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Modification of divorce maintenance denied on appeal

ZKBER.2017.56Übriges Gericht13.03.2018Dismissed

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

The Obergericht of Solothurn dismissed the wife’s appeal in a maintenance-modification dispute arising from a German divorce title. It upheld the finding that the original basis for maintenance—child care—had ended once the parties’ children were adults, and rejected the wife’s argument that she still had a right to compensatory maintenance because she had suffered marital career disadvantages. The court found that she had not substantiated a new maintenance ground or shown why she could not maintain comparable earnings. It also upheld the first-instance cost allocation. Legal aid for the appeal was granted, and the appellant was ordered to pay appeal costs and party compensation.

Omnilex-Regeste

Art. 106 ZPO, Art. 123 ZPO; modification of a divorce maintenance title after cessation of child-care maintenance and burden of proof for a new maintenance ground. Where maintenance was granted essentially as child-care support, the debtor may seek modification once the factual basis has materially changed, in particular when the children no longer need care. The recipient bears the burden of alleging and proving a new maintenance ground, such as compensatory maintenance based on marital disadvantages. Mere reference to long-term underemployment, unsubstantiated inability to resume prior work, or general income shortfalls is insufficient. Costs follow the losing party; legal aid may still be granted if the appeal is not hopeless and indigence is shown.

