Nachbarrecht / Überbau (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

Geschäftsnummer: ZKBER.2017.62

Instanz: Zivilkammer

Entscheiddatum: 14.02.2018

FindInfo-Nummer: O_ZK.2018.23

Titel: Nachbarrecht / Überbau (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

Resümee:

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 14. Februar 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

1. A.___,

2. B.___,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,

Berufungskläger

gegen

1. C.___,

2. D.___,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,

Berufungsbeklagte

betreffend Eigentumsfreiheitsklage

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ und B.___ bewohnen die Liegenschaft auf Grundbuch (GB) [...] Nr. [...], C.___ und D.___ bewohnen die benachbarte Liegenschaft auf GB [...] Nr. [...]. Die Häuser der Parteien sind aneinandergebaut. Entsprechende Grenz-, Anbau und Überbaurechte wurden im Grundbuch [...] am [...] eingetragen. Ursprünglich waren die Häuser eingeschossig und hatten ein Flachdach.

1.2 Im Jahre 2007 bewilligte die Baukommission [...] C.___ und D.___ einen Dachgeschossaufbau.

1.3 Nachdem C.___ und D.___ mit der Errichtung des Dachgeschossaufbaus begonnen hatten, wiesen A.___ und B.___ darauf hin, dass gewisse Bauteile – entgegen den bewilligten Plänen – auf ihr Grundstück ragten. Anlässlich einer Besprechung vom 11. Dezember 2007 konnte zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend des Überbaus erzielt werden. Dieser ist Folgendes zu entnehmen:

1. Durch die Aufstockung des Hauses [von C.___ und D.___] kommen Teile der Dachtraufe auf das Grundstück [von A.___ und B.___] zu liegen. Es sind dies insbesondere die neue Dachrinne sowie die Aussenisolation des Kniestocks. C.___ erklärt sich bereit, die Abänderung dieses ungesetzlichen Zustandes im Jahr 2008 gleichzeitig mit den Bauarbeiten am Haus [von A.___ und B.___] auf eigene Kosten abzuändern. Sollte die Aufstockung [von A.___ und B.___] im Jahr 2008 nicht ausgeführt werden, so wird im gegenseitigen Einverständnis ein Grundbucheintrag vorgenommen mit dem Inhalt, den Zustand auch in späteren Jahren abändern zu müssen.

2. Die neu angebrachte Aussenisolation des Hauses [von C.___ und D.___] verunmöglicht beim Haus [von A.___ und B.___] das jetzige Vordach (bei einer Aufstockung des Hauses) ohne Beschädigung der Isolation zu entfernen. Nötige Reparaturen an der verputzten Aussenisolation wird C.___ auf eigene Kosten vornehmen.

3. Um bei beiden Häusern eine Aussenisolation im Bereich der gemeinsamen Grenze anzubringen, käme dies beim Haus [von C.___ und D.___] im südlicheren Teil und beim Haus [von A.___ und B.___] im nördlicheren Teil jeweils auf die Nachbarsparzelle zu liegen. Beide Hausbesitzer würden dem zustimmen und der Baukommission gegenüber eine notwendige Erklärung unterzeichnen.

1.4 Am 27. Januar 2011 reichten A.___ und B.___ bei der Baukommission [...] ein eigenes Baugesuch für einen Dachgeschossaufbau ein, wogegen u.a. C.___ und D.___ am 31. Mai 2011 Einsprache erhoben. Sie rügten fünf Punkte:

1. Der Grenzabstand sei nicht eingehalten. Das geplante Dach überrage die Grundstücksgrenze um ca. 30 cm.

2. Ein bestehendes Dachfenster der Beklagten werde mit ca. 45 cm Abstand beinahe zugemauert.

3. Die Giebelrichtung sei infolge ästhetischer Anforderung (gemäss PBG § 145 und KBV § 63) in Richtung Nord-Süd anzupassen.

