Baubewilligung / Photovoltaikanlage

Geschäftsnummer: VWBES.2016.42

Instanz: Verwaltungsgericht

Entscheiddatum: 20.09.2016

FindInfo-Nummer: O_VW.2017.195

Titel: Baubewilligung / Photovoltaikanlage

Resümee:

§§ 47 ff. KBV, Bauabstand von öffentlichen Verkehrsanlagen. Eine freistehende Photovoltaikanlage ist eine Baute im Sinne der Baugesetzgebung, welche die Abstandsvorschriften einzuhalten hat. Für eine solche Anlage entlang einer Quartierstrasse kann keine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Baulinienabstandes erteilt werden (Erw. 4). Der Rückbau der Anlage ist nicht unverhältnismässig (Erw. 8).

SOG 2016 Nr. 13

§§ 47 ff. KBV, Bauabstand von öffentlichen Verkehrsanlagen. Eine freistehende Photovoltaikanlage ist eine Baute im Sinne der Baugesetzgebung, welche die Abstandsvorschriften einzuhalten hat. Für eine solche Anlage entlang einer Quartierstrasse kann keine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Baulinienabstandes erteilt werden (Erw. 4). Der Rückbau der Anlage ist nicht unverhältnismässig (Erw. 8).

Sachverhalt:

A. erhielt von der Gemeinde eine Baubewilligung für eine Photovoltaikanlage (PV-Anlage) an seinem Gartenbord im Baulinienabstand entlang der Quartierstrasse. Nachbar B. wehrte sich dagegen. Die Baubehörde musste das Einspracheverfahren auf Grund eines Verwaltungsgerichtsentscheides nachträglich durchführen, weil das Bauvorhaben nicht profiliert worden war (vgl. SOG 2014 Nr. 15).

Die örtliche Baubehörde wies die Einsprache schliesslich ab, ebenso das Bau- und Justizdepartement eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde des Nachbarn gut und ordnet den Rückbau der Anlage an, soweit diese im Baulinienabstand erstellt wurde.

Aus den Erwägungen:

2.1 Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob die bereits ausgeführte PV-Anlage nachträglich bewilligt werden kann. Die PV-Anlage steht in einem Winkel von ca. 30° (zur Ebene) im Bord der Liegenschaft entlang der [...]strasse, über einer Sockelplatte aus Sickerbeton mit einer Fläche von 56 m2, welche etwa 10 cm über die Böschung herausragt. Die PV-Anlage selber hat eine Fläche von 52,8 m2 und besteht aus drei Reihen à 10 Panels, die ohne Abstand aneinander anschliessen. Die Anlage ist auf zweimal fünf Stützen in Betonrohren im Bord über dem Sickerbeton verankert. Auf den Stützen befestigt sind zwei parallele lange Träger, auf welchen pro Panelkolonne zwei Querträger, alle aus Leichtmetall, montiert sind. Darauf sind die Panels befestigt, die in der Höhe maximal etwa 0.5 m über das ursprüngliche Bord hinausragen. Die Rahmen der Panels sind schwarz und nicht glänzend. Die Messungen anlässlich des Delegationsaugenscheins ergaben: Die Überkragung von Betonrohr bis Ende des Panels beträgt 41 cm (waagrecht gemessen). Die Träger ragen zusätzlich zwei bis drei Zentimeter über die Panels hinaus. Die einzelnen Panels haben eine Länge von 157 cm und eine Breite von 108 cm. Alle Panels haben die gleichen Ausmasse. Der Abstand (waagrecht gemessen) zwischen dem Strassenstellriemen (Seite zum Hang) und Panelrahmen beträgt am östlichen Ende der Anlage 265 cm und westlich 316 cm.

2. (Die PV-Anlage ist eine baubewilligungspflichtige Baute oder bauliche Anlage. Die Ausnahmebestimmung von Art. 18a Abs. 1 RPG für Solaranlagen auf Dächern ist vorliegend aufgrund der Installation der Solaranlage auf dem Boden nicht anwendbar.)

