Abweisung vorsorgliche Massnahme

Geschäftsnummer: VWBES.2022.117

Instanz: Verwaltungsgericht

Entscheiddatum: 19.10.2022

FindInfo-Nummer: O_VW.2022.178

Titel: Abweisung vorsorgliche Massnahme

Resümee:

Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Rechtspraktikantin Ekici

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau- und Justizdepartement, Rechtsdienst,

2. Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde Günsberg,

3. B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Gerber,

Beschwerdegegner

betreffend Abweisung vorsorgliche Massnahme

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Nachdem sich A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin) ab dem 5. März 2021 mehrfach beim Amt für Umwelt (AfU) wegen Luftimmissionen beschwerte, begab sich ein Mitarbeiter des Amts am 8. Juni 2021 vor Ort. Dabei stellte er fest, dass der Kamin der neuen Feuerungsanlage in der [...] in Günsberg nicht gemäss den vom Bau- und Justizdepartement (BJD) am 18. März 2020 bewilligten Baugesuchsplänen erstellt wurde. Das AfU erachtete die Abweichungen von den genehmigten Plänen als wesentlich. Die Gemeindeverwaltung Günsberg wurde daher mit Schreiben vom 14. Juni 2021 gebeten, bei B.___ (nachfolgend Beschwerdegegner) ein Baugesuch zu verlangen, welches den Kamin-Empfehlungen des Bundes «Mindesthöhe von Kaminen über Dach» entspricht. Das Baugesuch wurde sodann am 16. August 2021 eingereicht.

2. Am 8. September 2021 reichte die Beschwerdeführerin Einsprache gegen das Baugesuch Nr. [...] vom 16. August 2021 auf GB [...] betreffend Um-, An- oder Aufbau des Kamins ein und beantragte unter anderem, das Baugesuch sei abzuweisen, die Feuerungsanlage sei durch Plombieren betriebsuntauglich zu machen, der Rückbau des rechtswidrigen Kamins sei zu verfügen und die Beschwerdegegner seien umgehend anzuweisen, für die kommende Heizsaison eine alternative Gebäudeheizung zu organisieren.

3. In ihrem Schreiben vom 12. September 2021 an das AfU führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei mit der Analyse und dem Entscheid betreffend ihre Klage vom 5. März 2021 wegen Rauch-, Geruchs- und Russimmissionen nicht einverstanden und ersuchte das Amt um einen begründeten schriftlichen Entscheid. Das AfU überwies die Akten in dieser Sache zur weiteren Instruktion des Verfahrens an den Rechtsdienst des BJD.

4. Der Rechtsdienst des BJD teilte den Parteien am 4. Januar 2022 mit, dass die beiden Verfahren (Einsprache im Baubewilligungsverfahren und Verfahren betreffend Rauch-, Geruchs- und Russimmissionen) koordiniert würden.

5. Mit Zwischenverfügung vom 28. Februar 2022 lehnte das BJD den mit Eingabe vom 6. Februar 2022 gestellten prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin ab, die Nutzung des bestehenden, rechtswidrigen Kamins sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sofort zu verbieten. Es erachtete das Stilllegen der Heizung während der Heizperiode und des hängigen Verfahrens als unverhältnismässig.

6. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 2 der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 28. Februar 2021 sei aufzuheben und es sei den Beschwerdegegnern im Sinne einer vorsorglichen Massnahme per sofort zu verbieten, den bestehenden, rechtswidrigen Kamin auf ihrem Grundstück zu nutzen.

2. Unter Kostenfolge zzgl. MWSt zu Lasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz.

7. Das BJD liess sich am 6. April 2022 vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

8. Mit Schreiben vom 7. April 2022 beantragte Rechtsanwalt Beat Gerber namens der Beschwerdegegner die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen und reichte am 20. April 2022 seine Honorarnote ein.

9. Die Beschwerdeführerin liess sich am

28. April 2022 noch einmal vernehmen.

II.

1.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben und das Verwaltungsgericht ist grundsätzlich zuständige Instanz (vgl. § 2 Abs. 3 der kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61, i.V.m. § 49 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GO, BGS 125.12). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Bei der Abweisung der vorsorglichen Massnahme, die das Verfahren vor dem BJD nicht abschliesst, handelt es sich lediglich um einen Zwischenentscheid. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt (§ 66 Abs. 1 Satz 2 VRG).