4. Das bestehende Grenzbaurecht gelte nur für ein Flachdach und nicht für ein Satteldach.

5. Es bestehe die Gefahr von Schimmelbildung und Wasserschäden bei den Klägern aufgrund von Schneerutschungen an die Westwand der Familie [von A.___ und B.___]. […]

1.5 Die Baukommission hiess die Einsprache mit Beschluss vom 21. Juni 2011 gut und verweigerte A.___ und B.___ die Baubewilligung. Sie erwog, das bestehende Grenzbaurecht gelte einerseits nur für das Flachdach. Andererseits seien alle bereits aufgestockten Häuser der Überbauung mit Giebelrichtung in Nord-Süd-Richtung erstellt worden. Für die projektierte Dachaufstockung mit Giebelrichtung Ost-West könne keine Baubewilligung erteilt werden.

1.6 Dagegen erhoben A.___ und B.___ Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, welches diese mit Verfügung vom 14. Juni 2012 mit der Begründung abwies, das Vordach sei durch das aktuell eingetragene Grenzbaurecht nicht gedeckt. Dagegen reichten A.___ und B.___ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Dieses Verfahren ist sistiert und der Entscheid noch ausstehend.

2.1 Nach einem gescheiterten Schlichtungsversuch reichten A.___ und B.___ (nachfolgend: Kläger) am 13. Mai 2013 beim Richteramt Dorneck-Thierstein gegen C.___ und D.___ (nachfolgend: Beklagte) eine (Eigentumsfreiheits-)Klage nach Art. 641 ZGB ein, mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Beklagten seien zu verurteilen, entlang der Grenze zwischen den Grundstücken der Kläger, GB [...] Nr. [...], und der Beklagten, GB [...] Nr. [...], die vom Grundstück GB [...] Nr. [...] auf GB [...] Nr. [...] ragenden Teile ihres Hauses […] zu beseitigen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

2.2 Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 setzte der Gerichtspräsident den Parteien Frist, um Stellung zum Streitwert der vorliegenden Streitigkeit zu nehmen.

2.3 Mit Eingabe vom 4. Juni 2013 beantragten die Kläger, die Höhe des Streitwerts sei auf CHF 17'500.00 festzusetzen.

2.4 Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 teilten die Beklagten mit, der Streitwert liege wohl höher als die Kostenschätzung der Kläger, übersteige CHF 30'000.00 aber nicht.

2.5 Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 erklärte der Amtsgerichtspräsident, der vorliegende Zivilprozess werde im vereinfachten Verfahren geführt.

2.6 Mit Klageantwort vom 16. September 2013 schlossen die Beklagten auf Klageabweisung, u.K.u.E.F.

2.7 Nach einer Verfahrenssistierung wurden die Parteien mit Verfügung vom 25. Januar 2016 zu einem Augenschein mit anschliessender Instruktionsverhandlung auf den 16. März 2016 vorgeladen.

2.8 Die von den Beklagten verlangte und vom Gericht bewilligte Expertise datiert vom 21. Oktober 2016.

3. Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom

23. Juni 2017 mit Partei- und Zeugenbefragung wies der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein die Klage mit Urteil vom 30. Juni 2017 ab.

4.1 Dagegen liessen die Kläger innert der Rechtsmittelfrist am 25. September 2017 Berufung beim Obergericht des Kantons Solothurn einreichen mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 30. Juni 2017 aufzuheben und es seien die mit Klage vom 13. Mai 2013 gegen die Berufungsbeklagten geltend gemachten Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen.

2. Es sei den Berufungsklägern die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

3. Es seien die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des vorliegenden und des vorinstanzlichen Verfahrens den Berufungsbeklagten zu auferlegen.

Ferner stellten sie den Verfahrensantrag, das Verfahren sei zu sistieren. Zur Begründung wurde ausgeführt, sie hätten ihren Architekten beauftragt, die Pläne zu korrigieren und den bemängelten Überbau wegzulassen. Mit Schreiben vom 22. September 2017 sei dem Vertreter der Beklagten ein Satz der geänderten Pläne zugestellt worden mit der Bitte, bei den Beklagten bis Ende Oktober 2017 deren Zustimmung zur Realisierung des Projekts einzuholen. Wenn die Beklagten zu den revidierten Plänen ihre Zustimmung erteilten, bestehe die Aussicht auf Einigung. Würden sich die Beklagten weigern, dem korrigierten Projekt zuzustimmen, würde die Weigerung im Rechtsmittelverfahren als Novum angerufen werden.

