zu bezahlen. Die Gerichtskosten werden mit dem durch den Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, so dass die Beklagten dem Kläger CHF 600.00 zu erstatten haben.

5. Dagegen erhob der Kläger (im Folgenden auch der Berufungskläger) am 2. Oktober 2020 form- und fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. In Gutheissung der Berufung sei der Entscheid des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 03.07.2019 (BWZPR.2017.852) aufzuheben und die Berufungsgegner seien zu verpflichten, dem Berufungsführer den Betrag von CHF 28’849.45 nebst Zins zu 5% seit 11.04.2017 zu bezahlen.

2. Das Grundbuchamt Region Solothurn sei anzuweisen, nach Rechtskraft des oberinstanzlichen Urteils, das gestützt auf die Verfügung vom 14.08.2017 provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf [...]-Gbbl. Nr. [...] zu Gunsten von A.___, [...], im Betrag von CHF 28’849.45 nebst Zins zu 5% seit 11.04.2017 definitiv einzutragen.

3. Die Gerichtskosten für das Summarverfahren (BWZPR.2017.354), sowie für das erst- und zweitinstanzliche Hauptverfahren seien vollumfänglich von den Berufungsgegnern, unter solidarischer Haftbarkeit, zu bezahlen.

4. Die Kosten des Grundbuchamtes Region Solothurn für die provisorische und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts seien von den Berufungsgegnern, unter solidarischer Haftbarkeit, zu bezahlen.

5. Die Berufungsgegner seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, für das Summarverfahren (BWZPR.2017.354), sowie für das erst- und zweitinstanzliche Hauptverfahren, dem Berufungsführer eine Parteikostenentschädigung zu bezahlen.

• Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -

6. Die Beklagten schlossen in ihrer Berufungsantwort vom 27. November 2020 auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F. Zudem stellten sie den prozessualen Antrag, die mit der Berufung vom 2. Oktober 2020 eingereichte Beilage, die E-Mail vom 11. Dezember 2016, sei als verspätet aus den Akten zuweisen und nicht zu berücksichtigen.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Es kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs.1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Berufungskläger reichte mit seiner Berufung als Beilage 26 ein E-Mail der Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 11. Dezember 2016 ein. Er beantragt, dieses E-Mail ausnahmsweise als unechtes Novum zuzulassen. Die Berufungsbeklagten stellen sich gegen diesen Antrag. Es ist daher vorab über die Zulassung dieses neuen Beweismittels zu befinden.

1.2 Der Berufungskläger bringt zur Begründung seines Antrags auf Zulassung des neuen Beweismittels vor, er sei im Verfahren vor der ersten Instanz in Unkenntnis gewesen, dass dieses E-Mail existiere und habe dessen Existenz trotz Erhalt vergessen. Er sei nach Erlass des angefochtenen Urteils nochmals die elektronische Korrespondenz mit den Berufungsbeklagten durchgegangen und dabei auf dieses E-Mail gestossen. Über seinen Mailaccount erhalte er täglich ca. 50 hauptsächlich geschäftlich bedingte E-Mails. Bei einer solchen Menge könne es vorkommen, dass ein E-Mail in Vergessenheit gerate, insbesondere wenn dessen Inhalt für den Empfänger keine eigentliche Neuigkeit, sondern bloss seine Erinnerung enthalte. Dies könne jedermann sehr leicht passieren und sei insbesondere nicht auf eine Unsorgfältigkeit zurückzuführen. Dem halten die Berufungsbeklagten entgegen, die Thematik der vertraglichen Grundlage sei bei der Vorinstanz das Beweisthema schlechthin gewesen. Es dürfe von einem durchschnittlichen User und Unternehmer erwartet werden, dass er im Hinblick oder während eines Zivilprozesses seinen Maileingang mittels einfacher Suchanfrage auf prozessrelevante Mails filtern und sichten könne. Das Mail hätte problemlos rechtzeitig ins Recht gelegt werden können.

