Rückstufung

Geschäftsnummer: VWBES.2020.190

Instanz: Verwaltungsgericht

Entscheiddatum: 02.02.2021

FindInfo-Nummer: O_VW.2021.22

Titel: Rückstufung

Resümee:

Verwaltungsgericht

Urteil vom 2. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Rückstufung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. A.___ (geboren 1983 in der Türkei) reiste am 6. Januar 1990 zusammen mit seiner Mutter und seinen Geschwistern in die Schweiz ein. Sein Vater lebte und arbeitete im damaligen Zeitpunkt bereits hier. Das Asylgesuch der Familie wurde abgewiesen, eine Aufenthaltsbewilligung (Härtefall) indes erteilt. Seit dem 4. April 2004 verfügt A.___ über eine Niederlassungsbewilligung. Die Primar- und die Realschule besuchte er in der Schweiz. Nach der obligatorischen Schulzeit begann er eine Lehre als Apparatebauer, brach diese aber im zweiten Lehrjahr ab. Danach arbeitete er in verschiedenen Temporäranstellungen. Er ist ledig und kinderlos.

2. A.___ wurde wiederholt straffällig. Seit 2004 wurden folgende Strafen ausgesprochen:

Bedingte Gefängnisstrafe von zehn Tagen wegen in Umlaufsetzens falschen Geldes (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Solothurn-Lebern vom 3. Dezember 2004)

Zwei Monate Gefängnis wegen einfacher Körperverletzung mit gefährlichem Gegenstand zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher einfacher Körperverletzung zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher Drohung, mehrfacher Tätlichkeiten, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachentziehung und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes; Verlängerung der mit Urteil vom 3. Dezember 2004 festgesetzten Probezeit um ein Jahr (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 16. März 2006)

Busse von CHF 50.00 wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Transport im öffentlichen Verkehr (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 2006)

**0 Tage Gefängnis ** wegen Tätlichkeiten und mehrfacher Drohung (Strafverfügung vom 30. Mai 2006 der Staatsanwaltschaft Solothurn, Zusatzstrafe zur Strafverfügung vom 16. März 2006)

**Geldstrafe von 20 Tagessätzen à CHF 30.00 **wegen Drohung und Tätlichkeiten zum Nachteil der ehemaligen Lebenspartnerin (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 21. Februar 2007)

**Geldstrafe von zehn Tagessätzen à CHF 30.00 **wegen Vergehens gegen das Tierschutzgesetz (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 18. Juni 2007)

**Freiheitsstrafe von sechs Monaten und Busse von CHF 600.00 **wegen mehrfacher Veruntreuung, falscher Anschuldigung, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis sowie mehrfacher Übertretung des Bundesgesetzes über Transport im öffentlichen Verkehr; Widerruf des am 18. Juni 2007 gewährten bedingten Vollzugs und Umwandlung der Geldstrafe in zehn Tage Freiheitsstrafe (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Solothurn-Lebern vom 9. Juni 2009)

**Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 50.00 **wegen einfacher Körperverletzung (Strafbefehl vom 9. April 2013)

**Freiheitsstrafe von 20 Monaten, Geldstrafe von 35 Tagessätzen à CHF 10.00 & Übertretungsbusse von CHF 600.00 **wegen Freiheitsberaubung, mehrfacher versuchter Drohung, Sachentziehung, Raubes, Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 3. September 2014)

**Busse von CHF 100.00 ** wegen Verletzung der Meldepflicht (Strafbefehl des Friedensrichters der Einwohnergemeinde Zuchwil vom 10 März 2015)

**Busse von CHF 100.00 ** wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11. November 2016)

**Geldstrafe von 25 Tagessätzen à CHF 10.00 **wegen Urkundenfälschung, begangen am 8. Juli 2013 (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Solothurn-Lebern vom 23. Oktober 2017).

Am 31. März 2005 wurde A.___ vom damaligen Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf hingewiesen, dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz weggewiesen werden können (act. 55).

