vorsätzliche Tötung, mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung, evtl. mehrfache schwere Körperverletzung, evtl. mehrfache versuchte schwere Körperverletzung

Geschäftsnummer: STBER.2021.100

Instanz: Strafkammer

Entscheiddatum: 15.03.2023

FindInfo-Nummer: O_ST.2023.74

Titel: vorsätzliche Tötung, mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung, evtl. mehrfache schwere Körperverletzung, evtl. mehrfache versuchte schwere Körperverletzung

Resümee:

Art. 113 Abs. 1 und Art. 285a StPO, Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Eine einvernahme-ähnliche Situation liegt nicht schon vor, wenn verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler unter Ausnützung des (mittels Täuschungen) geschaffenen Vertrauensverhältnisses der beschuldigten Person Fragen zur Straftat stellen, die dem in der konkreten Situation sozial Üblichen entsprechen. Zu prüfen ist jeweils, ob die kommunikative Autonomie der Zielperson erhalten blieb oder diese aufgrund von ausgeübtem Zwang, übermässigem Druck, einem Subordinations-, Abhängigkeits- oder Liebesverhältnis verneint werden muss. Auch unter Berücksichtigung der psychischen Vorbelastungen der Zielperson und der erreichten Intensität des (vermeintlich) freundschaftlichen Verhältnisses zwischen der verdeckten Ermittlerin und der Zielperson wird im konkreten Einzelfall eine übermässige Einwirkung verneint.

SOG 2023 Nr. 5

Art. 113 Abs. 1 und Art. 285a StPO, Art. 6 Ziff. 1 EMRK: *Eine *einvernahmeähnliche Situation liegt nicht schon vor, wenn verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler unter Ausnützung des (mittels Täuschungen) geschaffenen Vertrauensverhältnisses der beschuldigten Person Fragen zur Straftat stellen, die dem in der konkreten Situation sozial Üblichen entsprechen. Zu prüfen ist jeweils, ob die kommunikative Autonomie der Zielperson erhalten blieb oder diese aufgrund von ausgeübtem Zwang, übermässigem Druck, einem Subordinations-, Abhängigkeits- oder Liebesverhältnis verneint werden muss. Auch unter Berücksichtigung der psychischen Vorbelastungen der Zielperson und der erreichten Intensität des (vermeintlich) freundschaftlichen Verhältnisses zwischen der verdeckten Ermittlerin und der Zielperson wird im konkreten Einzelfall eine übermässige Einwirkung verneint.

Sachverhalt:

Zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten (mehrfache schwere Körperverletzung und Tötung) zum Nachteil zweier Säuglinge (E.___ und F.___) ordnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen die Kindsmutter (B.___) und den Kindsvater (Beschuldigter) verdeckte Ermittlungen an. Gegen beide Zielpersonen kamen je drei verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler («VE 1» - «VE 6») zum Einsatz. Das Bundesgericht stellte in beiden Fällen die Rechtmässigkeit der Anordnung der verdeckten Ermittlung fest und befand im Weiteren, das Sachgericht werde – sofern es zu einer Anklage komme – die Frage zu entscheiden haben, ob die verdeckten Ermittlerinnen und Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung auf die Zielpersonen überschritten hätten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn stellte in der Folge das Strafverfahren gegen B.___ ein und klagte den Beschuldigten wegen mehrfacher versuchter Tötung (eventualiter wegen mehrfacher schwerer Körperverletzung bzw. wegen Versuchs dazu) zum Nachteil von E.___ sowie wegen vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von F.___ an. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten «in dubio pro reo» von allen Vorhalten frei. Im Berufungsverfahren war vorab zu prüfen, ob eine übermässige Einwirkung auf die beiden Zielpersonen einer Verwertung der aus den verdeckten Ermittlungen gewonnenen Beweise entgegenstand.