Gesamter Gesetzestext

Geschäftsnummer:** ZKBER.2017.56**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:14.03.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.37
Titel:** Abänderung Scheidungsurteil**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 14. März 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___,** vertreten durch Advokatin Anina Hofer, Berufungsklägerin gegen ** B.___,** vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Rohrer, Berufungsbeklagter betreffend ** Abänderung Scheidungsurteil** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 Die Parteien hatten im Jahre 1991 in Wachtberg (DE) geheiratet. Mit Urteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler (DE) vom 7. Mai 2003 wurde die Ehe geschieden. Über die Nebenfolgen der Scheidung einigten sich die Parteien in einem Vergleich. Danach verpflichtete sich B.___, an A.___ einen nachehelichen Ehegattenunterhalt von EUR 870.00 zu bezahlen. 1.2 Im Jahre 2006 zog A.___ mit den beiden gemeinsamen Kindern in die Schweiz. Auf Klage von B.___ betreffend Abänderung des Unterhaltstitels erging am 3. Mai 2007 das Schlussurteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler (DE). Der am 7. Mai 2003 vor dem Amtsgericht geschlossene Vergleich wurde dahingehend abgeändert, dass B.___ verpflichtet wurde, an A.___ in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis 31. März 2007 einen Unterhaltsbeitrag von EUR 707.16 und ab 1. April 2007 einen Unterhaltsbeitrag von EUR 857.16 zu bezahlen. 2.1 Am 12. November 2013 reichte B.___ beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine Klage auf Abänderung des Ehescheidungsurteils ein. Er stellte den Antrag, das Schlussurteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. Mai 2007 sei bezüglich Ziffer 1 aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab 14. Januar 2013 keinen Unterhalt mehr schulde. Am 21. Mai 2015 hiess die Amtsgerichtsstatthalterin die Klage insofern gut, als dass der Kläger ab 01.01.2016 bis und mit 31.12.2019 einen reduzierten Unterhaltsbeitrag von monatlich Euro 557.16 an die Beklagte zu bezahlen hat. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. 2.2 Beide Parteien erhoben Berufung gegen das Urteil. A.___ stellte den Antrag, Ziffer 1 und 4 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin sei aufzuheben. Die Klage von B.___ sei vollumfänglich abzuweisen und entsprechend habe er sämtliche Gerichtskosten des Verfahrens vor der Amtsgerichtsstatthalterin zu bezahlen. B.___ beantragte, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab 12. November 2013 keinen Unterhalt mehr schulde. Entsprechend habe A.___ sämtliche Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu übernehmen. 2.3 Mit Urteil vom 9. März 2016 wies das Obergericht des Kantons Solothurn die Berufung von B.___ ab und hiess jene von A.___ gut. Die Abänderungsklage von B.___ wurde entsprechend abgewiesen. 2.4 B.___ gelangte mit Beschwerde ans Bundesgericht, welches mit Urteil vom 2. Februar 2017 die Beschwerde teilweise guthiess und die Sache zum erneuten Entscheid an das Richteramt Dorneck-Thierstein zurückwies. 3. Am 7. April 2017 fällte die Amtsgerichtsstatthalterin folgendes Urteil: 1. Die Klage wird gutgeheissen, Ziffer 1 des Schlussurteils des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 03. Mai 2007 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten ab 12. November 2013 keinen Unterhalt mehr schuldet. 2. Die Beklagte hat dem Kläger für das Verfahren vor der Amtsgerichtsstatthalterin eine Parteientschädigung von CHF 12‘127.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; Stundenansatz von CHF 230.00) zu bezahlen. 3. Die Beklagte hat dem Kläger für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 4‘907.20 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; Stundenansatz von CHF 230.00) zu bezahlen. 4. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beklagten, Advokatin Anina Hofer resp. Advokatin Annalisa Landi, […], wird für das Verfahren vor der Amtsgerichtsstatthalterin auf CHF 7‘530.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___, [...] zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 5. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beklagten, Advokatin Anina Hofer resp. Advokatin Annalisa Landi, […], wird für das Verfahren vor Obergericht auf CHF 3‘441.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 904.50 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 4‘345.90 [Stundenansatz von CHF 230.00]), sobald A.___, [...] zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 6. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor der Amtsgerichtsstatthalterin von CHF 9‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___, [...] zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 7. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 6‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___, [...] zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 4. Frist und formgerecht erhob A.___ Berufung gegen das Urteil. Sie stellte folgende Anträge: 1. Es sei das Urteil des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 7. April 2017 vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei die Klage des Klägers/Berufungsbeklagten vom 17. Februar 2014 auf Abänderung von Ziff. 1 des Schlussurteils des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. Mai 2007 vollumfänglich abzuweisen und es sei Ziff. 1 des Schlussurteils des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. Mai 2007 vollumfänglich zu bestätigen. 3. Im Fall der Abweisung der Rechtsbegehren 1 und 2 sei eventualiter Ziffer 7 des Urteils des Amtsgerichts Dorneck-Thierstein insofern abzuändern, als dass der Beklagten/Berufungsklägerin höchstens die Hälfte der Kosten des Verfahrens vor dem Obergericht, also höchstens CHF 3'000.00, auferlegt werden. 4. Es sei der Beklagten/Berufungsklägerin für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit der Unterzeichneten als Advokatin zu gewähren. Dementsprechend sei auf die Erhebung eines Gerichtskostenvorschusses zu verzichten. 5. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten. B.___ schloss auf Abweisung der Berufung. U.K.u.E.F. 5. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Die Amtsgerichtsstatthalterin hat im angefochtenen Urteil erwogen, dass es um die Abänderung des am 07. Mai 2003 vor dem Amtsgericht Bad Neuenahr-Ahrweiler geschlossenen Vergleichs gehe, welcher bereits mit Schlussurteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 03. Mai 2007 abgeändert worden sei. Gemäss Schreiben des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 19. Dezember 2002 sei dem Vergleich vom 07. Mai 2003 die Annahme zugrunde gelegen, sämtliche Arbeitsbemühungen der Beklagten seien angesichts der Kinderbetreuung überobligatorisch und nicht anrechenbar. Neben der Kinderbetreuung habe diese also kein Erwerbseinkommen erzielen müssen, was allenfalls Anlass zu Erwerbslosen- oder Aufstockungsunterhalt hätte geben können (vgl. Hans-Ulrich Maurer, in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 7, 4. Aufl. 2000, N. 1 und 21 zu a§ 1570 BGB). Zudem habe das Amtsgericht auch im Urteil vom 03. Mai 2007 festgehalten, es sei dem Grunde nach Betreuungsunterhalt geschuldet (Entscheidgründe, S. 4; KB 2). Es handle sich demnach unbestritten zum grössten Teil um Betreuungsunterhalt. Wie vom Bundesgericht unter Ziff. 4.3 ausgeführt, könne in dieser Situation der vom Beschwerdeführer geltend gemachte und bis vor Bundesgericht unbestritten gebliebene Wegfall der Kinderbetreuung eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von § 238 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) sein (vgl. Bumiller/Harders/Schwamb, a.a.O., N. 9 zu § 238 FamFG mit Hinweis auf das Urteil des OLG Schleswig vom 24. April 2007, in: FamRZ 2008 S. 64 E. II.a). Aufgrund der vorgenannten Tatsachenpräklusion (§ 238 Abs. 2 FamFG) könne der Wegfall der Kinderbetreuung, wie vom Bundesgericht ausgeführt, aber nur berücksichtigt werden, wenn er nicht bereits dem Vergleich vom 07. Mai 2003 oder dem Urteil des Amtsgerichts vom 03. Mai 2007 zugrunde gelegen habe. Nach § 1570 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) a.F. könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden könne. Wann es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zumutbar sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, richte sich nach den Umständen des Einzelfalls. In der Praxis habe sich das sog. Altersphasenmodell, ein auf Alter und Anzahl Kinder beruhendes Schema durchgesetzt, wobei sich je nach den Umständen des Einzelfalls Abweichungen ergeben können (vgl. Helmut Büttner, in: Johannes/Heinrich [Hrsg.], Eherecht, Kommentar, 4. Aufl. 2003, N. 14 ff. zu § 1570 BGB a.F.; Hans-Ulrich Maurer, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 7, 5. Aufl. 2010, N. 4 ff. zu § 1570 BGB). Dabei werde, wie vom Bundesgericht unter Ziff. 4.4 ausgeführt, der Betreuungsunterhalt in der Praxis regelmässig unbefristet zugesprochen, da zumeist kaum vorhersehbar sei, wann und in welchem Umfang die unterhaltsberechtigte Person Einkünfte erzielen könne. Nur wenn die Begrenzung des Unterhaltsanspruchs sicher vorhersehbar sei, werde eine Befristung der Unterhaltsbeiträge vorgesehen (statt vieler Urteil des BGH vom 09. Juni 2004 E. 3, in: NJW 2004 S. 3106 ff., 3108; Helmut Büttner, a.a.O., N. 28 zu § 1570 BGB a.F.; Hans-Ulrich Maurer, 4. Aufl., N. 18 zu § 1570 BGB a.F.; Otmar Häberle, in: Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2013, N. 32 zu § 1570; Helmut Borth, in: Dieter Schwab [Hrsg.], Handbuch des Scheidungsrechts, 3. Aufl. 1995, S. 738 f.). Das Bundesgericht habe unter Ziff. 4.5 ausgeführt, diese Grundsätze würden verkannt, wenn darauf verwiesen werde, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei auf den Zeitpunkt der Mündigkeit oder des Ausbildungsabschlusses der Kinder möglich gewesen. Diese Ereignisse würden im Leben eines jeden Kindes mit Sicherheit eintreten. Wäre hierdurch der Wegfall des Betreuungsaufwands und die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit sicher vorhersehbar, müsste der Unterhaltsanspruch stets befristet werden. Dies sei wie ausgeführt aber gerade nicht der Fall. Die Tatsache, dass die Kinder der Parteien einmal mündig oder eine Ausbildung abschliessen würden, habe eine Befristung des Betreuungsunterhalts folglich nicht erwarten lassen. Damit sei es nicht vertretbar, aus der fehlenden Befristung zu schliessen, die Parteien hätten den Wegfall des Betreuungsaufwands bereits im Vergleich vom 07. Mai 2003 berücksichtigt. Es erweise sich damit als unhaltbar, den geltend gemachten Wegfall des Betreuungsaufwands von vornherein nicht zu prüfen (vgl. Ziff. 4.6 des Bundesgerichtsurteils vom 02.02.2017). Wie unter Ziff. 4.6 des bundesgerichtlichen Urteils ausgeführt, sei der Kläger für das Erlöschen des ursprünglichen Unterhaltsgrunds beweisbelastet, während die Beklagte demgegenüber gegebenenfalls das Bestehen eines neuen Unterhaltsgrunds darzulegen und nachzuweisen habe (vgl. Helmut Borth, in: Dieter Schwab [Hrsg.], Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Aufl. 2010, S. 838 f. und 892; Hans-Ulrich Maurer, in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 7, 6. Aufl. 2013, N. 29 f. zu § 1573 BGB; exemplarisch zum alten Recht Urteil des BGH vom 31. Januar 1991 E. 3, in: NJW 1990 S. 2752 ff., 2753). Es sei unbestritten, dass aus der Ehe der beiden Parteien zwei gemeinsame Kinder, nämlich C.___ (geb. [...] 1992) und D.___ (geb. [...] 1993) hervorgegangen seien. Am 12. November 2013 seien der Sohn C.___ und die Tochter D.___ 21 und 20 Jahre alt gewesen, mithin seien beide volljährig. Aufgrund des Alters sei eine Betreuung der beiden Kinder zu dieser Zeit offensichtlich und unbestrittenermassen nicht mehr erforderlich gewesen. Indem der Kläger vorbringe, die beiden gemeinsamen Kinder C.___ und D.