3. Vom 1. Februar 2007 bis 30. Juni 2013 wohnte A.___ im Kanton Bern, meldete sich danach aber wieder in Zuchwil an. Mit Verfügung vom 14. August 2013 bewilligte ihm das solothurnische Migrationsamt (MISA) den Kantonswechsel und erteilte dem Gesuchsteller die Niederlassungsbewilligung bis 28. Februar 2015. Gleichzeitig wurde A.___ wegen der Straffälligkeit, seiner Schuldenwirtschaft und seines Sozialhilfebezugs verwarnt und darauf hingewiesen, dass die Niederlassungsbewilligung deswegen widerrufen werden könne. Seine Eltern teilten der Einwohnerkontrolle Zuchwil am 26. August 2013 mit, sie seien nicht damit einverstanden, dass ihr Sohn an ihrer Adresse angemeldet sei. Die Einwohnergemeinde annullierte daraufhin die Anmeldung wieder.

4. Da A.___ keine gültige Adresse hatte, schrieb ihn das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern wegen der noch zu verbüssenden Freiheitsstrafe von 20 Monaten aus. Am 31. August 2016 wurde der Gesuchte im Zug von Basel nach Interlaken festgenommen und kam danach in den Strafvollzug. Der offene Vollzug wurde nicht genehmigt, indes die bedingte Entlassung per 9. Oktober 2017.

5. Nach der Haftentlassung meldete sich A.___ in Münchenstein (Baselland) an. Mit E-Mail vom 16. Juli 2018 teilte seine Lebenspartnerin mit, er könne mangels Ausweises nicht arbeiten, weshalb seine Schulden anstiegen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Landschaft verweigerte am 26. Oktober 2018 den nachgesuchten Kantonswechsel und damit verbunden die Niederlassungsbewilligung und forderte den Gesuchsteller auf, den Kanton zu verlassen.

6. Daraufhin meldete sich A.___ neu in Wiedlisbach, Kanton Bern, an. Dort wohnte er gemäss der Einwohnerkontrolle mit einem Kollegen zusammen und hatte sich mit einem Untermietvertrag angemeldet. Beim Migrationsamt des Kantons Bern ist sein Kantonswechselgesuch hängig. Die im Jahr 2013 vom Kanton Solothurn erteilte Niederlassungsbewilligung hatte A.___ nach Ablauf der Kontrollfrist im Februar 2015 nicht verlängert. Das beim Kanton Bern am 15. Januar 2019 anhängig gemachte Verfahren um Bewilligung des Kantonswechsels bzw. um Verlängerung der Niederlassungsbewilligung wurde am 8. März 2019 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Kantons Solothurn sistiert (act. 794 ff).

7. Im Betreibungsregister des Betreibungsamts Solothurn war A.___ Ende April 2020 mit 20 offenen Verlustscheinen in der Höhe von CHF 15'705.25 verzeichnet. Im Kanton Basel-Landschaft sind 18 offene Verlustscheine von insgesamt CHF 80'990.50 und zwei eingeleitete Betreibungen über CHF 4'394.80 eingetragen. Beim Betreibungsamt Emmental-Oberaargau sind 76 offene Verlustscheine im Gesamtbetrag von CHF 93'272.95 registriert. Die neuesten Verlustscheine dort basierten auf offenen Prämienforderungen; Ende April 2020 war bereits ein neuer Zahlungsbefehl der Krankenkasse ausgestellt worden.

Im Kanton Solothurn hat A.___ von 2004 bis 2007 CHF 37'466.35 an Sozialhilfegeldern bezogen; im Kanton Bern waren es insgesamt von 2007 bis 2011 CHF 86'856.55.

8. Am 19. Februar 2019 gewährte das MISA A.___ das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der damit verbundenen Wegweisung aus der Schweiz. In seiner Stellungnahme liess A.___ u.a. die Zuständigkeit des Kantons Solothurn bestreiten.

9. Das MISA erkundigte sich mit Schreiben vom 4. Juni 2019 beim Migrationsamt des Kantons Bern, ob dieses sich in der Angelegenheit als zuständig erachte. Die bernische Behörde teilte mit, der Kanton Solothurn habe die letzte Bewilligung für A.___ ausgestellt. Diese sei weder widerrufen noch für ungültig erklärt worden. Aus diesem Grund erachte das bernische Migrationsamt das MISA als zuständig.