2. Nach Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Das neu eingereichte E-Mail vom 11. Dezember 2016 existierte schon, bevor das erstinstanzliche Verfahren am 25. September 2017 angehoben wurde. Es hätte demnach schon vor erster Instanz eingereicht werden können. Den Vorbringen der Berufungsbeklagten ist eigentlich nichts beizufügen. Eine sorgfältige Prozessvorbereitung gebietet, die relevanten Beweismittel für die eingeklagte Forderung bereitzustellen. Gerade wenn ein Geschäftsbetrieb seine Korrespondenz auch auf elektronischem Wege abwickelt, ist es kaum verständlich, wenn die E-Mails mit dem einzuklagenden Kunden vor der Prozessanhebung nicht überprüft werden. Mit der Informatik lässt sich dies auf einfache Weise bewerkstelligen. Dies gilt umso mehr, als zwischen den Parteien von allem Anfang an – und zwar schon vorprozessual – der konkrete Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und insbesondere die Höhe des geschuldeten Werklohnes umstritten war. So konnte der Kläger seiner Klage weder eine unterschriebene Offerte noch ein anderes schlüssiges Beweismittel für das von ihm behauptete Akzept des Excel-Dokuments beilegen. Die Suche nach weiteren Beweismitteln hätte sich bei dieser Ausgangslage geradezu aufgedrängt. Das erst mit der Berufung eingereichte E-Mail kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, da es bei sorgfältiger Prozessführung schon vor erster Instanz hätte vorgebracht werden können.

3.1 Wie bereits erwähnt, war zwischen den Parteien vor erster Instanz vorab umstritten, auf welcher Grundlage der unbestrittenermassen abgeschlossene Werkvertrag basierte und damit einhergehend, wie hoch der vereinbarte Werklohn ist. Der Kläger behauptete, Offerte und somit Vertragsgrundlage sei die von ihm erstellte Excel-Liste (Klagebeilage 7) gewesen. Dieser Behauptung widersprachen die Beklagten und stellten sich auf den Standpunkt, sie hätten diese Excel-Liste gar nie gesehen, bevor sie mit der Klage beim Gericht eingereicht worden sei. Sie behaupten, Vertragsgrundlage sei die «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» ihres Bautreuhänders D.___ (Mail vom 19. Oktober 2016 an den Kläger; Klageantwortbeilagen, zuvorderst). Der Amtsgerichtspräsident erwog dazu, erstellt sei, dass der Kläger die «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» erhalten habe. Unbestritten sei zudem, dass der Kläger diese Kostenzusammenstellung mit den Beklagten besprochen und über die Preise diskutiert habe. Schliesslich sei unbestritten, dass der Kläger sich bereit erklärt habe, die Gipser- und Verlegearbeiten sowie die Türmontagen auszuführen. Dem Kläger sei die Bedeutung der «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» sehr wohl bewusst gewesen. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Nachfinanzierung durch die Raiffeisenbank [...] gestützt auf diese Kostenzusammenstellung zustande gekommen sei. Beweismässig sei es nicht erstellt, dass der Kläger den Beklagten eine Gegenofferte zu dieser Kostenzusammenstellung unterbreitet habe. Dies wäre aber schlicht notwendig gewesen. Es gebe somit keine objektiven Beweise dafür, dass die Beklagten die Excel-Liste gesehen hätten, wie etwa, dass sie diese Liste oder eine darauf basierende Offerte unterschrieben hätten. Die Excel-Liste trage weder ein Datum noch einen Briefkopf oder Absender, keinen Adressaten und auch keine Unterschriften. Die Excel-Liste scheide daher als Vertragsgrundlage des Werkvertrages aus. Dagegen sei es erstellt, dass die «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» des Bautreuhänders D.___, auf welche sich die Beklagten berufen würden, beiden Parteien bekannt gewesen sei. Unbestritten sei, dass über diese Kostenzusammenstellung diskutiert worden sei. Dem Kläger sei zudem die Bedeutung dieser Kostenzusammenstellung bekannt gewesen. Es sei daher beweismässig erstellt, dass die «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» des Bautreuhänders D.___ Vertragsgrundlage des Werkvertrages gebildet habe.