3. (Das Baugrundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan in der Wohnzone 2. Dort ist eine PV-Anlage, die der Stromgewinnung für das angeschlossene Einfamilienhaus dient, grundsätzlich zulässig.)

4.1 Die öffentlichen Bauvorschriften sind auf Kantonsstufe im Planungs- und Baugesetz und in der Kantonalen Bauverordnung geregelt, die Bauabstände im sechsten Abschnitt in den §§ 130 ff. PBG. Dort unterscheidet das Gesetz bei den materiellen Bauvorschriften in Ziffer 2 bei den Bauabständen solche von öffentlichen Verkehrsanlagen, für welche es in § 140 PBG auf die kantonale Bauverordnung und die Nutzungspläne verweist, Bauabstände von Wald und Gewässern (§ 141 PBG) und Bauabstände von der Nachbargrenze (§ 142 PBG). Während in § 140 nur von Bauabständen die Rede ist, ist in § 141 vom Bauabstand von Bauten und baulichen Anlagen die Rede und in § 142 nur vom Abstand (von der Nachbargrenze). Ob diese sprachlichen Unterscheidungen inhaltliche Bedeutung haben, erscheint zweifelhaft, ist doch in der Praxis (auch des BJD) unbestritten, dass auch bauliche Anlagen wie z.B. ein Schwimmbad oder ein Gartencheminée von der Nachbargrenze einen Bauabstand einzuhalten haben, obwohl sie offensichtlich keine Gebäude, wohl aber Bauten sind. Dass Bauten und Gebäude nicht dasselbe bedeutet, ergibt sich gerade auch aus dem vom Departement zitierten § 21bis der KBV, aus welchem hervorgeht, dass die Gebäude eine bestimmte Art von Bauten sind, nämlich ortsfeste, die zum Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen eine feste Überdachung und in der Regel weitere Abschlüsse aufweisen.

4.1.1 Gemäss § 46 Abs. 1 KBV müssen Bauten, sofern durch Nutzungspläne (Baulinien) nichts anderes bestimmt ist, bei Kantonsstrassen einen Abstand von 6 m und bei den übrigen öffentlichen Verkehrsflächen von 5 m einhalten. Diese Vorschriften gelten auch für unterirdische Bauten, Unterniveaubauten, Umbauten und den Wiederaufbau abgebrochener oder zerstörter Gebäude. Als Strassengrenze gilt die äusserste Linie des öffentlichen Grundes gemäss Nutzungsplan, soweit der öffentliche Grund zum Bau von Strassen, Trottoirs, Radfahrerstreifen und andern Verkehrsanlagen benötigt wird (§ 46 Abs. 2 KBV). Das in den Erschliessungsplänen für öffentliche Verkehrsanlagen bestimmte Land darf nicht überbaut werden (§ 47 Abs. 1 KBV). Die zuständige Behörde kann für provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen Ausnahmen bewilligen (§ 47 Abs. 2 KBV). An bestehenden oder im Nutzungsplan enthaltenen Strassen dürfen untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer sowie Wintergärten bis zwei Meter über die Baulinie, jedoch nicht in den öffentlichen Strassenraum hineinragen. Dabei müssen die Verkehrssicherheit auf der Strasse und die Begehbarkeit der Trottoirs gewährleistet sein (§ 48 KBV).