4.2 Im Einverständnis der Gegenpartei wurde das Verfahren bis 30. November 2017 sistiert.

4.3 Mit Eingabe vom 28. November 2017 beantragten die Kläger, die Verfahrenssistierung sei aufzuheben und die Weigerung der Gegenpartei zu den geänderten Plänen sei als Novum zuzulassen. Sie reichten diverse Urkunden ein.

4.4 Mit Präsidialverfügung vom 30. November 2017 wurde die Sistierung aufgehoben und der Gegenpartei Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort sowie zur Stellungnahme zur Eingabe vom 28. November 2017 gesetzt.

4.5 Mit Berufungsantwort vom 5. Januar 2018 liessen die Beklagten folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen.

2. Es sei das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge für die Berufungskläger.

Ferner liessen sie folgende Verfahrensanträge stellen:

1. Es sei das Verfahren vorerst auf die Frage des Nichteintretens auf die Berufung zu beschränken.

2. Es sei die Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Berufungskläger vom 28. November 2017 […] zu sistieren und diese erst nach dem Entscheid über das Nichteintreten auf die Berufung wieder neu anzusetzen, eventualiter sei die Frist zur Stellungnahme um 30 Tage zu erstrecken.

3. Unter o/e-Kostenfolge für die Berufungskläger.

4.6 Mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2018 wurde sowohl der Antrag um vorläufige Verfahrensbeschränkung sowie um Fristerstreckung abgewiesen.

4.7 Mit Stellungnahme vom 16. Januar 2018 liessen die Beklagten folgende Anträge stellen:

1. Es sei auf die Eingabe der Berufungskläger vom 28. November 2017 nicht einzutreten bzw. diese sei im vorliegenden Verfahren nicht zu hören/berücksichtigen.

2. Unter o/e-Kostenfolge für die Berufungskläger.

5. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1.1 Es stellt sich eingangs die Frage, ob auf das von den Rechtsmittelklägern ergriffene Rechtsmittel der Berufung überhaupt eingetreten werden kann.

1.2 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche Endentscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO).

1.3 Der Vorderrichter hat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf dem angefochtenen Urteil die Beschwerde eröffnet und zum Streitwert Folgendes ausgeführt: Mit Eingabe vom 4. Juni 2013 hätten die Kläger beantragt, der Streitwert sei gestützt auf die Schätzung des Architekten auf die Höhe von CHF 17'500.00 zu setzen. In der Stellungnahme vom 28. Juni 2013 hätten die Beklagten im Wesentlichen ausgeführt, der Streitwert liege wohl höher als CHF 17'500.00, übersteige aber CHF 30'000.00 nicht. Anlässlich des am 16. März 2016 durchgeführten Augenscheins habe sich ergeben, dass im Falle einer Klagegutheissung möglicherweise ein wesentlich grösserer Teil der Liegenschaft der Beklagten zurückgebaut werden müsste, als bisher ersichtlich gewesen sei. Aus diesem Grund habe nicht mehr ohne Weiteres davon ausgegangen werden können, dass der Streitwert unter CHF 30'000.00 liege. Der eingesetzte Gerichtsexperte sei jedoch in seiner Expertise vom 21. Oktober 2016 zum Ergebnis gelangt, dass sich die Kosten für die Entfernung der über die gemeinsame Grenze ragenden Bauteile der Liegenschaft der Beklagten, insbesondere die Entfernung der Isolation und die Verschiebung der Traufe nach hinten, einschliesslich der Gerüstungen und Nebenarbeiten, auf ca. CHF 8'900.00 belaufen würden. Die entsprechenden Folgekosten durch die abzuändernden Bauteile, namentlich die erhöhten Heizkosten infolge geringerer Isolation, würden zwischen CHF 50.00 und CHF 88.70 pro Jahr betragen. Da die betroffenen Wandflächen gemäss Expertise von innen gedämmt würden, sei vorliegend von jährlich anfallenden Kosten von CHF 50.00 auszugehen. Bei der Berechnung des Streitwerts gelte bei wiederkehrenden Nutzungen oder Leistungen der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gelte als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung (Art. 92 ZPO). Die innert 20 Jahren zusätzlich anfallenden Heizkosten infolge geringerer Isolation würden sich demzufolge auf CHF 1'000.00 belaufen, womit der Streitwert insgesamt auf CHF 9’900.00 festzusetzen sei.