___ würden aufgrund ihres Alters keiner Betreuung mehr bedürfen und der Beklagten der Nachweis nicht gelinge, dass sie ihre Kinder aus anderen Gründen über die Volljährigkeit hinaus noch weiter und insbesondere in einem Umfang betreuen müsse, sodass sie nur eingeschränkt einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne, sei es erwiesen, dass der ursprüngliche Unterhaltsgrund, nämlich die Kinderbetreuung am 12. November 2013 weggefallen sei, und dass der Beklagten gestützt auf diesen Unterhaltsgrund kein Unterhalt mehr zustehe. 1.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, im begründeten Urteil vom 21. Mai 2015 sei die Amtsgerichtsstatthalterin noch davon ausgegangen, dass im Vergleich vom 7. Mai 2003 keine Befristung der Unterhaltsbeiträge vorgesehen gewesen sei, obwohl eine zeitliche Begrenzung auch nach deutschem Recht durchaus möglich gewesen wäre. Sie vertrete auch heute noch diese Meinung, selbst wenn das Bundesgericht ausführe, dass eine zeitliche Begrenzung von Unterhaltsbeiträgen damals unüblich gewesen sei. Wie in den bisherigen Rechtsschriften habe dargelegt werden können, sei auch damals eine Befristung durchaus möglich gewesen. Es sei somit davon auszugehen, dass von den Parteien mit Absicht ein unbefristeter Unterhaltsbeitrag vereinbart worden sei. Es sei zudem zu betonen, dass im abgeschlossenen Vergleich vom 7. Mai 2003 nicht ausdrücklich erwähnt worden sei, um welche Art von Unterhalt es sich handle. Auch wenn das Bundesgericht ausführe, dass es davon ausgehe, dass es sich vermutlich hauptsächlich um Betreuungsunterhalt gehandelt habe, so bedeute dies nicht, dass keine anderen Unterhaltsgründe eine Rolle gespielt hätten. Die Kinderbetreuung sei damals sicher ein Argument für die Zusprechung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrages gewesen, jedoch keineswegs das Einzige. Wie bereits mehrfach erwähnt und wie auch aus den beigezogenen Akten der deutschen Gerichte hervorgehe, sei im gesamten Rechtsstreit auch mitberücksichtigt worden, dass sie aufgrund der Ehe berufliche Nachteile erlitten habe, die durch den nachehelichen Unterhaltsbeitrag ausgeglichen werden mussten. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass das Amtsgericht Bad Neuahr-Ahrweiler im Jahre 2002 erwähnt hatte, dass ihre Arbeitsbemühungen überobligatorisch seien. Der Unterhaltsbeitrag sei somit absichtlich und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Betreuungsunterhalt eines Tages wegfallen werde, unbefristet vereinbart worden und könne somit nicht mit dem Argument, dass die Kinder keine Betreuung mehr benötigten, abgeändert werden. 1.3 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 2. Februar 2017 (BGer 5A_314/2016) ausgeführt, in der Praxis werde Betreuungsunterhalt regelmässig unbefristet zugesprochen, da zumeist kaum vorhersehbar sei, wann und in welchem Umfang die unterhaltsberechtigte Person Einkünfte erzielen könne. Anderes gelte nur dann, wenn die Begrenzung des Unterhaltsanspruchs sicher vorhersehbar sei. Die Vorinstanz verkenne diese Grundsätze, wenn sie darauf verweise, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beschwerdegegnerin sei auf den Zeitpunkt der Mündigkeit oder des Ausbildungsabschlusses der Kinder möglich gewesen. Diese Ereignisse würden im Leben eines jeden Kindes mit Sicherheit eintreten. Würde hierdurch der Wegfall des Betreuungsaufwands und die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit sicher vorhersehbar, müsste der Unterhaltsanspruch stets befristet werden. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Die Tatsache, dass die Kinder der Parteien einmal mündig oder eine Ausbildung abschliessen werden, liesse eine Befristung des Betreuungsunterhalts folglich nicht erwarten. Damit sei es nicht vertretbar, aus der fehlenden Befristung zu schliessen, die Parteien hätten den Wegfall des Betreuungsaufwands bereits im Vergleich vom 7. Mai 2003 berücksichtigt, wie die Vorinstanz dies tue. Gestützt auf diese Ausführungen hat die Vorderrichterin erwogen, dem Berufungsbeklagten sei der Beweis gelungen, dass die beiden Kinder der Parteien keiner Betreuung mehr bedürften, so dass der ursprüngliche Unterhaltsgrund, nämlich die Kinderbetreuung am 12. November 2013 weggefallen sei. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, vermag die korrekte Schlussfolgerung der Vorderrichterin nicht umzustossen. So genügt es in einer Berufung nicht, einfach zu behaupten, man bleibe bei der Meinung, dass eine zeitliche Befristung der Unterhaltsbeiträge damals durchaus möglich gewesen sei und durch die bisherigen Rechtsschriften nachgewiesen worden sei, dass die Parteien einen unbefristeten Unterhaltsbeitrag vereinbart hätten. Zudem geht es um die Abänderung eines Urteils, nämlich des Entscheids des Schlussurteils des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 7. Mai 2007 und nicht um die Abänderung des Vergleichs vom 7. Mai 2003. Im Schlussurteil vom 7. Mai 2003 hat das Amtsgericht in den Entscheidgründen festgehalten, dass der Kläger weiterhin dem Grund nach Betreuungsunterhalt schulde. Die Behauptung der Berufungsklägerin, dass den Akten des deutschen Gerichts entnommen werden könne, dass im ganzen Rechtsstreit auch mitberücksichtigt worden sei, dass sie durch die Ehe auch berufliche Nachteile erlitten habe, die durch den nachehelichen Unterhaltsbeitrag ausgeglichen werden müssten, ist damit nicht nachvollziehbar. Zum einen genügt es in einer Berufung nicht, pauschal auf Akten von Vorinstanzen hinzuweisen. Zum andern ist im Urteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 7. Mai 2007 klar nur von Betreuungsunterhalt die Rede. Andere Gründe für einen nachehelichen Unterhalt standen nicht zur Diskussion und wären, wenn sie denn strittig gewesen wären, zum Thema im Prozess erhoben worden. 