4.1.2 Der Strassen- und Baulinienplan der Gemeinde [...], genehmigt mit RRB Nr. [...], sieht entlang der [...]strasse auf beiden Seiten eine Strassenbaulinie von vier Metern vor. Wie bereits oben in E. 4.1.1 zitiert, gehen die Abstandsbestimmungen von Nutzungsplänen wie dem Strassen- und Baulinienplan den Bestimmungen in § 46 Abs. 1 KBV vor. Entsprechend gilt für die [...]strasse ein Bauabstand von vier Metern. Somit unterschreitet die PV-Anlage mit den Panels die Baulinie um 1,35 m bis 0,84 m, die Sockelplatte entsprechend um etwa 10 cm mehr. Die Stützen der Anlage befinden sich in einem Abstand von 3,57 m (westlichste) bis 2.76 m (östlichste) zum Strassenrand. Die PV-Anlage steht also teilweise innerhalb der Strassenbaulinie.

4.2.1 Das BJD ist der Ansicht, dass die PV-Anlage keine «Baute» sei. § 46 Abs. 1 KBV sei ausschliesslich von «Bauten» die Rede und nicht von Anlagen. Daher seien Anlagen innerhalb der Baulinie zulässig. Eine Ausnahmebewilligung benötige es dafür nicht. Die Gemeinde bejaht zwar die Notwendigkeit einer Ausnahmebewilligung, vertritt aber die Auffassung, deren Voraussetzungen lägen vor.

4.2.2 Die Baulinien regeln planerisch in der Ortsplanung den Mindest(bau)abstand von öffentlichen Verkehrsanlagen, Gewässern, ober- und unterirdischen Leitungen, Wäldern, Hecken sowie Bauzonengrenzen. Sie können auch genügende Gebäudeabstände sichern (§ 40 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Für Bauten unter der Erde und für oberirdische Bauteile, wie einzelne Geschosse und Arkaden, sowie für Garagen können besondere Baulinien festgelegt werden (§ 40 Abs. 5 PBG). Die relativen Baulinien begrenzen längs Verkehrsanlagen die Flächen, wo Bauten und bauliche Anlagen nur erstellt werden dürfen, wenn Personen und Sachen gegen die schädlichen Auswirkungen der Verkehrsanlagen genügend geschützt werden (§ 40 Abs. 6 PBG). Land, das in den Erschliessungsplänen für öffentliche Bauten bestimmt ist oder innerhalb der Baulinien liegt, darf nicht mehr überbaut werden. Die Bauverordnung kann Ausnahmen vorsehen (§ 41 Abs. 1 PBG).

4.2.3 Die gesetzlichen Bestimmungen von § 40 Abs. 1 PBG und § 46 Abs. 1 KBV erwähnen tatsächlich nur «Bauten». Die Auslegung des BJD greift jedoch zu kurz, wenn es daraus schliesst, dass bauliche Anlagen nicht betroffen sind. In § 41 Abs. 1 PBG steht eindeutig, dass Land innerhalb der Baulinie nicht mehr überbaut werden darf. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um eine Baute oder eine bauliche Anlage handelt. Dass auch bauliche Anlagen die Baulinien zu beachten haben, geht auch aus § 40 Abs. 6 PBG hervor, wo von «Bauten und baulichen Anlagen» die Rede ist. Für das Land innerhalb der Baulinie gilt grundsätzlich ein Bauverbot, und zwar für Bauten und Anlagen.

Recht zu geben ist dem BJD allerdings insofern, als nicht alle baubewilligungspflichtigen Bauvorhaben innerhalb des Baulinienabstandes verboten sind oder einer Ausnahmebewilligung bedürfen. So ist z.B. klar, dass Terrainveränderungen im Rahmen des baurechtlich Erlaubten auch innerhalb der Baulinien von Strassen zulässig sind – jedenfalls soweit die Vorschriften zu den Strassenbanketten eingehalten sind – ebenso Stützmauern, Einfriedigungen und Park- oder Abstellplätze, soweit die Vorschriften zur Verkehrssicherheit eingehalten werden. Das ergibt sich direkt aus den entsprechenden speziellen Regelungen in der KBV (§ 49 und 53 KBV). Selbstverständlich dürfen auch Anschlussleitungen von den öffentlichen Leitungen in der Strasse zu den Gebäuden geführt werden, ohne dass dies eine Ausnahmebewilligung benötigte, wie dies auch für Haus- und Garagezufahrten von der öffentlichen Strasse gilt, welche zwingend durch das mit einer Baulinie versehene an die Strasse angrenzende Terrain führen.