3.2 Wie bereits entschieden, kann das vom Berufungskläger mit seiner Berufung neu eingereichte E-Mail der Berufungsbeklagten vom 11. Dezember 2016 nicht berücksichtigt und damit nicht in die Beurteilung miteinbezogen werden. Es erübrigt sich deshalb, die Vorbringen des Berufungsklägers, die sich auf dieses E-Mail stützen, wiederzugeben. Im Übrigen aber wendet der Berufungskläger gegen die Erwägungen des Vorderrichters ein, nur weil ihm die Kostenzusammenstellung des Bautreuhänders D.___ zugestellt worden sei und er auch gewusst habe, dass gestützt auf diese die Berufungsbeklagten eine Refinanzierung bei der Raiffeisenbank [...] erhalten hätten, sei damit der Beweis nicht erbracht, dass diese auch die Vertragsgrundlage für den Werkvertrag zwischen den Parteien gebildet habe. Zudem hätten die Berufungsbeklagten selber erklärt, dass die Preise auch nach oder beim Treffen im Restaurant [...] in [...] stets «offengeblieben wären». Der Zeuge D.___ habe ferner bestätigt, dass die Kostenzusammenstellung nur für die Refinanzierung bei der Raiffeisenbank gedient hatte und nicht Vertragsgrundlage für die Parteien gebildet habe. Dass die Kostenzusammenstellung somit Vertragsgrundlage des Werkvertrages gebildet habe, sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz gerade nicht bewiesen. Dass der Berufungsführer die einzig für die Bank im Zusammenhang mit der Refinanzierung erstellte Kostenzusammenstellung stillschweigend akzeptiert haben solle, sei realitätsfremd und entspreche nicht den allgemein bekannten Gegebenheiten in der Wirtschaftswelt. Kein Unternehmer sei bereit, einen Auftrag anzunehmen und dabei den offerierten Werkpreis eines Konkurrenzunternehmens zu akzeptieren, wenn er notabene nicht einmal die Berechnungsgrundlage der Offerte kenne. Aus den eingereichten Beweisurkunden ergebe sich dagegen, dass seine Schlussabrechnung (Klagebeilage 16) exakt nach Massgabe der einzelnen Berechnungsfaktoren in der tabellarischen Offerte (Klagebeilage 7) erstellt worden sei. Insbesondere stimme auch der vereinbarte Rabatt von CHF 843.00 überein. Dass er diesen gewährt habe, obwohl er an diesem Werkauftrag zu wenig verdient und viele Arbeiten noch gar nicht verrechnet gehabt habe, beweise gerade, dass diese Excel-Liste nicht nachträglich einseitig vom ihm erstellt worden sei, sondern tatsächlich Vertragsgrundlage zwischen den Parteien gebildet habe.

3.3 Soweit der Berufungskläger aus seinen Ausführungen ableitet, es sei nicht bewiesen, dass die «Kostenzusammenstellung für Fertigstellungsarbeiten» Vertragsgrundlage des Werkvertrages gebildet habe, verkennt er die Beweislastverteilung. Er leitet seine Ansprüche daraus ab, dass die Excel-Liste die Vertragsgrundlage gewesen ist, also ist es an ihm, die entsprechende Vereinbarung zu beweisen. Auch aus der von ihm angerufenen Erklärung der Berufungsbeklagten, dass die Preise stets offengeblieben wären, ergibt sich kein Beweis dafür, dass sich die Parteien auf der Grundlage seiner Excel-Liste geeinigt haben, im Gegenteil erklärt er ja selbst, die Preise seien stets offengeblieben. Dasselbe gilt für die Aussagen des Zeugen D.___. Dieser erklärte, er habe keine Kenntnis davon, ob die Kostenzusammenstellung Grundlage für den Werkvertrag gewesen sei (Protokoll Rdz 163 ff.). Darüber hinaus ergänzte er, er habe keine Kenntnis über die Abmachungen und die Aufträge, die zwischen der Bauherrschaft und der Firma Breuers gemacht worden seien (Protokoll Rdz 170 f.). Aus diesen Erklärungen lässt sich kein Beweis für eine Einigung auf der Grundlage der Excel-Liste ableiten. Weiter wendet der Berufungskläger ein, es werde ihm ein realitätsfremdes Verhalten unterstellt. Auch daraus lässt sich kein Beweis zu seinen Gunsten herleiten. Zudem ist sehr wohl ein unübliches Verhalten des Berufungsklägers erkennbar. So ist es doch sehr erstaunlich, dass er keinen einzigen objektiven Anhaltspunkt dafür vorweisen kann, dass die Berufungsbeklagten seine Excel-Liste überhaupt gesehen haben, geschweige denn, dass sie diese jemals akzeptiert haben. Er kann kein einziges von den Berufungsbeklagten unterschriebenes Dokument vorlegen, aus dem hervorgehen würde, dass sie die Excel-Liste als Vertragsgrundlage akzeptiert haben. Wie in seinem Mail an E.___ von der Raiffeisenbank [...] vom 28. August 2016 zu erkennen ist, hat sich der Berufungskläger in starkem Ausmass dafür eingesetzt, dass die Berufungsbeklagten ihren Hausbau weiterführen können und er den entsprechenden Auftrag erhält. Wie er ja selbst aussagte, blieben die Preise stets offen. Er hat demnach selbst nicht auf eine Festsetzung seines Werklohnes insistiert. Dazu passt auch die Erklärung des Berufungsbeklagten, dass er den Berufungskläger mehrmals darum gebeten hat, ihm einen unterschriebenen Vertrag zuzusenden (Protokoll Rdz 122 ff.). Selbst wenn der Rabatt von CHF 843.00 in der Excel-Liste mit dem in der Schlussrechnung gewährten Rabatt übereinstimmen würde, ergäbe sich daraus kein Beweis für eine Einigung auf der Grundlage der Excel-Liste. Schliesslich wurden beide Dokumente vom Berufungskläger selbst erstellt. Ohnehin ist in der Excel-Liste gar kein Rabatt von CHF 843.00 ausgewiesen. Der Vorderrichter hat es somit zu Recht nicht als bewiesen erachtet, dass die Excel-Liste die Vertragsgrundlage des Werkvertrages war.