10. Nach weiteren Schriftenwechseln liess A.___ am 6. November 2019 sinngemäss beantragen, das Verfahren zufolge Unzuständigkeit abzuschreiben und eventualiter vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen. Über die Frage der Zuständigkeit sei einem selbständig anfechtbaren Vor- resp. Zwischenentscheid zu befinden und mit diesem Vor- resp. Zwischenentscheid sei A.___ eine neue Frist von mindestens 30 Tagen ab Rechtskraft zu eröffnen, um sich zur Frage der Verhältnismässigkeit des etwaigen Widerrufs äussern zu können.

11. Nachdem das MISA Abklärungen zu einer Anzeige wegen häuslicher Gewalt gemacht hatte, welche die Mutter der Lebenspartnerin von A.___ am 12. Mai 2019 eingereicht hatte, bejahte es mit Verfügung vom 4. Mai 2020 namens des Departements des Innern (DdI) seine Zuständigkeit (Dispositiv-Ziff. 1) und widerrief die Niederlassungsbewilligung von A.___ wegen Nichterfüllens der Integrationskriterien (Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie Teilnahme am Wirtschaftsleben). Gleichzeitig ersetzte es die Niederlassungsbewilligung durch eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von einem Jahr (Dispositiv-Ziff. 2). Diese Aufenthaltsbewilligung verknüpfte es mit den Auflagen, nicht mehr straffällig zu werden, keine neuen Schulden anzuhäufen bzw. die bestehenden Schulden im Rahmen der Möglichkeiten abzubauen und den Lebensunterhalt ohne Beanspruchung von Sozialhilfe zu bestreiten (Dispositiv-Ziff. 3). Der Entscheid werde dem Staatssekretariat für Migration (SEM) zur Zustimmung unterbreitet (Dispositiv-Ziff. 4). Sollte A.___ diese Bedingungen nicht erfüllen, habe er mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung aus der Schweiz zu rechnen (Dispositiv-Ziff. 5).

12. Mit Eingabe vom 22. Mai 2020 erhob A.___ gegen die vorzitierte Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte die kostenfällige Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 bis 5 sowie die Befreiung von der Kostenpflicht für das vorinstanzliche Verfahren. In Feststellung, dass der Beschwerdeführer über eine Niederlassungsbewilligung im Kanton Solothurn verfüge, sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm einen entsprechenden Ausländerausweis C auszustellen. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und –verbeiständung.

Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des MISA nicht länger und wandte sich auch nicht gegen den Verzicht auf die Wegweisung, machte aber im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländer und Ausländerinnen und über die Integration (AIG; SR 142.20) angewandt. Dazu beruft er sich sinngemäss auf die übergangsrechtlichen Bestimmungen und rügt, das Verfahren sei bereits vor Inkrafttreten der zitierten Bestimmung eingeleitet worden, weshalb diese nicht zur Anwendung gelangen dürfe. Zudem sei er nie zur nun verfügten Rückstufung angehört worden.

13. Das MISA schloss am 9. Juni 2020 namens des DdI auf Abweisung der Beschwerde.

14. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni 2020 gewährte das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung.

15. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2020 sinngemäss und im Wesentlichen an seinen Anträgen und deren Begründung fest.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid, mit dem seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung auf eine Aufenthaltsbewilligung zurückgestuft wurde, beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens – und damit auch nicht vom Verwaltungsgericht zu prüfen – ist die Frage nach der Zuständigkeit des MISA. Der Beschwerdeführer hat mittlerweile akzeptiert, dass sich die solothurnische Migrationsbehörde für zuständig erachtet.

2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er nur zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung, aber nicht zur Rückstufung auf eine Aufenthaltsbewilligung angehört worden sei. Aufgrund des formellen Charakters des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen.

2.1 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich nicht den Anspruch darauf, zur rechtlichen Würdigung oder zur juristischen Begründung des Entscheids angehört zu werden (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 ff.). Indessen ist das rechtliche Gehör zumindest der dadurch beschwerten Partei dann zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erhebung im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (Urteil 8C_76/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.1, nicht publ. in BGE 133 I 201; 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26; 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).