Aus den Erwägungen:

1.5.1 Die Verteidigung rügt zusammengefasst und sinngemäss, die verdeckten Ermittler hätten im Rahmen ihrer Einsätze gegenüber den Zielpersonen das konventions- und verfassungsrechtlich garantierte Fairnessgebot, namentlich das Schweigerecht des Beschuldigten sowie die strafprozessuale Vorschrift über die verbotenen Beweiserhebungsmethoden gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO, verletzt. Die verdeckten Ermittler hätten perfide und heimtückisch agiert und den Beschuldigten und B.___ ausgesprochen beharrlich, invasiv sowie zielgerichtet ausgefragt. Der Beschuldigte habe mit den Transportaufträgen, die er von «VE 6» erhalten habe, sein knappes Budget aufpolieren können. Auf diese Weise habe man eine gewisse finanzielle Abhängigkeit konstruiert und subtil psychischen Druck erzeugt. «VE 6» sei als lockerer und spendabler Auftraggeber gegenüber dem Beschuldigten in übergeordneter Stellung aufgetreten. B.___ habe in «VE 2» nicht nur eine neue beste Freundin, sondern zugleich eine Art Seelsorgerin und Lebensberaterin gefunden. Die Beeinflussung der Zielpersonen durch die verdeckten Ermittler sei einem «funktionalen Äquivalent einer staatlichen Vernehmung» gleichgekommen. In der Art und Weise, wie die verdeckten Ermittler auf die Zielpersonen eingewirkt hätten, liege eindeutig eine unzulässige Umgehung des Aussageverweigerungsrecht.

1.5.2 In BGE 148 IV 205 hält das Bundesgericht zum Mass der zulässigen Einwirkung verdeckter Ermittler auf den Beschuldigten zusammengefasst Folgendes fest: Der verdeckten Ermittlung seien enge Grenzen gesetzt, welche namentlich dann greifen, wenn der Beschuldigte im Verfahren von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache. Die verdeckte Ermittlung dürfe nicht zu einer Umgehung dieses Rechts führen. Eine solche Umgehung liege vor, wenn der verdeckte Ermittler unter Ausnützung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses in einer vernehmungsähnlichen Weise dem Beschuldigten Fragen unterbreite, die diesem bei der Einvernahme gestellt wurden oder hätten gestellt werden sollen, und ihn zur Aussage dränge. Keine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts liege dagegen vor, wenn der verdeckte Ermittler lediglich Äusserungen des Beschuldigten zur Kenntnis nehme, die dieser von sich aus, ohne vom verdeckten Ermittler dazu gedrängt worden zu sein, gemacht habe. Der Beschuldigte sei nicht davor geschützt, dass Äusserungen, die er aus eigener Initiative tätige, von Dritten wahrgenommen würden und deshalb Eingang in das Strafverfahren fänden (E. 2.5.2). Auch bei Anwendung einer verdeckten Ermittlung sei das Verbot gewisser Beweiserhebungsmethoden gemäss Art. 140 StPO zu beachten. Relativierungen erfahre diese Bestimmung im Rahmen verdeckter Ermittlungen lediglich hinsichtlich des Täuschungsverbots. Folge der Überschreitung der Grenzen der verdeckten Ermittlung sei ein absolutes Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO (E. 2.8.8).

Im konkreten, vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall gab sich eine verdeckte Ermittlerin als Wahrsagerin aus und setzte den Beschuldigten unter Ausnutzung von dessen Abergläubigkeit mittels Heraufbeschwörens eines «bösen Geistes» des Opfers, welcher besänftigt werden könne, wenn der Beschuldigte «reinen Tisch mache», unter Druck. Letztendlich legte der Beschuldigte ein Geständnis ab. Das Bundesgericht erachtete das Geständnis als unverwertbar. Dieses sei nicht aus eigener Initiative und freien Stücken erfolgt, sondern als Resultat einer von den verdeckten Ermittlern geschickt aufgebauten inneren Zwangslage, sukzessive genährten Angst und stetig intensivierten Drucksituation. Das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten sei damit unterlaufen worden. Die Vorgehensweise der verdeckten Ermittler sei mit dem Fairnessgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht vereinbar und als verbotene Beweiserhebungsmethode im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO einzustufen. Das aus der verdeckten Ermittlung hervorgegangene Geständnis des Beschuldigten sei daher unverwertbar im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO (E. 2.9).

