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Appeal inadmissible in public procurement below threshold

VWBES.2018.288Übriges Gericht21.10.2018Dismissed

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Omnilex-Zusammenfassung

The administrative court dealt with an appeal by A.___ AG against the municipality’s award of gardening and paving works for the renewal of a swimming pool. It held that the works fell below the threshold for an invitation procedure and that, under cantonal procurement law, no appeal was available in such low-value cases. The court therefore did not enter into the merits. Because the tender documents wrongly referred to an invitation procedure and a remedy, the court split the CHF 1,000 procedural costs equally between the parties.

Omnilex-Regeste

§ 30 Abs. 3 SubG; appellate review in public procurement below the invitation threshold; under the Solothurn procurement regime, no appeal lies where the estimated contract value does not reach the threshold for the invitation procedure, irrespective of the procedure actually used. The absence of judicial remedy applies also to bagatelle awards and is not avoided by the fact that several quotations were obtained in a direct award process. If the contracting authority misstates the procurement procedure and remedies in the tender documents, this may justify a deviation from the ordinary cost rule and an equal allocation of court costs (consid. 2–3).

Gesamter Gesetzestext

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.288**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:22.10.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.479
Titel:** Submission / Gesamterneuerung Schwimmbad Mühlematt**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 22. Oktober 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Gottesman In Sachen ** A.___ AG** Beschwerdeführerin gegen ** Einwohnergemeinde B.___** Beschwerdegegnerin betreffend ** Submission / Gesamterneuerung Schwimmbad [...]** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Für die im Zusammenhang mit der Gesamterneuerung des Schwimmbads [...] erforderlichen Gärtner- und Belagsarbeiten lud die Einwohnergemeinde B.___ drei Unternehmen zur Offertstellung ein. Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 37'169.80 (Gärtnerarbeiten) bzw. CHF 57'870.85 (Belagsarbeiten) ein und die C.___ AG ein solches für CHF 49'965.60 bzw. CHF 79'655.55 (je inkl. MWST). Die Offertöffnung für beide Submissionen erfolgte am 10. April 2018. Die Offerte der D.___ AG über CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 wurde nach Ablauf der Frist eingereicht und das Angebot der E.___ GmbH über CHF 45'718.60 bzw. CHF 60'733.65 (je inkl. MWST) nachträglich eingeholt. 2. Am 13. Juni 2018 beschloss der Gemeinderat gemäss Antrag der Kommission für öffentliche Bauten einstimmig, die Gärtner- und Belagsarbeiten an die D.___ AG zum Betrag von CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 zu vergeben. Mit Orientierungsschreiben vom 21. Juni 2018 wurde die nicht berücksichtigte A.___ AG über das Submissionsergebnis in Kenntnis gesetzt. 3. Mit Beschwerde vom 13. Juli 2018 wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge: 1. Der Gemeinderatsentscheid vom 13.06.2018 ist zu sistieren. 2. Die Prüfung der Angebote ist gemäss Submissionsverordnung des Kantons Solothurn und der Vergabekriterien in der Submission zu wiederholen. 3. Die A.___ AG als Submittentin ist transparent über die Beurteilung der verschiedenen Vergabekriterien zu informieren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 4. Mit Vernehmlassung vom 17. August 2018 schloss die Einwohnergemeinde B.___ auf Abweisung der Beschwerde und reichte die Akten ein. 5. Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise bewilligt. 6. Die Beschwerdeführerin teilte am 22. August 2018 telefonisch mit, auf eine Replik zu verzichten. 7. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. 1. Vorab zu klären ist die Frage, ob bei der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist. 2.1 Der Wortlaut von § 30 Abs. 3 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes (lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will. Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG). 2.2 Unterhalb der Schwellenwerte für das Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16). 2.3 Strittig sind vorliegend zwei einzelne Beschaffungsgeschäfte: Gärtner- und Belagsarbeiten als Bestandteile der Umgebungsarbeiten im Rahmen der Gesamterneuerung des Schwimmbades [...]. Fest steht zunächst, dass es sich bei beiden Beschaffungsgeschäften um Aufträge des Baunebengewerbes handelt (vgl. § 14bis Submissionsverordnung [SubV, BGS 721.55]). Demnach liegt der Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 lit. b SubG bei CHF 150'000.00. Ob der für die Wahl der Verfahrensart entscheidende Auftragswert für beide Submissionen einzeln zu ermitteln oder diesbezüglich der Gesamtwert beider Beschaffungsgeschäfte massgebend ist, kann offen bleiben. So oder anders ist bei den vorliegenden Angeboten zwischen netto CHF 34'512.35 und 46'393.30 (exkl. MWST; Gärtnerarbeiten) bzw. netto CHF 53'733.40 und 73'960.60 (exkl. MWST; Belagsarbeiten) der Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00 nicht erreicht. Gegen den Vergabeentscheid kann demnach nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. 2.4 Festzuhalten bleibt indes, dass in den der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen explizit von einem Einladungsverfahren die Rede ist. An ihrer Sitzung vom 29. November 2017 beschloss die Kommission für öffentliche Bauten der Einwohnergemeinde B.___, die Baumeisterarbeiten (gemeint sind die Arbeiten des Bauhauptgewerbes) im Einladungsverfahren zu vergeben, die Badewassertechnik und Edelstahlbecken im offenen Verfahren auszuschreiben und die restlichen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu vergeben. Weshalb in den Submissionsunterlagen ungeachtet dieses Beschlusses die falsche Verfahrensart aufgeführt wurde, ist unklar, ändert aber nichts am Ergebnis. Der Vergabestelle ist es sodann nicht verwehrt, auch in einem freihändigen Verfahren mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten. 3. Bei diesem Ausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart samt Rechtsmittel angegeben hat. Auf dem Absageschreiben an die Beschwerdeführerin wurde hingegen zu Recht kein Rechtsmittel angegeben. Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 500.00 von der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen. Demnach wird ** beschlossen**: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt und sind von der Einwohnergemeinde B.___ und der A.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Gottesman

Schlagwörter

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Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the appeal against the procurement award was admissible under § 30 Abs. 3 SubG.

Extrahierter Entscheid

No. Because the value of the works did not reach the invitation-procedure threshold, no appeal lay to the administrative court.

Extrahierte Begründung

For construction-related ancillary works, the relevant threshold for invitation procedures was CHF 150,000. Even considering both contracts together, the net amounts remained below that threshold. Below that level, the cantonal procurement regime affords no judicial remedy.

Kernrechtsfrage

How the procedural costs should be allocated.

Extrahierter Entscheid

Costs were split equally because the municipality had incorrectly indicated an invitation procedure and a remedy in the tender documents.

Extrahierte Begründung

Although the appellant lost, the authority had created confusion by naming the wrong procedure in the tender documents; the rejection letter correctly contained no remedy information. This justified charging half the costs to the municipality.

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