2.2 Unbestritten ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zum beabsichtigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung, also einer strengeren und für ihn schwerwiegenderen Massnahme, angehört hat. Er nahm in diesem Zusammenhang ausführlich zu etwaigen Widerrufsgründen, also seiner Straffälligkeit, den Schulden und der finanziellen Lage sowie zu seiner persönlichen Lebenssituation Stellung. Zudem äusserte er sich im Rahmen der Gehörsgewährung auch ausdrücklich zu einer möglichen Verwarnung, einer im Verhältnis zum Widerruf ebenfalls milderen Massnahme. All diese Faktoren waren auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung des MISA zu berücksichtigen. Insofern konnte sich der Beschwerdeführer zu allen entscheidrelevanten Umständen äussern. Wenn nun eine mildere als die ursprünglich angedrohte Massnahme verfügt wurde, ohne dass zuvor ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde, ist darin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erkennen. Selbst wenn dem so wäre, wäre dieser Mangel im nun anhängigen Verfahren geheilt worden, kommt doch dem Verwaltungsgericht umfassende Kognition zu (vgl. § 67bis Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11).

3.1 Strittig ist eine intertemporalrechtliche Frage. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (§ 72 Abs. 2 VRG) ist das Verwaltungsgericht an den Verzicht auf die Wegweisung gebunden. Zu entscheiden ist, ob das MISA die Bestimmung über die Rückstufung der Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 63 Abs. 2 AIG) anwenden durfte oder ob stattdessen nochmals eine Verwarnung (Art. 96 Abs. 2 AIG) auszusprechen gewesen wäre.

3.2 Art. 63 Abs. 2 AIG sieht vor, dass die Niederlassungsbewilligung widerrufen und durch eine Aufenthaltsbewilligung ersetzt werden kann, wenn die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG nicht erfüllt sind. Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten.

Laut Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar. Im Urteil 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 hatte das Bundesgericht in E. 1.2.3 (mit Hinweis auf die Literatur) festgehalten, in Anlehnung an die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sei das bisherige materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 des damaligen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) - über seinen engen Wortlaut hinaus - überhaupt auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet worden seien, unabhängig davon, ob sie von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden seien. Ein sachlicher Grund, der eine unterschiedliche Behandlung der Verfahren, die auf Gesuch hin bzw. von Amtes wegen eingeleitet werden, rechtfertigen würde, sei nicht ersichtlich.

Seit Inkrafttreten des AIG bestand indes Uneinigkeit zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesgericht über die Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG im Verhältnis zwischen AIG und AuG, war doch die Bestimmung ursprünglich für den Übergang zwischen dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und der Nachfolgereglung, dem AuG, erlassen worden. Die Weisungen und Erläuterungen I. Ausländerbereich (Weisungen AIG) des Bundesamts für Migration (SEM), Stand 1. Januar 2021, zeigen die unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung und die Konsequenzen für die aktuelle Rechtslage in Ziff. 3.3.4 auf: Bereits einige Wochen nach Inkrafttreten der Teilrevision (also dem AIG) kam das BVGer in einem Urteil F-1737/2017 vom 22. Januar 2019 zum Schluss, dass Art. 126 nicht (mehr) angewendet werden könne. Begründet wurde der Entscheid dahingehend, dass sich die in Art.126 vorgesehene Übergangsbestimmung lediglich auf die Ablösung des ANAG durch das AuG beziehe und deshalb bezüglich der Gesetzesänderung vom 1. Januar 2019 nicht angewendet werden könne. Zudem würden das AIG und seine Ausführungsverordnungen keine anderen Übergangsbestimmungen enthalten bzw. würden sich diese lediglich auf sehr spezifische Fragen beziehen. Zwischenzeitlich äusserte sich auch das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung bereits mehrere Male zu dieser Fragestellung, wobei es zu einem anderen Schluss als das BVGer gekommen ist: Das Bundesgericht hält in den von ihm zu beurteilenden Fällen fest, Art. 126 sei weiterhin anwendbar und die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze müssten daher nicht berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 2D_10/2020 vom 9. Juli 2020 E. 2.2 f.; 2C_9/2020 vom 29. Juni 2020 E. 4.1; 2C_911/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.1; 2C_549/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.1; 2C_496/2019 vom 13. November 2019 E. 4; 2C_212/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1).

Somit müssen auf Gesuche, die vor dem 1. Januar 2019 eingereicht wurden und auf vor dem 1. Januar 2019 von Amtes wegen eröffnete Verfahren weiterhin die alten Bestimmungen des AuG angewendet werden (a.a.O., S. 53).

3.3 Das MISA hat sich in seiner Vernehmlassung zwar massgeblich auf den zitierten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts F-1737/2017 gestützt und die allgemein geltende Intertemporalregel angewandt, wonach die Rechtmässigkeit der Verfügung nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen sei (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, N 288 ff.).