1.5.3 Eine einvernahmeähnliche Situation liegt nicht schon vor, wenn der verdeckte Ermittler dem Beschuldigten Fragen zur Straftat stellt, die dem in dieser Situation sozial Üblichen entsprechen. Dabei ist zu bedenken, dass es auch im normalen Leben durchaus vorkommt, dass eine Person eine andere zu einem besonders interessanten Thema ausfragt. Eine einvernahmeähnliche Befragung setzt vielmehr voraus, dass der Beschuldigte systematisch und intensiv befragt wird, dass gezielt Details nachgefragt und Widersprüche ausgeräumt werden. Inhaltlich geht es um Fragen, die der Zielperson auch in einer Einvernahme gestellt würden. Erforderlich ist zudem entweder eine spezielle Beziehung zwischen dem verdeckten Ermittler und dem Beschuldigten oder die Ausübung von Zwang oder unzulässigem Druck seitens des Ermittlers. Es ist hierzu auch auf den in vorliegendem Verfahren ergangenen Leitentscheid BGE 143 I 304 E. 2.3 hinzuweisen, wonach eine Umgehung des Aussageverweigerungsrechts vorliege, «wenn der verdeckte Ermittler unter Ausnützung des geschaffenen Vertrauensverhältnisses in einer vernehmungsähnlichen Weise dem Beschuldigten Fragen unterbreitet, die diesem bei der Einvernahme gestellt wurden oder hätten gestellt werden sollen, und ihn zur Aussage drängt.» Der EGMR sah dieses Merkmal etwa bei «hartnäckigem Befragen» durch einen Zellengenossen als erfüllt. Für die Frage, ob Zwang ausgeübt wurde, um die Aussagen des Beschuldigten zu erlangen, ist massgebend, ob der Beschuldigte frei entscheiden konnte, ob er dem verdeckten Ermittler die Informationen gibt oder nicht. Diese Freiheit kann durch die Art der Beziehung zwischen verdecktem Ermittler und Beschuldigtem beeinträchtigt werden, etwa bei einem Subordinations-, Abhängigkeits- oder einem Liebesverhältnis. Weiter kann die Freiheit dadurch eingeschränkt sein, dass der Beschuldigte faktisch keine Möglichkeit hat, sich den Fragen des verdeckten Ermittlers zu entziehen. Dies kann durch die äusseren Umstände bestimmt sein (etwa wenn der Beschuldigte inhaftiert oder hospitalisiert ist) oder durch innere (etwa Drohung, psychologische Druckausübung). Der EGMR nahm eine solche Drucksituation etwa bei einem Beschuldigten an, der wegen Verdachts auf Mord inhaftiert war, wobei der verdeckte Ermittler mit ihm die Zelle teilte und ihn hartnäckig befragte, während er parallel auch durch die Polizei einvernommen wurde und in diesem Kontext konstant die Aussage verweigerte (Case of Allan v. The United Kingdom, EGMR-Urteil vom 5.11.2002, Nr. 48539/99). Ein Zwang wurde hingegen bei einem verdeckten Ermittler verneint, der als Untergebener bzw. Auftragnehmer des sich in Freiheit befindlichen Beschuldigten agierte und diesem vorgaukelte, die vom Beschuldigten in Auftrag gegebenen Morde verübt zu haben, und den Beschuldigten danach in ein Gespräch verwickelte, wobei er ihm zum Beweis, dass er den Auftrag ausgeführt hatte, Gegenstände übergab, die den angeblich Getöteten gehört hatten (Case of Bykov v Russia, EGMR-Urteil vom 10.3.2009, Nr. 4378/02). Eine solche Zwangsausübung kann nicht leichthin angenommen werden. Es ist zunächst davon auszugehen, dass jedermann frei ist, sich gegenüber andern zu bestimmten Themen zu äussern. Im Normalfall ist es jeder Zielperson problemlos möglich, unangenehmen Fragen auszuweichen, zu lügen oder schlicht zu schweigen. Äusserungen der Zielperson, die unter solchen Normalbedingungen ergehen, erfolgen freiwillig und können im Rahmen der verdeckten Ermittlung verwertet werden. Dies gilt auch, wenn der verdeckte Ermittler zu diesem Zweck einen grossen Täuschungsaufwand betreibt, denn die (durch eine Legende abgesicherte und damit qualifizierte) Täuschung ist das Wesensmerkmal jeder verdeckten Ermittlung, was sich bereits aus der Legaldefinition gemäss Art. 285a StPO ergibt. Die Hürden, welche der Gesetzgeber errichtet hat, sind denn auch entsprechend hoch: Die verdeckte Ermittlung darf nur zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten angeordnet werden, bei welchen die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos blieben (Art. 286 Abs. 1 und 2 StPO). Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt waren, ist bereits höchstrichterlich geklärt und bejaht worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_114/2016 vom 21.3.2017 E. 1.4 und 2.4). Mit Blick auf die Zielsetzung dürfen die verdeckten Ermittler auch in die intime Familiensphäre eindringen. Anders ist die Situation nur, wenn sich die Zielperson in einer Ausnahmesituation befindet, in der sie nicht mehr frei entscheiden kann, ob bzw. wie sie sich zu einem bestimmten Thema gegenüber dem verdeckten Ermittler äussert, so dass die kommunikative Autonomie der Zielperson verneint werden muss. Wird eine solche Situation durch den Staat geschaffen oder eine bestehende Ausnahmesituation ausgenützt, muss von einer Zwangsausübung ausgegangen werden (Hansjakob Thomas/Pajarola Umberto, in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 293 StPO, Mass der zulässigen Einwirkung N 14 ff. mit Hinweisen).