1.4 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt, gestützt auf die – von den Klägern in ihrer Rechtsmittelschrift mit keinem Wort thematisierte und somit nicht bestrittene – vom Vorderrichter vorgenommene Berechnung des Streitwerts, dass nicht das erhobene (Berufung), sondern ein anderes Rechtsmittel (Beschwerde) gegeben ist. Es stellt sich nunmehr die Frage der Konversion in ein zulässiges Rechtsmittel. Nach Peter Reetz (in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308 – 318 N. 50 f.) und Karl Spühler (in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Vor. Art. 308 – 334 N. 17a) ist eine derartige Konversion eines Rechtsmittels grundsätzlich unzulässig, jedenfalls bei der expliziten Wahl eines nicht zulässigen Rechtsmittels durch eine – wie im vorliegenden Fall – anwaltlich vertretene Partei. Sie wäre nur dann ausnahmsweise möglich, «wenn ausgeschlossen ist, dass dadurch die Rechte der Gegenpartei beeinträchtigt worden sind oder werden». Bei gegebener Beeinträchtigung der Rechte der Gegenpartei könnte konsequenterweise auf das ergriffene Rechtsmittel nicht eingetreten werden, da das ergriffene Rechtsmittel unzulässig ist (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308 - 318 N. 50). Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern bezüglich des statthaften Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 134 III 379; 133 II 396). Dies gilt auch dann, wenn die Eintretensvoraussetzungen des statthaften Rechtmittels an sich enger umschrieben sind als diejenigen des eingereichten, aber die erhobenen Rügen diesen Voraussetzungen entsprechen (Urteil des BGer 5A_309/2009).

1.5 Ob vorliegend – wo eine anwaltlich vertretene Partei bewusst ein falsches Rechtsmittel ergreift – eine Konversion der Berufung in eine Beschwerde zulässig ist oder nicht, kann schlussendlich offenbleiben, denn selbst wenn, wäre die Beschwerde abzuweisen, was folgt:

2.1 Die Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel. Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 N. 15). Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies entspricht dem Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N. 3).

2.2 Soweit die Kläger eine unrichtige Rechtsanwendung rügen, ist auf das Rechtsmittel einzutreten. Soweit die Kläger eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügen, ist hingegen auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, da dies kein mit Beschwerde anfechtbarer Rügegrund darstellt (vgl. Art. 320 lit. a und b ZPO).

2.3 Die im Beschwerdeverfahren von den Klägern mit Eingabe vom 28. November 2017 vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und eingereichten Urkunden (Nrn. 4 bis 6) sind allesamt neu und waren im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht und angerufen worden. Sie können jedoch als Noven aufgrund von Art. 326 ZPO im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die zusammen mit dem Rechtsmittel eingereichten Urkunden (Nrn. 2 und 3).

