Geschäftsnummer: VWBES.2016.174
Instanz: Verwaltungsgericht
Entscheiddatum: 15.05.2017
FindInfo-Nummer: O_VW.2017.107
Titel: Entlassung der Mandatsperson / Aufforderung Schlussbericht
Resümee:
Verwaltungsgericht
Urteil vom 15. Mai 2017
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre Fivaz,
Beschwerdeführer
gegen
2. B.___
Beschwerdegegnerinnen
betreffend Entlassung der Mandatsperson / Aufforderung Schlussbericht
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ und B.___ sind die Eltern von C.___ (geb. 9. Dezember 2007) und D.___ (geb. 7. August 2004), für welche das Richteramt Dorneck-Thierstein im Rahmen des Scheidungsverfahrens mit Entscheid vom 15. April 2014 eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet hat.
2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein setzte am 23. April 2014 E.___ als Mandatsperson ein. Am 14. Oktober 2015 wurde sie, gestützt auf ihr eigenes Begehren vom 15. September 2015, aus ihrem Amt entlassen und neu F.___ als Mandatsperson eingesetzt. E.___ wurde aufgefordert, einen bereinigten und ergänzten Schlussbericht einzureichen. Die Beistandschaft wurde schliesslich mit Entscheid des Obergerichts vom 26. Februar 2016 aufgehoben, da die Mandatsperson dem Obergericht mitgeteilt hatte, das Kontaktrecht gemäss dem gerichtlichen Entscheid vom 19. Oktober 2015 nicht herstellen und demzufolge ihr Mandat nicht führen zu können. Seit der Auswanderung von C.___ nach Kanada scheine zudem die Zuständigkeit nicht mehr gegeben zu sein. Der Amtsgerichtspräsident hatte den älteren Sohn D.___ dem Vater und den jüngeren C.___ der Mutter zugeteilt und das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung war vom Obergericht abgewiesen worden. Ende Oktober 2015 holte die Mutter C.___ in der Schweiz ab und seither leben die beiden in Kanada. D.___ und sein Vater leben in der Schweiz.
3. Am 20. April 2016 traf die KESB Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein folgenden Entscheid:
3.1 Die Mandatsperson, F.___, wird per 26. Februar 2016 mit bestem Dank für die geleisteten Dienste aus ihrem Amt entlassen.
3.2 Die Mandatsperson wird aufgefordert, ihren Schlussbericht für die Periode vom 14. Oktober 2015 bis 26. Februar 2016 zur Genehmigung der Sozialregion Dorneck einzureichen.
3.3 Auf die Einholung eines bereinigten und ergänzten Schlussberichts der ehemaligen Mandatsperson E.___ wird verzichtet.
3.4 E.___ wird im Sinne von Art. 425 Abs. 4 ZGB die Entlastung erteilt.
3.5 Es wird auf die Verantwortlichkeiten gemäss Art. 454 f. ZGB hingewiesen. Allfällige diesbezügliche Ansprüche verjähren grundsätzlich innert Jahresfrist (Art. 455 ZGB).
3.6 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Bezüglich der Einholung eines bereinigten und ergänzten Schlussberichts der ehemaligen Mandatsperson hielt die KESB in den Erwägungen fest, dieser sei bis dato nicht eingegangen und da die Beistandschaft mittlerweile aufgehoben worden sei, sei er auch nicht mehr relevant, weshalb auf die Einholung verzichtet werden könne.
4. Gegen diese Verfügung erhob A.___ (in der Folge Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M. Chevalier, am 23. Mai 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es seien Ziffer 3.3 und Ziffer 3.4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Schlussbericht der ehemaligen Mandatsperson E.___ einzuverlangen.