1.5.4 Im vorliegenden Fall sind die Interaktionen zwischen den insgesamt sechs verdeckten Ermittlerinnen und Ermittler und dem Beschuldigten sowie B.___ und C.___ in zahlreichen Amtsberichten dokumentiert. An der inhaltlichen Richtigkeit dieser Amtsberichte ist nicht zu zweifeln. Sämtliche verdeckten Ermittler sowie deren Führungsperson wurden durch die Vorinstanz als Zeugen unter Wahrheitspflicht befragt und bestätigten die Richtigkeit der Amtsberichte. Die verdeckten Ermittler hatten die Anweisung, die Delikte, die Gegenstand der Ermittlungen waren, nicht von sich aus anzusprechen. In einer ersten Phase sollten sie keine Fragen stellen. Erst später durften sie auf spontan Geäussertes Bezug nehmen und schliesslich auch Rückfragen stellen. Diese Vorgaben und deren Einhaltung bestätigten sämtliche befragten Zeuginnen und Zeugen übereinstimmend. Das geht auch aus den Amtsberichten hervor. Offenbar äusserte sich insbesondere B.___ von Beginn an sehr offen gegenüber den verdeckten Ermittlern. So schilderte etwa «VE 1» anlässlich seiner Befragung durch die Vorinstanz, dass B.___ ihm beim ersten Treffen ihr ganzes Leben, auch die Vorkommnisse von F.___ und E.___, erzählt habe. Sie sei eine sehr offene Person, die kein Geheimnis um ihre Vergangenheit mache und alles offen jedem erzähle. In dieser Konstellation ist auch klar, dass gewisse Rückfragen und Bezugnahmen auf die von der Zielperson getätigten Äusserungen in einem sozialadäquaten und empathischen Rahmen gar nicht zu vermeiden sind, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und aufrechtzuerhalten. Ein solches Vertrauensverhältnis zu schaffen, gehört denn auch zum Wesen jeder verdeckten Ermittlung (vgl. auch hierzu die Legaldefinition der verdeckten Ermittlung gemäss Art. 285a StPO: «mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären»). Mit Blick auf die Tatsache, dass es die Täterschaft in Bezug auf eine stark schambehaftete Delinquenz (Misshandlung des eigenen Kindes im Säuglingsalter) aufzuklären galt, war es gar unabdingbar, dass die verdeckten Ermittler ein besonders tiefes Vertrauensverhältnis zu den beiden Zielpersonen herstellten. Das Schaffen von Vertrauen und das anschliessende Nützen dieser Vertrauensstellung, um Informationen zu erlangen, welche die Zielpersonen den erkennbaren Ermittlern nicht preisgeben würden, ist unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK nicht zu beanstanden. Dies gilt zumindest so lange, als kein Abhängigkeitsverhältnis entsteht, welches die Freiheit der Zielperson, sich zu äussern, tangiert.