4.1 Umstritten ist schliesslich auch der Stand der Arbeiten. Der Berufungskläger räumt ein, dass er die geplanten Arbeiten am Einfamilienhaus der Berufungsbeklagten nicht vollumfänglich fertiggestellt hat. Er behauptet, er habe sicher 90 % der Arbeiten ausgeführt. Demgegenüber stellen sich die Berufungsbeklagten auf den Standpunkt, es seien 60 bis 70 % der Arbeiten fertiggestellt worden.

4.2 Der Amtsgerichtspräsident ging davon aus, dass die Vermutung gegen einen Festpreis spreche, wenn unklar sei, ob ein fester Preis im Sinne von Art. 373 OR abgemacht oder ob die Berechnung nach Aufwand im Sinne von Art. 374 OR anzuwenden sei. Da in der «Kostenzusammenstellung für die Fertigstellungsarbeiten» keine Festpreisabrede für die einzelnen Arbeitsgattungen, die Gipser- und Verlegearbeiten sowie Türmontage, vereinbart worden seien, gelange Art. 374 OR zur Anwendung. Die Vergütung bestimme sich demnach nach dem Aufwand des Unternehmers. Dieser habe die dem behaupteten Aufwand und den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen. Die vom Kläger behauptete Fertigstellung zu 90 % sei auf keine Art belegt. Der Kläger habe es unterlassen, auch nur einen einzigen Arbeitsrapprot den Beklagten zur Prüfung und Unterzeichnung vorzulegen. Er könne den Stand der von ihm ausgeführten Arbeiten weder schlüssig nachweisen noch konkret darlegen. Er habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Die Beklagten seien darauf zu behafteten, dass sie anlässlich der Parteibefragung den Stand der klägerischen Arbeiten im Umfange von 60 % bis 70 % anerkannt hätten. Es sei daher für die Berechnung des Anspruchs des Klägers von 70 % des vollen Honorars für die Arbeitsgattungen Gipserarbeiten von CHF 9’945.00 (BKP 271), Fliesenlegearbeiten von CHF 8’755.00 (BKP 281) und der Montage der Türen von CHF 2’300.00 (BKP 273), total CHF 21’000.00 der «Kostenzusammenstellung für die Fertigstellungsarbeiten» auszugehen. Zuzüglich der Mehrwertsteuer und abzüglich der bezahlten Akontorechnung betrage die Restanz CHF 5’076.00.