2.1 Die Amtsgerichtsstatthalterin hat nach der Begründung des Wegfalls des Betreuungsunterhalts ausgeführt, dass es zu prüfen bleibe, ob der Beklagten der Beweis für das Bestehen eines neuen Unterhaltsgrundes gelinge. Gemäss § 1569 Abs. 1 BGB, welcher in seiner Fassung am 01. Januar 2008 in Kraft getreten sei, obliege es nach der Scheidung grundsätzlich jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (Grundsatz der Eigenverantwortung). Ist ein Ehegatte dazu ausserstande, so habe er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur aus den in §§ 1570 ff. BGB genannten Vorschriften. Diese Gründe seien Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes (§ 1570 BGB), Alter (§ 1571 BGB), Krankheit (§ 1572 BGB), Übergangsschwierigkeiten bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (§ 1573 BGB) sowie unzureichende Schul- oder Berufsausbildung (§ 1575 BGB). Abgesichert werde dieser abschliessende Katalog durch den Auffangtatbestand des § 1576 BGB, wonach Unterhalt in besonderen Härtefällen verlangt werden könne (Koch in Luthin/Koch, Handbuch des Unterhaltsrechts, 11. Aufl., S. 117, Rn. 2082). Aus den Akten gehe hervor, dass die Beklagte seit dem Jahr 2007 regelmässig ein Einkommen habe erwirtschaften können. So habe sie im Jahr 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3‘654.20 (BBK 73; Monate Juli und August nicht belegt) und im darauffolgenden Jahr 2009 sogar von CHF 5‘237.65 (BBK 74) erzielt. Im Jahr 2010 habe die Beklagte sodann Leistungen der Arbeitslosenversicherung (ALV) in der Höhe von total CHF 38‘387.00 bezogen, sei nur vom 01. August 2010 bis 17. August 2010 erwerbstätig gewesen und habe in dieser Zeit ein Nettoeinkommen von CHF 2‘573.00 erzielt (BBK 75). Inwiefern diese Arbeitslosigkeit aber ehebedingt sein soll, werde nicht nachgewiesen. Die von der Beklagten eingereichten Belege zu dem von ihr im Jahr 2011 erzielten Einkommen seien offensichtlich unvollständig, da sie nur die Periode von 23. Februar 2011 bis 29. Juli 2011 abdecken würden (BBK 76). Daher werde für dieses Jahr auf das in der Veranlagungsverfügung ausgewiesene jährliche Nettoeinkommen von CHF 48‘833.00 abgestellt, was einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4‘069.40 entspreche (BBK 83). Gemäss der Steuerveranlagung für das Jahr 2012 habe die Beklagte Einkünfte in der Höhe von CHF 39‘434.00 erzielt (BBK 84). Dies entspreche einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen von CHF 3‘286.15. Im Jahr 2013 habe die Beklagte sodann Einkünfte in der Höhe von CHF 44‘947.00 generiert (BBK 78), was einem monatlichen Einkommen von CHF 3‘745.60 entspreche. Für das Jahr 2014 habe die Beklagte ALV-Abrechnungen für die Monate April bis Dezember eingereicht (BBK 30-32 und 61-66). Diesen Belegen sei zu entnehmen, dass ihr total CHF 26‘942.00 ausbezahlt worden seien, was durchschnittlich CHF 2‘993.55 pro Monat ergebe. Für die Monate Januar bis März 2014 seien keine Belege eingereicht worden. Im Übrigen werde auf die Ausführungen zur finanziellen Situation der Beklagten (S. 12 ff.) im begründeten Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin vom 21. Mai 2015 verwiesen. Zusammenfassend könne somit festgestellt werden, dass die Beklagte regelmässig ein Einkommen von bis zu CHF 5‘237.65 netto pro Monat habe erzielen können und daher gezeigt habe, dass sie nach dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit gemäss § 1569 Abs. 1 BGB durchaus in der Lage sei, selber für ihren Unterhalt aufzukommen. Die Beklagte bringe vor, ihren Beruf in der Altenpflege mit der Schwangerschaft ihres Sohnes C.___ und nach der Eheschliessung mit dem Kläger aufgegeben zu haben, um sich der Haushaltführung und der Kinderbetreuung zu widmen. Da sie somit über 20 Jahre nicht mehr im Pflegebereich tätig gewesen sei, sei es ihr zum einen unzumutbar, wieder in diesem Bereich einzusteigen und zum anderen wäre ein Wiedereinstieg auch gar nicht mehr möglich, da sich in der Zwischenzeit dieser Beruf massiv verändert habe. Unklar sei, warum die Beklagte nicht bereits zum Zeitpunkt, als das Schlussurteil des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 03. Mai 2007 erlassen worden und sie bereits einer Teilzeittätigkeit nachgegangen sei, in ihren angestammten Beruf wieder eingestiegen sei. Dies könne allerdings offengelassen werden, entscheidend sei vielmehr, dass jeglicher Nachweis fehle, wonach sich die Beklagte auf eine Stelle im Pflegebereich beworben und sich um einen Wiedereinstieg bemüht habe. Indem die Beklagte, wie vorgenannt, bereits bei Erlass des Schlussurteils am 03. Mai 2007 einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachgegangen sei, werde auch die vorgebrachte jahrelange Abwesenheit aus dem Berufsalltag stark relativiert. Die Beklagte, am 30. Januar 1966 geboren, sei zum Zeitpunkt, als die Ehe der beiden Parteien im Jahr 2003 geschieden worden sei, 37 Jahre alt gewesen, bei Erlass des Schlussurteils vom 03. Mai 2007 somit 41-jährig. Bereits damals sei sie einer Teilzeittätigkeit nachgegangen, daher gehe es im vorliegend zu beurteilenden Zeitpunkt im Jahr 2013, als die Beklagte 47 Jahre alt geworden sei, nicht um einen Wiedereinstieg ins Berufsleben. Eine Weiterführung bzw. Aufstockung der Erwerbstätigkeit sei in diesem Alter, insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Eigenverantwortlichkeit nach § 1569 BGB, durchaus zumutbar und möglich. Aus den oben genannten Erwägungen sei zu schliessen, dass der Beklagten der Nachweis nicht gelungen sei, dass nach Wegfall des Unterhaltsgrundes der Kinderbetreuung ein neuer Grund, aufgrund dessen die Beklagte einen Anspruch auf Unterhaltsleistungen hätte, entstanden sei. 2.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, es sei eine Tatsache, dass sie bis heute nicht in der Lage sei, selbständig für ihren Lebensunterhalt aufzukommen, geschweige denn den während der Ehe gelebten Lebensstandard aufrechtzuerhalten, weswegen weiterhin ein nachehelicher Ehegattenunterhalt in Form eines Aufstockungsunterhalts geschuldet sei. Auch wenn der Argumentation des Bundesgerichts gefolgt und die Meinung vertreten würde, dass sie im Jahr 2007 aufgrund ihres Anrechts auf Betreuungsunterhalt noch keiner Erwerbstätigkeit hätte nachgehen müssen, so bedeute dies noch lange nicht, dass sie in ihrer aktuellen Situation nach Wegfall des Betreuungsunterhalts nicht Anrecht auf einen Aufstockungsunterhalt haben könne. Die Amtsgerichtsstatthalterin habe in ihrem ersten Urteil vom 21. Mai 2015 richtig anerkannt, dass sie ihre Erwerbstätigkeit nach der Schwangerschaft mit C.