1.5.5 Ein verpöntes Abhängigkeitsverhältnis ist zwischen den verdeckten Ermittlern und dem Beschuldigten während des Einsatzes, der die Zeitperiode vom 3. Oktober 2014 bis 27. April 2015 umfasste, nie entstanden. Die Kontakte, welche dieser zu «VE 6», «VE 5» und «VE 4» einging, hatten nie dieselbe Tiefe wie die Beziehungen, welche B.___ mit «VE 2», «VE 1» und «VE 3» pflegte. Wie aus den insgesamt 26 Amtsberichten hervorgeht, welche die verdeckte Ermittlung gegenüber dem Beschuldigten dokumentieren, fanden deutlich weniger Treffen statt und die Unterhaltungen kreisten vor allem um Alltägliches, da der Beschuldigte wortkarg und zurückhaltend war und die verdeckten Ermittler keinerlei Druck oder Zwang auf ihre Zielperson ausübten, wenn bei Treffen oder Telefongesprächen die familiäre Vergangenheit und insbesondere die Vater-Kind-Beziehung zum Thema wurde. Das von der Verteidigung vor Obergericht gezeichnete Bild, wonach die verdeckten Ermittler mit «gezielter Hartnäckigkeit» diverse verhörähnliche Situationen generiert hätten, findet in den Akten keine Stütze. Entgegen der Darstellung der Verteidigung stand der Beschuldigte auch in keinem Subordinationsverhältnis zu den verdeckten Ermittlern. Die Nebeneinkünfte, die der Beschuldigte mit den im Auftrag von «VE 6» gelegentlich ausgeführten Kurierfahrten erzielte, vermochten keine finanzielle Abhängigkeit zu begründen.

1.5.6 Zwischen «VE 2» und B.___ entwickelte sich demgegenüber rasch ein vertrautes und durchaus auch inniges Verhältnis, wovon auch die Bezeichnung als «Tante ‘VE 2’» zeugte. Von einem Abhängigkeitsverhältnis oder einem eigentlichen Liebesverhältnis kann jedoch nicht gesprochen werden. So gab etwa «VE 2» anlässlich ihrer Befragung vor Amtsgericht zu Protokoll, das soziale Umfeld von B.___ sei gut gewesen und diese habe neben ihrem Partner C.___ auch langjährige Freundinnen gehabt. Sie, «VE 2», habe zu B.___ ein freundschaftliches Verhältnis gepflegt. Diese habe sie zwar oft treffen wollen. Sie habe sich dann aber etwas zurückgezogen, um Distanz zu wahren. Sie hätten sich vielleicht zwei bis drei Mal pro Monat getroffen. B.___ unterhielt sich mit «VE 2» mittels SMS teilweise sehr vertraut und berichtete beispielsweise über Selbstmordgedanken, worauf «VE 2» antwortete: «Es tut weh, dass es dir schlecht geht. Hab dich auch lieb, freu mich sehr auf morgen. Hab dich lieb, ich bin immer für dich da und du ja auch für mich. Freundschaft ist sehr wertvoll, usw.». Dies belegt, dass es «VE 2» gelungen ist, ein enges Freundschaftsverhältnis zu B.___ aufzubauen, ohne dass diese auf B.___ einen Zwang, sich zu äussern, ausgeübt hätte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei B.___ in psychiatrischer Hinsicht gewisse Auffälligkeiten vorlagen; so wurde bei ihr u.a. eine ängstlich vermeidende Persönlichkeitsstörung bzw. differentialdiagnostisch eine emotional-instabile Persönlichkeitsstörung (Typ Borderline) festgestellt. Dies war den Strafverfolgungsbehörden bekannt und sie holten im Vorfeld der verdeckten Ermittlungen denn auch speziell ein Gutachten ein, welches sich vertieft mit dieser Problematik befasste und eine Risikobeurteilung hinsichtlich der Auswirkungen eines solchen Einsatzes auf B.___ vornahm. Die beauftragten Gutachter erachteten die zu erwartenden Belastungen für B.___ als zumutbar und arbeiteten auch spezifische Empfehlungen für die verdeckten Ermittler aus. Im Weiteren gab es neben «VE 2» auch weitere Bezugspersonen im Leben von B.___, zu nennen sind ihr damaliger Lebenspartner und heutige Ehemann C.___, G.___, M.___, L.___. Sie war «VE 2» folglich zu keinem Zeitpunkt emotional ausgeliefert. All dies führt zum Schluss, dass B.___ – auch unter Berücksichtigung der erreichten Intensität des freundschaftlichen Verhältnisses und ihrer psychischen Vorbelastungen – nie in eine emotionale Abhängigkeit zu «VE 2» geriet und somit auch nie ein Verlust der kommunikativen Autonomie eintrat.