4.3 Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Vorinstanz erwähne in der Urteilsbegründung selbst, dass die Berufungsgegner zu Protokoll gegeben hätten, der Berufungsführer habe sie informiert, dass die Arbeiten ca. CHF 1’500.00 bis CHF 2’000.00 gegenüber der Kostenzusammenstellung teurer werden würde. Die Berufungsbeklagten wären damit implizit mit einer um CHF 2’000.00 höheren Werklohnforderung einverstanden gewesen. Diese Mehrkosten von CHF 2’000.00 hätte die Vorinstanz, die sie sich auf die unwahren Aussagen der Berufungsgegner gestützt habe, konsequenterweise mitberücksichtigen müssen. Der Berufungskläger habe gemäss der Offertvereinbarung (Urkunde 7) abgerechnet und nur das in Rechnung gestellt, was er effektiv an Arbeit geleistet gehabt habe. Die Parteien hätten somit einen Werkpreis nach Masseinheit gemäss der Excel-Liste vereinbart. Auf diese Liste habe sich denn auch das E-Mail-Bestätigungsschreiben der Berufungsbeklagten vom 11. Dezember 2016 bezogen. Mit dieser Excel-Liste hätten die Berufungsbeklagten auch die Grundlage für den Werkpreis anerkannt. Die Ausführungen der Vorinstanz über die Berechnung des Werklohnes nach Aufwand gemäss Art. 374 OR gingen damit ins Leere. Zudem hätten die Berufungsbeklagten im gesamten Prozess nie ernsthaft behauptet, der Berufungskläger habe nicht ausgeführte Arbeit in Rechnung gestellt.

4.4 Die Berufungsbeklagten entgegnen, die Vorinstanz habe richtig festgehalten, dass der Berufungskläger den Stand der von ihm ausgeführten Arbeiten weder schlüssig nachweisen noch konkret darlegen könne. Es werde bestritten, dass die Berufungsbeklagten eine um CHF 2’000.00 erhöhte Werklohnforderung anerkannt hätten. Eine solche wäre nur zu berücksichtigen, wenn sämtliche Arbeiten ausgeführt worden wären. Soweit sich der Berufungskläger auf seine verspätet eingereichte Beilage 26 berufen wolle, seien diese Ausführungen nicht zu hören. Der Nachweis von Leistungen gemäss dem behaupteten Ausmass in der Schlussabrechnung sei nicht ansatzweise erbracht.

4.5 Wie bereits mehrfach festgehalten, kann die als Beilage 26 eingereichte E-Mail bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt werden. Damit bleibt es bei der Werklohnbestimmung auf der Grundlage der «Kostenzusammenstellung für die Fertigstellungsarbeiten». Wiederum liegen kein Anhaltspunkt und kein unterzeichnetes Dokument vor, das Auskunft über den Stand der vom Berufungskläger ausgeführten Arbeiten geben würde. Die Berufungsbeklagten und der Vorderrichter kommen diesbezüglich richtigerweise zum Schluss, dass der Berufungskläger den Stand der von ihm ausgeführten Arbeiten nicht habe nachweisen können. Es bleibt damit ebenfalls bei dem von den Berufungsbeklagten anerkannten Umfang der erledigten Arbeiten von 70 %. Hingegen trifft es zu, dass die Berufungsbeklagten einen Mehrpreis akzeptiert haben. Der Berufungsbeklagte führte in seiner Befragung aus, es sei beim Treffen im Restaurant [...] klar gewesen, welches seine Preise (des Berufungsbeklagten) gewesen seien. Er sei bereit gewesen, dem Berufungskläger um CHF 1’500.00 bis CHF 2’000.00 entgegenzukommen. Er (der Berufungsbeklagte) habe ihm (dem Berufungskläger) gesagt, er müsse ihm sagen, ob er bereit sei, dafür zu arbeiten. Weiter führte der Berufungsbeklagte aus, der Berufungskläger habe dann seine Frau angerufen und habe gesagt, er sei einverstanden für diesen Preis zu arbeiten und habe dann zu arbeiten begonnen. Damit ist erstellt, dass die Berufungsbeklagten mit Mehrkosten von CHF 2’000.00 einverstanden gewesen sind. Da nach dem weiteren Beweisergebnis nur 70 % der Arbeiten ausgeführt worden sind, sind auch nur 70 % dieser Mehrkosten zusätzlich geschuldet. Das sind CHF 1’400.00, zuzüglich der damaligen Mehrwertsteuer von 8 % total CHF 1'512.00.

5.1 Weiter ist umstritten, ob der Berufungskläger Zusatzleistungen erbracht hat und welche Entschädigung dafür allenfalls geschuldet ist. Der Kläger behauptet, er habe neben den Gipser –, Fliesenlegerarbeiten und der Montage der Türen zahlreiche Zusatzaufträge für einen Gesamtbetrag von CHF 9’577.70 ausgeführt. Die Berufungsbeklagten bestreiten, diesen Betrag zu schulden.