___ während 11,5 Jahren unterbrochen und sich um die gemeinsamen Kinder und den Haushalt gekümmert habe. Es sei auch vollumfänglich anerkannt worden, dass sie zugunsten des ehelichen Lebens auf die eigene berufliche Weiterentwicklung verzichtet habe. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil vom 2. Februar 2017 lediglich ausgeführt, dass sich die Vorinstanzen nicht mit gewissen Vorbringen des Berufungsbeklagen auseinandergesetzt hätte. Es sei aber mit keinem Wort bestritten oder in Zweifel gezogen worden, dass sie in beruflicher Hinsicht ehebedingte Nachteile erlitten habe und noch immer erleide. Fest stehe, dass sie ihren damaligen Beruf im Pflegebereich aufgrund der Ehe aufgegeben habe und nach über 11 Jahren nicht mehr in ihren alten Beruf habe zurückkehren können, da sie schlicht den beruflichen Anschluss verloren habe. Wenn ihr nun von der Vorinstanz vorgeworfen werde, sie hätte sich ja im Jahre 2007 um einen neue Stelle im Pflegebereich bemühen können, so verkenne diese, dass sie damals schlicht keine Möglichkeit mehr gehabt habe, in ihren alten Beruf einzusteigen und sie im Gegenteil ihre gesamte Ausbildung neu hätte in Angriff nehmen und erneuern müssen. Sie wäre somit gezwungen gewesen, sich umschulen zu lassen, was sich alles andere als einfach gestaltet habe. Wenn die Vorinstanz nun ausführe, sie habe ja «regelmässig Einkommen bis zu CHF 5'237.65 erzielt» und könne somit ihren Lebensunterhalt bestreiten, so handle es sich hiermit um eine falsche Darstellung des Sachverhalts. Sie habe nur während einem Jahr ein Einkommen von CHF 5'237.65 pro Monat erzielt. Sie habe damals noch die gemeinsamen Kinder praktisch alleine unterhalten müssen. Sie habe in der Vergangenheit auch hohe Schulden angehäuft. Mit den von ihr in der Folge erzielten Einkommen von unter CHF 3'200.00 pro Monat sei es ihr schlicht nie möglich gewesen, ihren Lebensunterhalt selbständig zu finanzieren. Sie sei auch zeitenweise von der Sozialhilfe unterstützt worden. Da sie im Lauf der Jahre aufgrund ihrer ehebedingten Nachteile schlicht nicht in der Lage gewesen sei, eine Stelle zu finden, die es ihr erlaubt hätte, ihre Lebenshaltungskosten zu finanzieren, habe sie eine letzte Möglichkeit darin gesehen, sich selbständig zu machen. Es werde im Übrigen durch die zahlreichen eingereichten Belege der Arbeitslosenkasse eindeutig belegt, dass sie ihren Arbeitsbemühungen stets lückenlos nachgekommen sei. Aus den Buchhaltungsunterlagen sei ersichtlich, dass sie auch seit dem Jahre 2013 noch auf nacheheliche Unterhaltsbeiträge angewiesen sei und nach wie vor Anspruch auf nachehelichen Unterhalt im Sinne eines Aufstockungsunterhalts habe. Im Übrigen sei auszuführen, dass sie, hätte sie ihren Beruf damals nicht aufgrund der Ehe aufgegeben, heute noch immer im Pflegebereich tätig wäre und ein massiv höheres Einkommen erzielen könnte. Sie habe somit eindeutig hohe Einkommenseinbussen, die zwangsweise auf die Ehe mit dem Berufungsbeklagten zurückzuführen seien. Damit sei nach wie vor ein Aufstockungsunterhalt geschuldet. 2.3 Die Vorderrichterin hat die Voraussetzungen für einen nachehelichen Unterhaltsanspruch gemäss den §§ 1569 ff. BGB korrekt dargelegt und aufgrund der Vorbringen der Parteien und der Akten geschlossen, dass die Berufungsklägerin keinen Anspruch auf einen Aufstockungsunterhalt habe, da sie zum Einen seit dem Jahr 2007 regelmässig ein Einkommen erzielt habe und zum Andern nicht habe begründen können, weshalb sie nicht wieder in den Pflegeberuf eingestiegen sei bzw. sich um einen Wiedereinstieg in den Pflegeberuf bemüht habe. Die von der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen vermögen die Schlussfolgerungen der Vorderrichterin nicht umzustossen. In erster Linie gilt der Grundsatz der Eigenverantwortung, mithin der Grundsatz der Erwerbsobliegenheit. Ist eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar infolge Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes (§ 1570 BGB), Alter (§ 1571 BGB), Krankheit (§ 1572 (BGB), Übergangsschwierigkeiten bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (§ 1573 BGB), unzureichender Schul- oder Berufsausbildung (1575 BGB) oder als Auffangtatbestand in besonderen Härtefällen (§ 1576 BGB), kann Unterhalt verlangt werden. Zeitlich knüpfen die einzelnen Unterhaltstatbestände an bestimmte Einsatzpunkte an, in erster Linie an den der Rechtskraft der Scheidung oder an das Ende der Kinderbetreuung (Koch in Luthin/Koch, Handbuch des Unterhaltsrechts, 11. Aufl., S. 117, Rn. 2082 ff.). Die Ehe der Parteien wurde am 7. März 2003 geschieden. Damals war die Berufungsklägerin 37 Jahre alt. Als das jüngere der beiden Kinder im Jahre 2009 16 Jahre alt wurde und mithin keiner umfassenden Betreuung mehr bedurfte, war die Berufungsklägerin erst 43 Jahre alt und war in diesem Zeitpunkt bereits wieder erwerbstätig. Die Vorderrichterin hat anhand der lückenhaften Unterlagen die Einnahmesituation der Berufungsklägerin aufgezeigt und ist zum Schluss gelangt, die Berufungsklägerin beziehe regelmässig ein Einkommen von bis zu CHF 5‘237.65 netto pro Monat, was zeige, dass sie nach dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit gemäss § 1569 Abs. 1 BGB durchaus in der Lage sei, selber für ihren Unterhalt aufzukommen. Die von der Berufungsklägerin gemachten Behauptungen, sie sei nicht in der Lage, für ihren Lebensunterhalt selber aufzukommen, ist dagegen aktenwidrig. Wenn die Berufungsklägerin nach Wegfall des Betreuungsunterhalts und nachdem sie mindestens zeitweise ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln bestreiten konnte, einen Aufstockungsunterhalt geltend machen will, müsste sie einen neuen Anknüpfungspunkt zur Begründung dieses Aufstockungsunterhalts nachweisen. Das hat sie aber nicht in substantiierter Art und