4.2.4 Ausnahmen vom Bauverbot innerhalb des in den Erschliessungsplänen für öffentliche Verkehrsanlagen bestimmten Landes können die zuständigen Behörden für provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen bewilligen (§ 47 Abs. 2 KBV). Die vorliegende PV-Anlage wurde für eine längere Zeitdauer errichtet und nicht bloss provisorisch. Die PV-Anlage ist auch keine Garage, kein Gartenhäuschen oder etwas Vergleichbares. Die Sockel, auf welchen die PV-Anlage erstellt wurde, sind fest im Boden verankert. Die vorliegende PV-Anlage ist damit auch keine provisorische Baute im Sinne von § 47 KBV.

4.2.5 Ausnahmen vom Bauverbot sind auch bei privilegierten Bauteilen (§ 48 KBV) möglich. Untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer sowie Wintergärten dürfen bis zwei Meter über die Baulinie hineinragen (§ 48 KBV). Die PV-Anlage ist als Ganzes eine Anlage für sich und nicht ein untergeordnetes Bauteil einer (andern) Baute, z.B. eines Wohngebäudes, auch wenn sie diesem (zur Stromerzeugung) dient. Bei den in die Baulinie hineinragenden Teilen (Stützen und Panels) der PV-Anlage kann daher nicht von untergeordneten Bauteilen die Rede sein. Eine Privilegierung der PV-Anlage im Sinne von § 48 KBV ist nicht gegeben.

4.3.1 Für die PV-Anlage gilt grundsätzlich das Bauverbot innerhalb der Baulinie. Die BWK hat entsprechend das Projekt der PV-Anlage mit der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der Baulinie ausgeschrieben und diese dann auch so bewilligt.

4.3.2 Nach § 138 PBG können baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde (vgl. SOG 2012 Nr. 12; 1988 Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (§ 67 KBV) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV sind mit grösster Zurückhaltung anzuwenden (SOG 2012 Nr. 21; 1983 Nr. 21; Baukonferenzen 2009, S. 25).

4.3.3 Die örtliche Baubehörde kann Ausnahmen von den Vorschriften von §§ 46 ff. KBV bewilligen, wenn die Voraussetzungen gemäss § 67 KBV erfüllt sind (§ 52 Abs. 1 KBV). Die Ausnahmebewilligungen können mit Auflagen und Bedingungen, insbesondere gegen Revers mit oder ohne Mehrwertsverzicht, erteilt werden, die auf Anmeldung der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können. Im Übrigen gilt für die Anmerkung § 299 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1; § 52 Abs. 4 KBV).

4.3.4 Mit dem Bauverbot innerhalb der Baulinien wollte der Gesetzgeber einerseits verhindern, dass der Grundeigentümer wegen Bauten und Anlagen innerhalb der Baulinie zu Schaden kommt, sei es wegen dem Betrieb einer Strasse, wegen einem umstürzenden Baum oder einem Hochwasser, anderseits sollen dem Gemeinwesen bei einer allfällig notwendigen Enteignung für den Bau, Ausbau oder die Korrektion einer Strasse oder eines Gewässers nicht zusätzliche Kosten für die Beseitigung und den Ersatz dort erstellter Bauten entstehen. Vorliegend ist nicht ersichtlich und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, inwiefern eine unverhältnismässige Härte bei der Einhaltung der Baulinie von vier Metern bestehen würde. Die PV-Anlage hätte vom Platzbedarf her ohne weiteres auf dem Grundstück des Beschwerdegegners erstellt werden können, ohne dass in die Baulinie hinein gebaut worden wäre. Bei der PV-Anlage handelt es sich um eine freistehende Anlage, welche nicht in Bezug auf eine bereits vorhandene Baute angepasst werden musste. Bei der Gestaltung und Dimensionierung hätte der Beschwerdegegner die ihm bekannten und geltenden Baulinien auf seinem Grundstück ohne weiteres berücksichtigen können. Eine unverhältnismässige Härte, welche vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt mit der Einhaltung des Bauverbots innerhalb der Baulinie nicht vor.