5.2 Der Vorderrichter begründet seinen abweisenden Entscheid wiederum mit der Beweislastverteilung. Der Unternehmer habe die dem behaupteten Aufwand und den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen. Auch bei den Mehraufwendungen sei kein einziger Regierapport ausgefüllt und den Beklagten zur Prüfung und Unterzeichnung vorgelegt worden. Es gebe auch keinen Nachweis, dass den Beklagten das Schreiben des Klägers mit der Überschrift «Was Sie unbedingt sofort erledigen müssen» (Klagebeilage 21), bekannt gewesen sei. Der Kläger selbst sei sehr vage in seinen Ausführungen, wie er mit den Beklagten die von ihm behaupteten Mehrarbeiten besprochen habe bzw. wie er von ihnen den Auftrag für jeweiligen Mehraufwand erhalten habe. Er könne die Mehraufwendungen weder schlüssig nachweisen noch konkret darlegen und habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

5.3 Der Berufungskläger bringt dagegen vor, auch bezüglich der Zusatzleistungen habe die Vorinstanz fälschlicherweise auf die unwahren Aussagen der Berufungsbeklagten abgestützt. Dabei blende sie die Parteibehauptungen der Berufungsbeklagten in ihrer Klageantwort in Art. 13 aus. Dort hätten die Berufungsbeklagten erklärt, dass ausser den Positionen U, V, W und X gemäss der Zusammenstellung (Klagebeilage 17) sämtliche übrigen Positionen zum Vertrag dazu gehörten. Damit würden die Berufungsbeklagten implizit bestätigen, dass diese Arbeiten nicht nur ausgeführt, sondern von ihnen auch gewünscht worden seien. Zudem erwähnten sie dort, dass sie den Berufungskläger angefragt hätten, ob der Transport der Fliesen etwas kosten würde. Folglich hätten sie davon gewusst und hätten ihn abmahnen müssen. Es sei somit aktenwidrig, wenn davon ausgegangen werde, dass es betreffend die Zusatzarbeiten keinen Auftrag gegeben habe. Wenn alle Zusatzleistungen bereits in der Kostenzusammenstellung enthalten gewesen wären, müssten sie darin auch aufgeführt sein. Das sei aber nicht der Fall. Einige Positionen der Zusatzkosten habe man erst im Verlauf der Arbeitsausführung erkannt, weshalb sie gar nicht in der Kostenzusammenstellung enthalten sein könnten. Auch in der Akontorechnung vom 16. November 2016 (Klagebeilage 8) seien viele Zusatzleistungen aufgeführt, die ursprünglich nicht Gegenstand des Werkvertrages gewesen seien. Wenn diese nicht stillschweigend vereinbart gewesen wären, hätten die Berufungsbeklagten spätestens bei dieser Akontorechnung reklamieren müssen. Das hätten sie aber nicht gemacht, sondern diese vollständig bezahlt. In Art. 13 ihrer Klageantwort hätten die Berufungsbeklagten sämtliche geltend gemachten Zusatzleistungen anerkannt. Die Berufungsbeklagten würden auch nicht behaupten, dass diese Zusatzleistungen nicht ausgeführt worden wären. Der Zeuge D.___ habe bestätigt, dass ein Stundenansatz für Regiearbeiten von CHF 85.00 vernünftig und branchenüblich sei. Ferner habe er klargestellt, dass die entsprechenden Transportleistungen nicht inbegriffen seien, wenn der Bauherr das Material selber einkaufe. Der Zeuge F.___ habe zudem bestätigt, dass die Vorarbeiten schlecht ausgeführt gewesen seien. Weiter habe er bestätigt, dass der Berufungskläger im Sinne von Zusatzaufträgen die folgenden Arbeiten ausgeführt habe: Stellstreifen beim Unterlagsboden abschneiden, eine Öffnung beim Gäste-WC zumauern, im UG eine Spezialtüre einbauen und eine Türleibung ausführen, Duschwanne montieren und Überzug bis zu Duschwanne erstellen oder ergänzen, Bauschutt/Material entsorgen, Versatz in Treppenwand erstellen, Boiler einbauen. Der Zeuge G.___ habe ebenfalls bestätigt, dass der Grundputz der Decke und der Wände von den Vorarbeitern nicht fachmännisch ausgeführt gewesen seien und dass man erheblich habe ausbessern müssen. Aus den Partei- und Zeugenaussagen gehe somit klar hervor, dass die in Rechnung gestellten Zusatzarbeiten erbracht worden seien und dass der verrechnete Stundenansatz branchenüblich sei.