Weise getan, denn massgeblich ist, ob «ehebedingte Nachteile» entstanden sind, die es z.B. der Ehefrau nach langer Ehezeit und ihrer Rollenwahrnehmung für Ehe und Familie unmöglich machen, einen vorhandenen Einkommensunterschied nach der Trennung auszugleichen. Ein Aufstockungsunterhaltsanspruch ist aber nur solange uneingeschränkt begründet, als die Einkommensdifferenz auf «ehebedingte Nachteile» zurückzuführen ist (§ 1578b Abs. 1 BGB). Nach § 1573 Abs. 2 und 4 BGB kann ein Unterhaltsbeitrag verlangt werden, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit nicht ausreichen bzw. die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise wegfallen, weil es dem Unterhaltsgläubiger trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. Die Berufungsklägerin hat zwar behauptet, sie könne ihren Lebensunterhalt nicht selber bestreiten, hat aber nicht in nachvollziehbarer Weise erklärt, weshalb es ihr im Alter von 37 Jahren (Scheidungszeitpunkt) bzw. 43 Jahren (Wegfall der Betreuung der Kinder ) nicht möglich gewesen sein soll, den im Jahre 2009 erzielten Lohn von monatlich rund CHF 5‘200.00 netto weiterhin zu erzielen, weshalb sie nicht zu ihrem angestammten Beruf (im Pflegebereich) zurückgekehrt ist bzw. in diesem Bereich eine Ausbildung absolviert hat (ein Zeugnis einer abgeschlossenen Ausbildung liegt jedenfalls nicht vor) und weshalb im Jahre 2013 ihre Teilzeitanstellung zu Ende gegangen ist und sie sich anschliessend selbständig gemacht hat und dabei eine markante Einkommenseinbusse in Kauf genommen hat. Bei der letzten Anstellung im Jahre 2013 hat die Berufungsklägerin mit einem 80 % Pensum nämlich CHF 3‘745.60 pro Monat erzielt (BBK 78), wogegen die monatlichen Einnahmen im Jahre 2016 lediglich noch CHF 1'800.00 ausmachen (Berufungsschrift). Zusammenfassend ist die Schlussfolgerung der Vorderrichterin, dass der Berufungsklägerin kein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zustehe, nicht zu beanstanden. Die Rüge der Berufungsklägerin ist unbegründet. 3.1 Das Obergericht hat im Urteil vom 9. März 2016 die Kosten von CHF 6'000.00 dem unterlegenen Berufungsbeklagten auferlegt. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 2. Februar 2017 die Beschwerde des Berufungsbeklagten gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 9. März 2016 aufgehoben und die Sache zum erneuten Entscheid ans Richteramt Dorneck-Thierstein zurückgewiesen. Mit Urteil vom 7. April 2017 hat die Amtsgerichtsstatthalterin die vom Berufungsbeklagten am 12. November 2013 eingereichte Klage gutgeheissen und die Kosten des Verfahrens vor Obergericht (Urteil vom 9. März 2016) der Berufungsklägerin auferlegt. Die Vorderrichterin hat dabei erwogen, die Prozesskosten seien gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. 3.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, es sei daran zu erinnern, dass gegen das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin vom 21. Mai 2015 beide Parteien Berufung eingelegt hätten. Ihre Berufung sei gutgeheissen und jene des Berufungsbeklagten abgewiesen worden. Lediglich der Berufungsbeklagte habe eine Beschwerde ans Bundesgericht eingereicht. Vom Bundesgericht sei auch nur der Inhalt der Berufung des Berufungsbeklagten thematisiert worden. Es könne somit nicht sein, dass ihr die gesamten Verfahrenskosten des Verfahrens vor Obergericht auferlegt würden, obwohl sie mit ihrer Berufung vollumfänglich obsiegt hatte und ihre Rechtsbegehren auch nicht mehr angefochten worden waren. 3.3 Die Rüge der Berufungsklägerin ist nicht nachvollziehbar. Der Berufungsbeklagte verlangte mit seiner begründeten Klage vom 17. Februar 2014 die Aufhebung der Unterhaltsbeitragspflicht ab 12. November 2013. Die Berufungsklägerin beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Zunächst wurde die Klage teilweise gutgeheissen (Urteil des Amtsgerichts von Dorneck-Thierstein vom 21. Mai 2015) bzw. abgewiesen (Urteil des Obergerichts vom 9. März 2016). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde des Berufungsbeklagten die Streitsache zur Neubeurteilung ans Richteramt Dorneck-Thierstein zurückgewiesen, welches die Klage des Berufungsbeklagten am 7. April 2017 gutgeheissen und folgerichtig sämtliche Verfahrenskosten der vollständig unterlegenen Partei auferlegt hat. Die Berufungsklägerin kritisiert zu Recht nicht die Kostenfolgen gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die gegen die Kostenauflage erhobene Rüge der Berufungsklägerin ist unbegründet. 4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist. Sie ist entsprechend abzuweisen. Die Berufungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens von CHF 3'000.00 zu bezahlen. Sie hat den Berufungsbeklagten zu entschädigen. Entsprechend der eingereichten Kostennote ist die Parteientschädigung der Berufungsklägerin an den Berufungsbeklagten auf CHF 2'286.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen. Der Berufungsklägerin ist auch für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Grundsätzlich zu Recht rügt der Berufungsbeklagte, dass die Berufungsklägerin das Gesuch zu belegen hätte und nicht einfach auf die in früheren Verfahren eingereichten Belege verweisen könnte. Aber selbst wenn die Berufungsklägerin zu ihrem Freund gezogen sein sollte und die Einnahmen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit höher als CHF 1'800.00 pro Monat (Ziffer 3 der Berufung) sein sollten, dürften die Voraussetzungen in finanzieller Hinsicht für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorliegen. Von der Aussichtslosigkeit des Verfahrens kann bei dieser Sachlage sicher nicht die Rede sein. Die Kostennote der unentgeltlichen Rechtsbeiständin mit einem Aufwand von 9.75 Stunden und Auslagen von CHF 94.90 ist angemessen und daher zu genehmigen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'286.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Advokatin Anina Hofer, wird auf CHF 1'997.90 (inkl. Auslagen und MWSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