3.1 Der Vorderrichter erwog zusammengefasst und im Wesentlichen, es sei unbestritten, dass Teile des Dachaufbaus der Beklagten auf das Grundstück der Kläger ragten. Die Beklagten hätten den Überbau entgegen den bewilligten Plänen sowie ohne dingliche Grundlage – das im Grundbuch eingetragene Grenzbaurecht gelte nur für einen einstöckigen Bau – und folglich unrechtmässig erstellt. Spätestens mit der Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 aber hätten die Kläger den unrechtmässigen Zustand akzeptiert. Dies jedoch nur unter der Bedingung, dass dieser abgeändert werden soll, sobald sie ihren eigenen Dachaufbau realisierten. Die Auslegung der Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 ergebe, dass zwischen den Parteien Konsens darüber bestanden habe, dass die jeweilige Gegenpartei ihren einstöckigen Bungalow mit einer Dachaufbaute aufstocken könne. Sie hätten sich gegenseitig ein entsprechendes Grenzbaurecht zugestanden. Bezüglich des Umfangs dieses Grenzbaurechts hätten die Parteien all jenes zu dulden, was vom Konsens im Zeitpunkt der Vereinbarung umfasst gewesen sei. Mangels Grundbucheintrag handle es sich um eine obligationenrechtliche Verpflichtung. Beim Abschluss der Vereinbarung am 11. Dezember 2007 seien die Parteien von der projektierten Giebelrichtung in Richtung Ost-West ausgegangen. Die Beklagten hätten demnach bereits seit längerer Zeit Kenntnis von der geplanten Firstrichtung gehabt. Den Klägern ein Grenzbaurecht zuzusichern, den Dachaufbau sodann aber zu verhindern mit dem Einwand, das Dach dürfe nicht gebaut werden, da das bestehende Grenzbaurecht nur für ein Flachdach gelte, stelle widersprüchliches Verhalten dar, zumal die Beklagten ihren eigenen Dachaufbau bereits so realisiert und dabei zusätzlich einen unrechtmässigen Überbau auf das Grundstück der Kläger vorgenommen hätten. Dieses Verhalten der Beklagten laufe der getroffenen Vereinbarung zwischen den Parteien eindeutig zuwider und sei nicht zu schützen. Die Kläger würden aber in ihrem Baugesuch nicht nur ein Grenzbaurecht, sondern auch ein Überbaurecht zulasten des Grundstücks der Beklagten beanspruchen, denn die projektierte Dachaufbaute der Kläger überrage die gemeinsame Grundstücksgrenze an mehreren Stellen. Von der Vereinbarung sei ein Überbaurecht bezüglich der Aussenisolation erfasst, hingegen nicht das die gemeinsame Grenze überragende Vordach. Hätten die Beklagten die Baugesuchspläne der Kläger mit dem projektierten Überbau ohne Weiteres unterschrieben, so wären sie im Streitfall darauf behaftet worden, weshalb sie den Überbau gegebenenfalls zu dulden gehabt hätten. Dementsprechend sei nachvollziehbar, dass die Beklagten, zur Wahrung ihrer Eigentumsrechte resp. zur Abwehr einer Verletzung derselben durch einen allfälligen Überbau der Kläger, Einsprache gegen das von den Klägern eingereichte Baugesuch erhoben hätten. Den Beklagten könne kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie ihr Eigentum, namentlich einen Überbau auf ihr Grundstück verhinderten. Auch wenn sich die Beklagten mit ihren Vorbringen im Rahmen der Einsprache gegen das Bauprojekt der Kläger gleich in mehrerer Hinsicht in Widerspruch zur getroffenen Vereinbarung gesetzt hätten, was stossend sei, erfolge der Einwand bezüglich des projektierten Überbaus der Kläger von 30 cm auf ihr Grundstück rechtmässig. Somit könne den Beklagten bezüglich der Einsprache gegen den projektierten Überbau der Kläger auf ihr Grundstück weder bei der Geltendmachung ihrer schützenswerter Rechte noch aufgrund der Interessenlage der Parteien Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Sie hätten den Eintritt der Bedingung zum Rückbau des eigenen Überbaus zumindest in diesem Punkt in schützenswerter Weise und somit nicht rechtsmissbräuchlich verhindert.