5.4 Demgegenüber führen die Berufungsbeklagten aus, die angeblichen Mehrkosten von CHF 9'577.70 seien angesichts des Gesamtvolumens des Auftrages eine unglaubliche Summe. In den Akten befinde sich kein einziger Arbeitsrapport, keine Auftragsbestätigungen, keine einzige Nachtragsofferte und kein Nachweis über einen vereinbarten Stundensatz. Ein branchenüblicher Stundenansatz von CHF 85.00 sei nie vereinbart worden.

5.5 Der Berufungskläger kann sich in der Tat auf keinen einzigen Arbeitsrapport, keine einzige Auftragsbestätigung und keine Nachtragsofferte berufen. Ebenfalls steht nicht fest, dass die Berufungsbeklagten das Schreiben des Klägers mit der Überschrift «Was Sie unbedingt sofort erledigen müssen» (Klagebeilage 21) erhalten haben und kannten. Es gibt demnach keinen schriftlichen Nachweis darüber, dass die Berufungsbeklagten um die Notwendigkeit von Zusatzarbeiten wussten und einen entsprechenden Auftrag gegeben haben. Der Berufungskläger versucht daher den von ihm zu erbringenden Beweis mit den Partei- und Zeugenaussagen zu führen. Auch wenn sich aus der Erklärung der Berufungsbeklagten in der Klageantwort vom 5. Dezember 2017 ergeben sollte, dass diese Arbeiten nicht nur ausgeführt, sondern auch gewünscht waren, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die Berufungsbeklagten dafür einen Zusatzauftrag erteilt haben. Das Gegenteil ist der Fall. Indem die Berufungsbeklagten behaupten, die betreffenden Arbeiten seien im ursprünglichen Vertrag enthalten gewesen, bestreiten sie die Erteilung eines Zusatzauftrages. Auch ihre Erklärungen zum Abholen der Plättli weisen in eine andere Richtung, als dies der Berufungskläger vorträgt. Nach der Wiedergabe ihrer Frage, ob das Abholen der Plättli etwas kostet, fahren sie fort, sie hätten leider keine Info und keine Antwort erhalten. Jemand, der nach dem Preis einer Leistung fragt, hat seine Zustimmung noch nicht erteilt. Weiter ist an das einzig relevante Beweisthema zu erinnern, ob nämlich die Berufungsbeklagten ihre Zustimmung zu Zusatzaufträgen und den damit verbundenen Mehrkosten – allenfalls auch stillschweigend – erklärt haben. Insofern ist auch nicht Beweis darüber zu führen, welche Arbeiten in der Kostenzusammenstellung mitenthalten waren und welche Arbeiten tatsächlich ausgeführt wurden. Zwar bestehen kaum Zweifel, dass der Berufungskläger die vom Zeugen F.___ geschilderten Arbeiten ausgeführt hat. Auch die Aussagen des Berufungsklägers in der Parteibefragung über die von ihm ausgeführten Arbeiten erscheinen weitgehend glaubhaft. Gerade seine eigenen Aussagen zeigen aber auch auf, dass er einfach angepackt und geholfen hat, wo er eine Notwendigkeit gesehen hat, und zwar ohne lange danach zu fragen, ob dies Bestandteil seines Auftrages ist oder ob die Berufungsbeklagten mit einer entgeltlichen Zusatzleistung einverstanden sind. Exemplarisch sind seine Aussagen, sie hätten es immer gleich selbst gemacht, wenn etwas gewesen sei (Protokoll Rdz 278 f.), sie seien ja ohnehin da, sie könnten das (Loch in der Mauer) auch zu machen, es sei einfach das vernünftigste, wenn sie das machen (Protokoll Rdz 294 ff.), oder, im Sinne der Sache sei er die Ware (die Fliesen) holen gegangen (Protokoll Rdz 240). Auch die bereitwillige Mithilfe bei der Lieferung der Badewanne (Protokoll Rdz 316 ff., Position X in der Auflistung der Mehrkosten in Klagebeilage 17), bei der Entsorgung der Abfälle (Position F in Klagebeilage 17), beim Setzen der Duschwannen (Position G, K, M in Klagebeilage 17), durch das Bereitstellen des Kabels für die Heizungsinstallation (Position V in Klagebeilage 17) sowie die Hilfeleistung beim Heruntertragen des Boilers (Klagebeilage 17 ohne Buchstabe am Schluss) weisen deutlich darauf hin, dass die Berufungsbeklagten nichts von diesen Zusatzleistungen gewusst und sie demzufolge auch nicht in Auftrag gegeben haben. Darüber hinaus deuten verschiedene Aussagen des Berufungsklägers daraufhin, dass er sich im Umfang der übernommenen Arbeiten verschätzt hat. In Bezug auf das Spritzen der Decken räumt er dies selbst ein (Position A in Klagebeilage 17). Dasselbe könnte bei den Gipser- und Fliesenlegerarbeiten geschehen sein, bei denen er den späteren Vorbereitungs- und Mehraufwand nicht erkannt haben könnte. Schliesslich sagt die Bezahlung der Akontorechnung vom 16. November 2016 (Klagebeilage 16) nichts über ein späteres Einverständnis mit allfälligen weiteren Zusatzleistungen aus. Ohnehin ist in der Akontorechnung nichts als Zusatzleistung deklariert. Damit bleibt offen, ob die aufgeführten Arbeiten überhaupt als Zusatzleistungen erkannt worden sind, zumal verschiedene dieser Arbeiten eigentliche Vorbereitungsarbeiten sind. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass nie über den Preis der Zusatzleistungen gesprochen wurde, klar dagegen, dass überhaupt über Zusatzaufträge gesprochen wurde und diese von den Berufungsbeklagten erteilt worden sind. Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Erörterungen über den branchenüblichen Ansatz für Regiearbeiten. Aus den Partei- und Zeugenaussagen und dem Verhalten der Parteien lässt sich somit nicht schlüssig herleiten, dass die Berufungsbeklagten Zusatzleistungen in Auftrag gegeben oder diese stillschweigend gebilligt hätten. Der Amtsgerichtspräsident hat den entsprechenden Beweis zu Recht als nicht erbracht erachtet.