Schlagwörter

divorce maintenancemodificationchild careself-sufficiencycompensatory maintenanceburden of proofcost allocationlegal aid

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the prior divorce maintenance title had to be modified because the original basis (child care) had ceased

Extrahierter Entscheid

The original maintenance basis had ended when both children became adults and no longer required care; the prior title was therefore no longer sustainable on that ground.

Extrahierte Begründung

The court accepted that the prior maintenance was essentially child-care maintenance. The appellant did not substantiate that the parties had agreed on other maintenance grounds or that the absence of a time limit excluded later modification.

Kernrechtsfrage

Whether the appellant proved a new basis for post-divorce maintenance, in particular compensatory/top-up maintenance

Extrahierter Entscheid

No new maintenance basis was proven.

Extrahierte Begründung

Although the appellant had earned income at various times, she did not substantiate why she could not continue earning at a comparable level or why she had not pursued a return to her former profession. The court held that the principle of self-sufficiency applied and that alleged marital disadvantages were not sufficiently shown.

Kernrechtsfrage

Whether the first-instance cost allocation had to be changed

Extrahierter Entscheid

No. The costs were correctly allocated to the fully unsuccessful party after remittal and renewed success of the respondent.

Extrahierte Begründung

After the Federal Supreme Court’s remittal and the renewed first-instance judgment, the appellant was the losing party in the relevant proceedings; Art. 106 ZPO justified the costs order.

Kernrechtsfrage

Whether the appellant was entitled to free legal aid on appeal

Extrahierter Entscheid

Yes, legal aid and appointed counsel were granted.

Extrahierte Begründung

Despite losing on the merits, the appeal was not hopeless and the financial prerequisites were deemed met.

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