Wie soeben aufgezeigt, ist jedoch nach der Praxis des Bundesgerichts die Auffassung des Beschwerdeführers richtig und der Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung massgeblich für die Beurteilung, welche Gesetzesfassung anwendbar ist.

4.1 Zu klären ist demnach, ob das Verfahren noch vor Inkrafttreten des AIG oder nach dem 1. Januar 2019 eingeleitet wurde. Auch diesbezüglich gehen die Meinungen zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer auseinander. Der Beschwerdeführer argumentiert sinngemäss, die Vorinstanz habe bereits 2018 Sachverhaltsabklärungen bei den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern und bei verschiedenen Betreibungsämtern getroffen. Der Zusammenhang zwischen diesen behördlichen Vorkehrungen und der angefochtenen Verfügung erschliesse sich unzweideutig aus der Mitteilung der Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 19. Februar 2019. Darin nehme die Vorinstanz mehrfach Bezug auf die im Jahr 2018 getroffenen Sachverhaltsabklärungen.

Das MISA dagegen vertritt den Standpunkt, das Verfahren sei erst mit Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19. Februar 2019 formell eröffnet worden und damit nach Inkrafttreten des AIG.

4.2 Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren zielt auf den Erlass einer Verfügung ab und wird entweder auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eröffnet. Letzteres ist der Fall, wenn eine Behörde im Rahmen gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet ist oder hinreichend Anlass besteht, ein Rechtsverhältnis autoritativ zu regeln. Der Zeitpunkt der Eröffnung des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ist oftmals schwierig zu bestimmen; massgebend sind Vorkehrungen der Behörde, welche den Erlass einer Verfügung erwarten lassen. Als Kriterien zu dessen Bestimmung können Rechtsschutzinteressen der betroffenen Person, das von Dritten resp. der betroffenen Person erkennbare Handeln der Behörde sowie - namentlich im Rahmen des öffentlichen Dienstrechts - Individualisierung und Konkretisierung des Verwaltungshandelns gelten. Bei der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens von Amtes wegen ergibt sich das Handeln der Behörde schwergewichtig aus dem materiellen Recht, welches auch den Ermessensspielraum der Behörde sowohl bezüglich der materiellen Beurteilung als auch bezüglich der Frage der Einleitung eines Verfahrens vorgibt. Die Eröffnung des Verfahrens bewirkt die Rechtshängigkeit (Litispendenz). Diese endet mit dem förmlichen Abschluss des Verfahrens durch die handelnde Behörde; daran ändert nichts, dass die Verfügung nicht formell rechtskräftig ist, wenn noch ein ordentliches Rechtsmittel dagegen erhoben werden kann, denn mit dessen Erhebung wird das Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz neu eröffnet, d.h. von neuem rechtshängig gemacht (BGE 140 II 298 E. 5.4 S. 302 mit Hinweisen zur Literatur).

4.3 Das kantonale Verfahrensrecht gibt auf die Frage der Verfahrenseröffnung keine Antwort. Felix Uhlmann nennt in seinem Aufsatz von 2008 u.a. ein Beispiel, wo die formelle Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens ausdrücklich vorgesehen ist (Felix Uhlmann, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, S. 1-15). Art. 16 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) sieht vor, dass das Verwaltungsverfahren durch Eröffnung von Amtes wegen hängig wird. Eine solche Eröffnung geschieht durch entsprechende Mitteilung an die Betroffenen, typischerweise wohl mit einer Aufforderung verbunden, sich zum massgeblichen Vorhalt zu äussern. Massgeblich ist für den Verfahrensbeginn somit die externe Kundgabe an die Parteien oder die Gesuchseinreichung durch die Parteien; im zweiten Fall ist den Parteien der Verfahrensbeginn natürlich bekannt. Durch eine solche Regelung ist der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eindeutig definiert (a.a.O., S. 3).