1.2 Vorliegend ist fraglich, ob die Abweisung der vorsorglichen Massnahme für die Beschwerdeführerin mit einem erheblichen Nachteil verbunden ist. Nebst umweltschutzrechtlichen Interessen macht die Beschwerdeführerin unzumutbare Rauch-, Russ- und Geruchsimmissionen sowie erhebliche gesundheitliche Risiken geltend. Selbst die Gutheissung der Einsprache kann die geltend gemachten unzumutbaren Immissionen nicht rückwirkend ungeschehen machen. Die Frage kann indes offenbleiben, da die Beschwerde in jedem Fall abzuweisen ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Eingabe vom 28. April 2022, dass die Akten des Amts für Umwelt dem Verwaltungsgericht nicht vollständig eingereicht wurden. Da die fehlenden Unterlagen - wie die Beschwerdeführerin selbst festhält - in den Eingaben der Beschwerdeführerin an das BJD (Ordner 1) enthalten sind und das Verwaltungsgericht sie damit zur Kenntnis nehmen konnte, wird auf die Einholung derselben beim AfU verzichtet. Der rechtlich relevante Sachverhalt ist liquide.

3.1 Nach § 36 Abs. 4 VRG kann die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde von Amtes wegen oder auf Begehren andere vorsorgliche Massnahmen anordnen, um einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Können vorsorgliche Massnahmen einen erheblichen Schaden bewirken, so kann die Partei, die das Begehren gestellt hat, unter Androhung des Nichteintretens verpflichtet werden, innert angemessener Frist Sicherheiten zu leisten. Bei besonderer Dringlichkeit kann eine Behörde eine vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen. Sie setzt sodann Frist zur schriftlichen Stellungnahme an und entscheidet danach unverzüglich. Auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Weiter muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist sodann, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 und 127 II 132 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3.1).

3.2 Seit März 2021 klagt die Beschwerdeführerin über Luftimmissionen und hat diese seither genauestens dokumentiert (Fotos, Videos). Die Immissionen schreibt sie der Feuerungsanlage der Familie B.___ zu. Der Leiter der Abteilung Luft/Lärm des AfU teilte der Beschwerdeführerin am 14. Mai 2021 mit, dass es sich bei den Russpartikeln, die auf ihrer Liegenschaft zwecks Untersuchung entnommen wurden, um Holzasche handle. Den vorinstanzlichen Akten ist weiter zu entnehmen, dass am 8. Juni 2021 der Zählerstand festgehalten wurde, um zu überprüfen, ob die Heizanlage, wie von den Beschwerdegegnern behauptet, tatsächlich nicht in Betrieb genommen werde. Anhand des Stundenzählers konnte das AfU am 14. August 2021 sodann feststellen, dass während gut zwei Monaten, vom 8. Juni bis am 14. August 2021, die Feuerungsanlage nicht in Betrieb war bzw. lediglich für die Messungen eingefeuert worden war. Die Beschwerdeführerin dokumentiert jedoch auch für den Zeitraum vom 8. Juni bis zum 14. August 2021 Immissionen und führte in ihrer E-Mail vom 20. Juni 2021 an das AfU u.a. Folgendes aus: «Die Fenster kann ich auch bei den momentan vorherrschenden tropischen Temperaturen leider nicht öffnen, da sich das Schlafzimmer beim Balkon befindet.». Dass die 18 Stunden, in denen die Anlage für den Zeitraum vom 13. Juli bis am 2. September 2021 in Betrieb war, auf die Feuerung zwecks Messung zurückzuführen sind, liegt nahe. Die Annahme der Beschwerdeführerin, die Familie B.___ habe die Feuerungsanlage während 36 Tagen à 30 Minuten in Betrieb genommen, erscheint hingegen in den Sommermonaten per se realitätsfremd.