4.4.1 Die BWK machte in ihrer schriftlichen Stellungnahme geltend, dass ihre Praxis zur Unterschreitung der Baulinie grosszügig sei. Sie würde Ausnahmebewilligungen zur Unterschreitung der Baulinie immer wieder erteilen. An der Verhandlung wurde diese Aussage allerdings zurückgenommen bzw. konnte nicht bestätigt werden. Als einziges Beispiel konnte die BWK den Unterstand beim Schulhaus benennen.

4.4.2 Die kommunalen Baubehörden haben ein gewisses Ermessen bei der Bewilligung von Bauten und Anlagen auf ihrem Gemeindegebiet. Dies gilt auch für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Dass die BWK immer wieder Ausnahmen zur Unterschreitung der Strassenbaulinie zugelassen habe, trifft aber nach dem Beweisergebnis nicht zu, sodass sich die Problematik der Gleichbehandlung im Unrecht nicht stellt.

5. (Eine unzulässige Blendwirkung liegt nicht vor.)

6. (Die Anlage passt auch nicht ins Quartierbild.)

8.1 Ist eine Baute oder Anlage materiell gesetzeswidrig, hat das noch nicht zwingend zur Folge, dass sie abgebrochen resp. rückgebaut werden muss (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; 123 II 248 E. 4b S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit. Diese Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns werden in Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) ausdrücklich festgehalten. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; Urteil des Bundesgerichts 1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1). Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.1 S. 35; 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen).

8.2 Für das Land innerhalb der Baulinie gilt ein Bauverbot. Die PV-Anlage wurde teilweise in der Bauverbotszone erstellt. Dies ist nicht zulässig. Zwar besteht ein öffentliches Interesse am Erstellen von PV-Anlagen. Diese müssen aber gesetzeskonform sein. Nicht gesetzeskonforme PV-Anlagen sind nicht zu schützen, nur weil PV-Anlagen grundsätzlich erwünscht sind. Es besteht gegenteils ein sehr grosses Interesse daran, dass die gesetzlichen Vorschriften auch beim Bau von Anlagen zur Energieerzeugung eingehalten werden. Der Beschwerdegegner hat die Möglichkeit, seine PV-Anlage vollständig auf seinem Grundstück ohne Einbezug der Bauverbotsfläche zu erstellen. Entspricht dies nicht seinen Vorstellungen, hat er auch die Möglichkeit, die PV-Anlage zu verkleinern. Der Aufwand dafür hält sich in Grenzen, können doch die Panels und die Tragkonstruktion vollständig wieder verwendet werden, wenn die Anlage andernorts aufgebaut wird (Protokoll der Instruktionsverhandlung). Neu zu erstellen wären einzig die Betonsockel mit den entsprechenden Stützen, wenn wiederum eine freistehende Anlage erstellt werden will. Bei einer Verlegung der Panels auf einem Hausdach fielen entsprechende Kosten für eine Unterkonstruktion an. Dass aus der Demontage und einer allfälligen erneuten Montage Arbeitskosten entstehen, ist klar. Diese sind aber überschaubar; zudem ist zu berücksichtigen, dass der Eigentümer nun bereits seit mehreren Jahren aus der Anlage einen Ertrag gewonnen hat, der einen Teil der Kosten aufwiegt. Der Rückbau der PV-Anlage ist daher verhältnismässig, auch wenn dem Bauherrn nicht vorgeworfen werden kann, er habe bösgläubig gehandelt.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 2016 (VWBES.2016.42)

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