4.4.1 Der Beschwerdeführer hat in den letzten Jahren seinen Aufenthaltsort immer wieder gewechselt. Nach sechs Jahren im Kanton Bern hatte er sich 2013 in Zuchwil angemeldet. Nach der Annullierung der dortigen Anmeldung durch die Einwohnergemeinde im Jahr 2015 hatte er keinen bekannten Wohnsitz und wurde darum für den Strafantritt ausgeschrieben. Nach dem Strafvollzug 2017 meldete er sich am 27. Oktober 2017 per 1. September 2017 im Kanton Baselland an und ersuchte dort um Kantonswechsel und Niederlassungsbewilligung. Nach dem abschlägigen Entscheid des Kantons Basel-Landschaft am 26. Oktober 2018 zog der Beschwerdeführer in den Kanton Bern, wo er am 15. Januar 2019 wiederum ein Gesuch um Kantonswechsel stellte. Der Kanton Bern sistierte das Verfahren im März 2019. Am 7. Juni 2019 erklärte sich die bernische Behörde auf Nachfrage des MISA als nicht zuständig für die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung. Diese Chronologie der Wohnsitzwechsel macht deutlich, dass das hier interessierende Verfahren nicht bereits 2018 eröffnet worden sein kann. Damals war noch gar nicht klar, welcher Kanton für die Klärung der Fragen zuständig sein würde. Seine Sistierungsverfügung in Sachen vom 4. März 2019 begründete das bernische Amt für Migration und Personenstand u.a. damit, ein Verfahren gelte als eingeleitet bzw. als hängig, wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde. Das MISA habe mit rechtlichem Gehör vom 19. Februar 2019 in Erwägung gezogen, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführer zu widerrufen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Das Verfahren sei hängig.

4.4.2 Die bernische Behörde hat sich bei dieser Würdigung der Rechtslage wohl auf die zitierte Bestimmung von Art. 16 VRPG/BE gestützt. Dies scheint denn auch schlüssig. Selbst wenn das MISA bereits früher Abklärungen zur Lebenssituation des Beschwerdeführers gemacht hat, handelte es sich dabei um behördeninterne Erhebungen. Wird ein Verfahren formell eröffnet, sind diesem oft Untersuchungen von Amtes wegen vorausgegangen. Solche Abklärungen zeigen der Behörde meist erst auf, ob überhaupt ein Verfahren zu eröffnen ist. Uhlmann bringt dies treffend zum Ausdruck, indem er ausführt, ein Verfahren erscheine noch nicht als Verwaltungsverfahren, wenn an dessen Horizont noch keine Verfügung schimmere. Ein Verfahren beginne grundsätzlich dann, wenn die Behörde von sich aus oder auf Antrag Vorkehrungen treffe, welche den Erlass einer Verfügung (oder den ausdrücklichen Verzicht auf Erlass einer solchen) erwarten liessen. Die Verfügung seisomit Bezugspunkt zur Bestimmung des Beginns des Verwaltungsverfahrens. Zu prüfen sei, ob sich dieser Bezugspunkt durch verfahrens- oder verfügungsinhärente sowie weitere Gesichtspunkte noch präziser bestimmen. Der Autor nennt dazu Rechtsschutzinteresse und Verfahrensökonomie, behördenexterne Abklärungen, Äusserlichkeit, Individualisierung und Konkretisierung lasse (Uhlmann, a.a.O., S. 4).

4.5 Da die Wohnistzanmeldung in Zuchwil nachträglich am 15. Januar 2015 annulliert worden war, war die Zuständigkeit des Kantons zur etwaigen Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zunächst unklar. Der Beschwerdeführer selber liess in seiner Stellungnahme vom 4. November 2019 ausführen, mangels eines Wohnsitzes im rechtlichen Sinn sei der Kanton Solothurn trotz der Bewilligung des Kantonswechsels am 14. August 2013 nicht (mehr) zuständig. Der Kanton Basel-Landschaft etwa hat in seinem abschlägigen Entscheid vom 26. Oktober 2018 (act. 695 ff.) kein hängiges Verfahren im Kanton Solothurn erwähnt. Hätte der Kanton Basel-Landschaft den Kantonswechsel bewilligt und die Niederlassungsbewilligung erteilt, hätte der Kanton Solothurn gar nicht mehr tätig werden müssen. Eine Verfahrenseröffnung vor Abschluss dieses Verfahrens im Kanton Basel-Landschaft hätte keinen Sinn gemacht. Aus dem Einholen von Auskünften im Sommer 2018 kann nicht auf eine stillschweigende Verfahrenseröffnung geschlossen werden. Dem Beschwerdeführer gegenüber hat das MISA erstmals mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19. Februar 2019 (act. 785) erkennen lassen, dass es in Erwägung ziehe, die Niederlassungsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Erst in diesem Zeitpunkt – nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens im Kanton Basel-Landschaft – wurde eine ausländerrechtliche Massnahme konkret, erst in diesem Moment war der Beschwerdeführer in seinen Rechtsschutzinteressen konkret tangiert und wurde auch formell ins Verfahren miteinbezogen. Ab jetzt wurde letzteres sozusagen «offiziell». Diese Auslegung lehnt sich an die klare bernische Regelung in Art. 16 VRPG/BE an, die auch im hier zu beurteilenden Einzelfall überzeugt.