2. Es sei der Mandatsperson E.___ die Entlastung im Sinne von Art. 425 Abs. 4 ZGB zu verweigern.
3. Unter o/e-Kostenfolge.
Zur Begründung führte er aus, die Mandatsperson habe sich diverse Verfehlungen zuschulden kommen lassen und von Anfang an im Streit zwischen den Eltern Partei für die Kindsmutter bezogen, statt das Kindeswohl in den Vordergrund zu stellen. Sie habe falsche Behauptungen in ihre Berichte einfliessen lassen und Empfehlungen abgegeben, die gerichtlichen Anordnungen widersprochen hätten. Sie sei mehr und mehr zur Anwältin der Ehefrau geworden und habe sich in den Scheidungskrieg der Eltern einspannen lassen. Der Schlussbericht für die Periode vom 1. Januar bis 15. September 2015 sei geprägt durch unsachliche und nicht durch Tatsachen abgestützte Kritik am Beschwerdeführer und geprägt von Falschaussagen und subjektiven Färbungen. Dieser werde zu Unrecht als unkooperativ und querulatorisch dargestellt. Der Bericht sei durch die KESB zur Ergänzung zurückgewiesen worden, weil er einerseits direkt bei ihr statt bei der Sozialregion eingereicht worden sei, andererseits weil er materiell falsch gewesen sei. Die Mandatsperson sei insbesondere angewiesen worden, darauf zu achten, dass der Schlussbericht keine wertenden und subjektiven Aussagen oder Empfehlungen enthalte. Da der Beschwerdeführer und seine Kinder als direkt Betroffene Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Mandatsperson prüfen würden und der Schlussbericht im Zusammenhang damit von Bedeutung sein könne, dürfe nicht auf die Einholung eines solchen verzichtet werden. Die Entlastung der Mandatsperson sei ebenso nicht angezeigt. Die Kindsmutter verwende den (übersetzten) Schlussbericht in kanadischen Gerichtsverfahren und erwecke dort den Anschein, es handle sich um Feststellungen einer schweizerischen Behörde. Dies müsse unterbunden werden.
5. B.___ (in der Folge Beschwerdegegnerin), vertreten durch Rechtsanwältin Serife Can, nahm am 10. Juni 2016 zur Beschwerde Stellung und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei die Beschwerde vom 20. Mai 2016 abzuweisen.
2. Es sei der Kindsmutter für das vorliegende Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für die Gerichts- wie auch für die Anwaltskosten zu gewähren, unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers / Kindsvaters.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Mandatsperson E.___ habe ihre Aufgabe als Beiständin der Kinder korrekt und in deren Interessen wahrgenommen. Sie habe sich nichts zu Schulden kommen lassen und immer wieder versucht, Lösungen zwischen den Eltern zu erzielen. Der Beschwerdeführer habe auch an der Neutralität des Gutachters [...] gezweifelt. Dies zeige, dass er jede Person als unprofessionell und subjektiv bezeichne, sobald er kritisiert werde. Der Schlussbericht sei nicht mangelhaft. Es liege in der Natur der Sache, dass Berichte von Mandatsträgern eine subjektive Sicht der Dinge wiedergäben und aus diesem Grund inhaltlich umstritten sein könnten. Mit der Genehmigung solle nicht der Inhalt nach dem objektiven Wahrheitsgehalt erforscht und ihm dadurch behördlich festgelegte Beweiskraft zuerkannt werden. Die Genehmigung bedeute demnach nicht die Zustimmung zu allen Aussagen und Tätigkeiten einer Mandatsperson. Die Verwendung des Schlussberichts im Verfahren vor den kanadischen Behörden stelle keinen Grund für eine Bereinigung desselben dar, da einerseits die kanadischen Behörden sämtliche Akten einfordern könnten und andererseits dem Schlussbericht eben keine behördlich festgelegte Beweiskraft zukomme.
6. Die KESB Thal-Gäu / Dorneck-Thierstein nahm mit Schreiben vom 29. Juni 2016 zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung. Der Schlussbericht der Mandatsperson E.___ sei zurückgewiesen und diese aufgefordert worden, einen bereinigten und ergänzten Schlussbericht einzureichen, weil einerseits der Bericht nicht, wie im Entscheid vom 13. Mai 2015 festgehalten, der Sozialregion zur Genehmigung zugestellt worden sei, andererseits habe er undifferenzierte, sowie selektive, subjektive Wahrnehmungen und gar persönliche Empfehlungen an die künftige Beiständin betreffend des weiteren Vorgehens enthalten. Ziel sei gewesen, dass die neue Mandatsperson das Mandat unbeeinflusst habe übernehmen können. Bei einer Weiterführung des Mandats müsse die neue Mandatsperson umfassend über die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person orientiert werden. Der Schlussbericht bilde die Basis für die Amtstätigkeit des Nachfolgers. Dies sei Sinn und Zweck des Schlussberichts, nicht dessen Inhalte nach dem objektiven Wahrheitsgehalt zu erforschen und ihm dadurch eine behördlich festgelegte Beweiskraft zu verleihen. Insbesondere liege es in der Natur der Sache, dass Berichte eine subjektive Sicht der Dinge darlegen könnten. Die Genehmigung des Schlussberichts sei insofern nicht mit der Zustimmung zu allen Aussagen und Tätigkeiten der Mandatsperson zu vergleichen. Die Einholung eines bereinigten Schlussberichts sei aufgrund der Beendigung der Massnahme nicht mehr erforderlich. Ebenso komme dem Schlussbericht keine erhöhte Beweiskraft zu, weshalb fraglich sei, inwiefern der Kindsvater ein Interesse an einer Bereinigung desselben habe.
7. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 teilte Rechtsanwalt Dr. M. Chevalier mit, dass er A.___ nicht mehr vertrete und dass dieser umgehend mitteilen werde, wenn er eine neue Rechtsvertretung bestellt habe. Rechtsanwalt T. Grütter teilte daraufhin am 22. Dezember 2016 mit, dass Frau Rechtsanwältin S. Can das Mandat mit B.___ beendet und sein Büro zwischenzeitlich verlassen habe. Es werde keine Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin mehr geführt. Gleichzeitig wurde die Honorarnote eingereicht und um Aktennahme und Genehmigung ersucht und zudem die Verfügung des Gerichts vom 19. Dezember 2016 retourniert. Mit Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er an der Beschwerde festhalte und den Namen eines neuen Rechtsanwalts mitteilen werde, sobald er einen gefunden habe. Mit Schreiben vom 6. März 2017 teilte Rechtsanwalt Pierre Fivaz die Mandatsübernahme und das Festhalten an der Beschwerde mit und am 11. April 2017 folgten die Schlussbemerkungen von Rechtsanwalt Fivaz mit präzisierten Rechsbegehren.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit auf den ersten Blick zur Beschwerde legitimiert. Man könnte sich allerdings fragen, ob tatsächlich ein Rechtsschutzinteresse besteht, da die Beistandschaft längst aufgehoben ist und ein Schlussbericht existiert. Dieser wurde bloss zur Überarbeitung an die ehemalige (vorletzte) Beiständin zurück gewiesen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist (was folgt). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.1 Nach Art. 410 Abs. 1 und Art. 411 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) führt die Beistandsperson Rechnung und erstellt einen Bericht über die Lage der betroffenen Person sowie die Ausübung der Beistandschaft, welche sie der Erwachsenenschutzbehörde in den von dieser angesetzten Zeitabständen, mindestens aber alle zwei Jahre, zur Genehmigung vorlegt. Die Erwachsenenschutzbehörde prüft die Rechnung und erteilt oder verweigert die Genehmigung; wenn nötig verlangt sie eine Berichtigung. Sie prüft den Bericht und verlangt wenn nötig dessen Ergänzung. Sie trifft nötigenfalls Massnahmen, die zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person angezeigt sind (Art. 415 ZGB). Endet das Amt, so erstattet die Beistandsperson der KESB den Schlussbericht und reicht gegebenenfalls die Schlussrechnung ein. Die KESB prüft und genehmigt diese auf die gleiche Weise wie die periodischen Berichte und Rechnungen. Bei Tod der verbeiständeten Person werden Schlussbericht und Schlussrechnung den Erben zugestellt und sie werden auf die Bestimmungen über die Verantwortlichkeit hingewiesen. Die KESB hat zudem mitzuteilen, ob sie die Beistandsperson entlastet oder die Genehmigung des Schlussberichts oder der Schlussrechnung verweigert hat (Art. 425 ZGB).
Im vorliegenden Fall geht es um eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für zwei Kinder für die Zeit von 23. April 2014 bis 15. September 2015. Das Verfassen der Rechnung und deren Genehmigung entfallen. Die Beendigung der Beistandschaft erfolgte auf Begehren der damaligen Beiständin.