5.1 Zur Frage, ob die von der Beschwerdeführerin beantragte vorsorgliche Massnahme dringlich ist, gilt es aufgrund des oben dargelegten zunächst festzuhalten, dass Hinweise vorliegen, wonach die Immissionen nicht von der Feuerungsanlage der Familie B.___ ausgehen. Selbst davon ausgehend, dass die Feuerungsanlage der Beschwerdegegner ursächlich sei für die Rauch-, Geruchs- und Russimmissionen auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin, bleibt festzuhalten, dass das AfU, das für den Vollzug der Feuerungskontrolle zuständig ist, die erforderlichen Massnahmen ergriffen hat. Die Beschwerdegegner wurden in Bezug auf die Feuerung der Anlage fachmännisch beraten. Zwecks Prüfung der Emissionsgrenzwerte wurden innerhalb von vier Monaten vier Feuerungskontrollen durchgeführt. Die Kontrollen vom 8. Juni, 13. Juli und vom 2. September 2021 ergaben, dass die Messresultate die Grenzwerte gemäss Anhang 3 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV, SR 814.318.142.1) nicht erfüllen. Hingegen waren die Grenzwerte bei der letzten Kontrolle vom 28. September 2021 eingehalten. Mit dem Wegfall des «Kaminfeger-Monopols» per 1. Januar 2018 können auch ausserkantonale Betriebe ihre Dienste im Kanton Solothurn anbieten. Um die amtlichen Messkontrollen durchführen zu können, bedarf es der dazu notwendigen Ausbildung. Es ist davon auszugehen, dass der Mitarbeiter der Kaminfeger [...] GmbH, der die Kontrolle vom 28. September 2021 durchführte, über eine solche Ausbildung verfügt. Der Umstand, dass er nicht auf der kantonalen Zulassungsliste vermerkt ist, bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass ihm die erforderliche Ausbildung fehlt. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Richtigkeit der Messkontrolle vom 28. September 2021 anzuzweifeln. Die Distanz zwischen dem Haus der Beschwerdeführerin und demjenigen der Beschwerdegegner beträgt im Übrigen etwas über 60 m Luftlinie. Damit können sich die Rauchimmissionen im Luftkorridor hinreichend verteilen und genügend in die Luft ziehen, bevor sie auf das Wohnhaus der Beschwerdeführerin treffen.

5.2 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Heizanlage der Beschwerdegegner im März 2020 ordentlich bewilligt worden war. Aufgrund der Abweichungen vom ursprünglichen Projekt und aufgrund der Intervention der kantonalen Behörden reichten die Beschwerdegegner dann ein neues Baugesuch ein und gaben an, den Kamin um zwei Meter zu erhöhen. Das BJD teilte den Parteien im Januar 2022 mit, es werde das Verfahren zu den Immissionsfragen und das Beschwerdeverfahren in der Baugesuchssache koordinieren. Indes reicht die Beschwerdeführerin ständig Unterlagen an die Vorinstanz ein und trägt damit nicht unwesentlich zur Verfahrensverlängerung bei. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bis zum materiellen Entscheid über das Baugesuch die Feuerung – insbesondere in den bevorstehenden Wintermonaten – untersagt werden sollte, dies nachdem die Grenzwerte gemäss letzter Messkontrolle eingehalten wurden.

5.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Nutzung des Kamins verursache bei ihr gesundheitliche Risiken. Diese Behauptungen bleiben vage und eine konkrete Gefährdung ist nicht näher belegt. Die Wintermonate stehen bevor und für die Beschwerdegegner ist es zwingend erforderlich, zu heizen. Dass Elektroöfen mit Blick auf die Grösse der beschwerdegegnerischen Liegenschaft und erst recht in der jetzigen Zeit keine Lösung sind, liegt auf der Hand. Nachdem der Schadstossausstoss gemäss letzter Messung im Normbereich liegt und es unklar ist, ob die geltend gemachten Immissionen überhaupt von der Feuerungsanlage der Beschwerdeführer ausgehen, erscheint die vorsorgliche Massnahme damit als nicht dringlich und wäre auch unverhältnismässig.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 500.00 festzusetzen sind. Zudem hat sie die Beschwerdegegner für das Verfahren vor Verwaltungsgericht angemessen zu entschädigen. Rechtsanwalt Beat Gerber macht mit Eingabe vom 20. April 2022 eine Honorarnote mit einem Aufwand von insgesamt 8.25 Stunden à CHF 250.00 geltend, der aber vollumfänglich vor dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren angefallen ist. Die Beschwerde trägt das Datum vom 22. März 2022, der letzte Posten auf der Honorarnote datiert vom 8. Februar 2022. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht beschränkte sich die Stellungnahme auf eine knappe Seite. Den Beschwerdegegnern ist damit eine pauschale Parteientschädigung von CHF 400.00 zuzusprechen, die der Beschwerdeführerin aufzuerlegen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 500.00 zu bezahlen.

3. A.___ hat B.___ für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit CHF 400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Rechtspraktikantin

Scherrer Reber Ekici

© 2015 juris