6. Die Berufung ist demnach teilweise gutzuheissen und der geschuldete Betrag und das definitive Bauhandwerkerpfandrecht sind je um den von den Berufungsbeklagten akzeptierten Mehrpreis von CHF 1’512.00 auf CHF 6’588.00 zu erhöhen. Die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils sind entsprechend anzupassen. Damit hat der Berufungskläger mit seiner Berufung nur ein relativ geringfügig besseres Ergebnis erzielt als im erstinstanzlichen Verfahren. Es rechtfertigt sich daher, die Prozesskosten weiterhin nach der vom Vorderrichter vorgenommenen Rundung von 80 % zu 20 % zu verteilen und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu belassen. Der nunmehr zu Ungunsten des Berufungsklägers ausfallenden Rundung kann mit einer entsprechend korrigierenden Rundung bei den Prozesskosten des Berufungsverfahrens Rechnung getragen werden. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Obergericht mit einer Entscheidgebühr von CHF 3’500.00 sind somit zu CHF 2’750.00 vom Berufungskläger und zu CHF 750.00 von den Berufungsbeklagten zu tragen. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten drei Fünftel der eingereichten Kostennote zu entschädigen, also einen Betrag von hier nun ebenfalls abgerundet CHF 1’500.00 (inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 3. Juli 2019 werden aufgehoben.

2. B.___ und C.___ haben A.___ unter solidarischer Haftung den Betrag von CHF 6’588.00 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2017 zu bezahlen.

3. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird angewiesen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils, das gestützt auf die Verfügung vom 14. August 2017 provisorische eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf GB [...] Nr. [...] zu Gunsten von A.___, [...], im Betrag von CHF 6’588.00 zuzüglich 5 % Verzugszins seit 11. April 2017 definitiv einzutragen und im darüber hinaus gehenden Umfang zu löschen. Die Kosten des Grundbuchamtes für die Eintragung und Löschung hat A.___ zu bezahlen.

4. An die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 3’500.00 hat A.___ einen Betrag von CHF 2’750.00 zu bezahlen. B.___ und C.___ haben zusammen einen Betrag von total CHF 750.00 zu bezahlen. Die Gerichtskosten werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. B.___ und C.___ haben A.___ den Betrag von CHF 750.00 unter solidarischer Haftbarkeit zurückzuerstatten.

5. A.___ hat B.___ und C.___ eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter CHF 30'000.00.

Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller

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