4.6 Somit ist mit dem MISA davon auszugehen, dass das ausländerrechtliche Verfahren erst im Februar 2019 eröffnet wurde und damit eine Anwendung von Art. 63 Abs. 2 AIG i.V.m. Art 126 Abs. 1 AIG zulässig war.

5. Erwägungen zur Verhältnismässigkeit der bemängelten Rückstufung erübrigen sich weitgehend. Es kann auf die Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft hatte in seiner Verfügung vom 26. Oktober 2018 sogar eine Wegweisung für verhältnismässig erachtet. Insofern war das MISA in seiner Beurteilung grosszügiger. Bereits am 31. März 2005 war der Beschwerdeführer vom damaligen Amt für Ausländerfragen darauf hingewiesen worden, dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz weggewiesen werden können (act. 55). Genützt hat dieser Hinweis offenbar nichts. Als das MISA am 14. August 2013 den Kantonswechsel bewilligte und die Niederlassungsbewilligung erteilte, verwarnte es den Beschwerdeführer formell korrekt nach Art. 96 Abs. 2 AuG für seine Straffälligkeit, die Schuldenanhäufung sowie den Sozialhilfebezug und stellte ihm den Widerruf der Niederlassungsbewilligung in Aussicht (act. 472). Nun hat es die lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz, das strafrechtliche Wohlverhalten seit 2013 und den Umstand, dass die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe auf Taten in den Jahren 2009 und 2010 zurückging, derart schwer gewichtet, dass es eine Wegweisung (noch) für unverhältnismässig erachtete. Dass die Vorinstanz es nicht bei einer nochmaligen Verwarnung beliess, sondern stattdessen der Rückstufung von der Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung den Vorzug gab, ist nicht zu beanstanden. Die Rückstufung ist dann denkbar, wenn ein Widerruf samt Wegweisung grundsätzlich möglich, aber unverhältnismässig erschiene, dagegen eine blosse Verwarnung nicht wirksam genug (Marc Spescha in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 63 N 23). Der Beschwerdeführer hat damit eine letzte Chance erhalten, die er hoffentlich zu nützen weiss.

6. Ist der vorinstanzliche Entscheid in der Sache zu schützen, ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten zu Recht erfolgt. Nach § 77 Satz 1 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung der Art. 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) auferlegt. Art. 106 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Zwar wurde der Beschwerdeführer nicht aus der Schweiz weggewiesen, die Niederlassungsbewilligung wurde ihm aber entgegen seines Hauptantrags vor der Vorinstanz entzogen. Die Höhe der Kosten wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Zufolge auch vor Vorinstanz gewährter unentgeltlicher Rechtspflege übernimmt sie der Kanton, bis der Beschwerdeführer zu Nachzahlung in der Lage ist. Auch dies entspricht den gesetzlichen Vorgaben (vgl. Art. 123 ZPO).

7.1 Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen. Infolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie vorläufig der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 727).

7.2 Der unentgeltliche Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Peter Niederöst, macht einen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden 35 Minuten geltend. Dies ist angemessen. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) ist dem Beschwerdeführer vom Kanton Solothurn zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung eine Parteientschädigung von CHF 1'885.40 (Aufwand: CHF 1'725.00, Auslagen von CHF 25.60 und MWST CHF 134.80) auszurichten. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Peter Niederöst im Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen Honorar bei einem Stundenansatz von CHF 220.00), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt vorläufig der Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands Rechtsanwalt Peter Niederöst wird auf CHF 1'885.40 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Peter Niederöst im Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen Honorar) sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_222/2021 vom 12. April 2022 aufgehoben.

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