2.2 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft und genehmigt den Schlussbericht und die Schlussrechnung (Art. 425 Abs. 2 ZGB). Der Schlussbericht dient der Information und nicht der Überprüfung der Führung der Beistandschaft. Die Genehmigung ist auszusprechen, soweit der Schlussbericht der Informationspflicht genügt. Nicht anders verhält es sich grundsätzlich mit der Schlussrechnung. Die mit der Genehmigung des Schlussberichts und der Schlussrechnung befasste Behörde hat sich nicht über allfällige Verfehlungen des Beistands zu äussern. Die Genehmigung der Schlussrechnung hat weder unmittelbare materiell rechtliche Bedeutung, noch wird dem Mandatsträger damit eine vollständige Decharge erteilt. Allfällige Rechtsansprüche (namentlich Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 454 ZGB) bleiben von der Genehmigung unberührt (Urteil 5A_151/2014 vom 4. April 2014 E. 6.1 unter Hinweis auf: Meier/Lukic, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 293; Affolter/Vogel in: Honsell Vogt Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 425 N 52). Die Lehre weist allerdings zu Recht auch darauf hin, dass der Genehmigung der Schlussrechnung erhöhte Beweiskraft zukommt, da sie sich nicht auf formelle Gesichtspunkte beschränken darf. Sie geniesst im Unterschied zum Schlussbericht für sich die Vermutung der Richtigkeit (Affolter/Vogel, a.a.O., Art. 425 N 52 am Ende).
3. Der Beschwerdeführer verlangt die Korrektur des Schlussberichts und die Verweigerung der (bereits erteilten) Entlastung. Er ist der Meinung, der Schlussbericht enthalte Unwahrheiten und durch dessen Verwendung in andern Verfahren füge er ihm Schaden zu. Er verkennt aber, dass dem genehmigten Schlussbericht – im Gegensatz zur Schlussrechnung (siehe oben) – keine oder nur geringe Beweiskraft zukommt und dass dieser durchaus auch subjektive Elemente enthalten kann. Es geht nicht darum, mit der Genehmigung die Mandatsführung zu prüfen und zu bewerten. Der Schlussbericht dient primär der Informationspflicht. Diese hat er im vorliegenden Fall absolut erfüllt und er wurde bloss zur Ergänzung zurückgewiesen, weil er formell falsch adressiert war und materiell der Nachfolgerin einen unbelasteten und unvoreingenommenen Beginn ihres Mandats ermöglichen sollte. Ein Mandat, das in Berücksichtigung der gesamten Umstände ohne weiteres und mit Recht als äusserst schwierig und komplex bezeichnet werden darf. Schliesslich ist auch nicht zu vergessen, dass der Beschwerdeführer schon im September 2014 die Absetzung der Beiständin verlangt hatte (vgl. Schreiben vom 18. September 2014, Aktenseite [AS] 166) und sich die Zusammenarbeit mit ihm im Jahr 2015 als schwierig gestaltete. Beispielsweise «verbot» er der Beiständin, die beiden Knaben in der Schule zu besuchen und dort mit ihnen zu sprechen. Sollte der Beschwerdeführer tatsächlich Rechtsansprüche geltend machen wollen, wäre seine Rechtsposition nicht geschmälert, denn erstens liegt ein (und nicht kein) Bericht vor und zweitens dürfte es – aus Sicht des Beschwerdeführers - anhand der vorhandenen Akten ein leichtes sein, die Fehlerhaftigkeit des Berichts nachzuweisen. Schliesslich hat die Beiständin schon für das Jahr 2014 verschiedene Berichte verfasst und konsequenterweise hätte der Beschwerdeführer auch diese bemängeln müssen. Das Einreichen und Aufrechterhalten der Beschwerde grenzt an Rechtsmissbrauch. Die KESB hat der Beiständin E.___ zu Recht die Entlastung erteilt und auf eine Bereinigung und Ergänzung ihres Schlussberichts verzichtet, da nach Aufhebung der Beistandschaft kein weiteres Informationsinteresse mehr bestand.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00 festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Zudem hat er in Anwendung von § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) in Verbindung mit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Büropartner der ehemaligen Vertreterin hat einen Aufwand von 7.51 Stunden à CHF 250.00, sowie CHF 188.00 Auslagen plus Mehrwertsteuer geltend gemacht. Dies scheint angemessen. Das gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird zufolge Obsiegens hinfällig.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘500.00 zu bezahlen.
3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 2‘230.75 (inkl. Auslagen und MwST) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann
© 2015 juris