3.2 Die Kläger entgegnen zusammengefasst und im Wesentlichen, der Vorderrichter sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Beklagten hätten den Eintritt der Bedingung zum Rückbau des eigenen Überbaus in schützenswerter Weise verhindert, weil in den Plänen der Baugesuchsakten der Kläger ein von der Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 nicht umfasster Überbau in Form eines 30 cm auf das Nachbargrundstück ragenden Vordachs enthalten gewesen sei. Es stehe fest, dass die Beklagten einem Dachaufbau der Kläger nur zustimmten, wenn der Giebel des Dachs nicht quer zu ihrem Dachaufbau gerichtet werde. Ein gegenseitiges Grenz-/Näherbaurecht sei von den Beklagten abgelehnt worden. Sie argumentierten von Beginn des Prozesses an, der Errichtung einer Dienstbarkeit würde nur zugestimmt, wenn sie (die Kläger) ein Projekt mit einer um 180° gedrehten Giebelrichtung ihres Dachaufbaus vorlegen würden. Die Baukommission habe die Einsprache nur wegen des fehlenden Grenzbaurechts und der Giebelrichtung gutgeheissen. Was den Überbau betreffe, hätte es gar keiner Einsprache bedurft, denn ohne Überbaurecht wäre ein Überbau gemäss Baugesetzgebung ohnehin nicht bewilligt worden. Demnach stehe fest, dass die Vorinstanz in fälschlicher Weise davon ausgegangen sei, die Beklagten hätten den Eintritt der Bedingung zum Rückbau des eigenen Überbaus mit dem Argument verhindert, die Realisierung des geplanten Dachaufbaus würde einen von der Vereinbarung nicht gedeckten Überbau auf ihr Grundstück enthalten. Die Beklagten hätten den Eintritt der Bedingung einzig mit dem Argument verhindert, es fehle für die Realisierung des Dachaufbaus an einem Grenzbaurecht.

4. Strittig und zu klären ist, ob die Kläger die Eigentumsfreiheitsklage zu Recht erheben und damit verbunden, ob sich die Beklagten rechtsmissbräuchlich verhalten, indem sie sich weigern, ihren Überbau zu entfernen. Fakt ist, dass die Kläger beabsichtigten, mit einem durch die Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 nicht umfassten Überbau in das Eigentum der Beklagten unrechtmässig einzugreifen. Es existiert weder ein dingliches noch ein obligatorisches Recht, welches die Kläger dazu berechtigen würde. Dass sich die Beklagten dagegen zur Wehr setzten, ist ihr gutes Recht und keinesfalls rechtsmissbräuchlich. Sie haben damit den Rückbau des eigenen Überbaus in schützenswerter Weise verhindert. Die Beklagten haben sich verpflichtet, den Überbau zu entfernen, sobald die Kläger bauen. Das Baugesuch der Kläger wurde aber bisher nicht bewilligt. Die Eigentumsfreiheitsklage war damit – wie bereits vom Vorderrichter völlig zu Recht festgesellt – verfrüht. Die Kläger haben den Überbau der Beklagten so lange zu dulden, bis er wegen baulichen Massnahmen entfernt, bzw. angepasst werden muss. Vorher die Entfernung zu verlangen, widerspricht der Vereinbarung vom 11. Dezember 2007. Wie bereits vorerwähnt, kann das Argument der Kläger, es stehe nun fest, dass die Beklagten die Zustimmung auch dann verweigert hätten, wenn auf das Vordach verzichtet worden wäre (vgl. Erw. II/2.2), im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden. Denn bis zum erstinstanzlichen Urteil lag nur ein Projekt vor, welches ein Vordach von 30 cm auf der Parzelle der Beklagten vorgesehen hat. Abschliessend darf dahingestellt bleiben, ob die Kläger, die sich mittels Eigentumsfreiheitsklage gegen die Beeinträchtigung ihres Eigentums durch den Überbau der Beklagten auf ihr Grundstück wehren wollen, selbst jedoch ebenfalls durch einen nicht vereinbarten Überbau in das Eigentum der Beklagten unrechtmässig einzugreifen gedenken, überhaupt Rechtsschutz verdienen.

5. Die Beschwerde muss aus den genannten Gründen abgewiesen werden, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000.00 sind dem Ausgang entsprechend den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigten, war das erhobene Rechtsmittel aussichtslos. Die Kläger haben damit keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 117 lit. b ZPO). Das entsprechende Gesuch ist deshalb abzuweisen. Die von den Klägern an die Beklagten zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die von deren Anwalt eingereichte Kostennote auf CHF 3'807.20 (inkl. MwSt. und Auslagen) festzulegen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Das Gesuch von A.___ und B.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000.00 haben A.___ und B.___ zu bezahlen.

4. A.___ und B.___ haben C.___ und D.___ für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'807.20 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger als CHF 30'000.00.

Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel

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