1.5.7 Dabei soll nicht ausgeblendet werden, dass es über den gesamten Zeitraum der verdeckten Ermittlung betrachtet, der in Bezug auf B.___ ein knappes Jahr dauerte (erste Begegnung mit den verdeckten Ermittlern im Rahmen des Hotel-Wochenendes in […] am 16.5.2014, letzter Einsatz 30.4.2015) einzelne Episoden gab, die für sich betrachtet «grenzwertig» erscheinen. So etwa nachfolgende SMS von «VE 2» an B.___ vom 20. März 2015, 11:25:14 Uhr: «Das hast du bestimmt oft schon in anderen Dingen erlebt. Erst denkst dies u das ist scheisse und im Nachhinein war genau DAS das gute und dein Anwalt ist nicht Gott mausi. verhindern kann er nicht, dass du nochmal hin musst. Das bedeutet schweren Herzens du musst nochmal durch. Dein Anwalt hilft dir aber dabei und ich bin auch für dich da. Die ganze Last können wir dir nicht abnehmen aber versuchen dich zu beruhigen und mit dir reden». Hinzuweisen ist auch auf folgende Begebenheit aus dem Amtsbericht Nr. 98, Bericht von «VE 1»: «Im Gespräch sagte mir C.___, dass er nicht zur Einvernahme gehen würde, falls er eine Vorladung bekomme. Er würde dort ausrasten und könne auch nicht verstehen, dass man jetzt nach fünf Jahren wieder anrufe. Ich motivierte ihn zur Teilnahme, um damit einen Beitrag zu leisten, dass die Untersuchung ein Ende habe. Ich anerbot, ihn zur Einvernahme zu begleiten. Er könne mich jederzeit anrufen. C.___ bedankte sich für das Angebot.» Auch ist aus mehreren Amtsberichten ersichtlich, dass sich die verdeckten Ermittler mit B.___ über den Rat von deren Anwalt, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, unterhielten und dies in Frage stellten. All dies mag problematisch erscheinen, was auch die Staatsanwaltschaft explizit einräumte, indem sie vor Obergericht ausführen liess, die verdeckten Ermittler hätten eine Unterhaltung mit den Zielpersonen über die gewählte Verteidigungstaktik vermeiden bzw. zumindest besser «umschiffen» sollen. Dabei blieb dieses Vorgehen letztlich ohne Auswirkungen auf das Aussageverhalten, vielmehr wurde die bereits festgelegte Verteidigungsstrategie, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, auch im weiteren Verlauf des Verfahrens von B.___ fortgesetzt. Entscheidend ist, dass mangels eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den verdeckten Ermittlern und der Zielperson keine Drucksituation entstand, welche das Aussageverweigerungsrecht von B.___ ausgehöhlt hätte. Auch der Umstand, dass mitunter bei Treffen zwischen den Ermittlern und den Zielpersonen Alkohol konsumiert wurde und B.___ offenbar gar einmal in [Ort im Schwarzwald] «umgekippt» ist, ändert nichts an dieser Beurteilung. So sagte die Ermittlerin «VE 2» diesbezüglich vor der Vorinstanz aus, B.___ habe gesagt, sie habe Antibiotika gehabt. C.___ habe allerdings auch gesagt, dass sie Ohnmachtsanfälle spiele, um Aufmerksamkeit zu erhalten. Es sei nie so gewesen, dass sie so betrunken gewesen sei, dass sie keine Kontrolle mehr gehabt habe. Auch wenn es den Ermittlungsbehörden aufgrund von Art. 140 StPO untersagt ist, zu befragende Personen etwa mit Alkohol «gesprächig» zu machen, heisst das nicht, dass verdeckte Ermittler mit den Zielpersonen generell keinen Alkohol konsumieren dürften. Unzulässig wäre lediglich das gezielte Verabreichen von Alkohol oder die gezielte Verleitung zu übermässigem Alkoholkonsum, um die Willensfreiheit der Zielperson einzuschränken. Dass dies vorliegend erfolgt sein soll, kann jedoch nicht als erstellt angesehen werden.

1.5.8 Zu keinem anderen Schluss führt das vom Berufungsgericht – auf einen entsprechenden Beweisantrag der Verteidigung hin – gesichtete Fotomaterial, welches u.a. die verdeckten Ermittlerinnen «VE 2» und «VE 3» sowie den verdeckten Ermittler «VE 1» gemeinsam mit B.___ und C.___ beim Konsum alkoholischer Getränke an einer Bar und in anderen Lokalitäten zeigt. Die Bilder sind wenig aussagekräftig und gehen mit keinem Erkenntnisgewinn einher. Insbesondere liefern die Fotos keine Hinweise auf den von der Verteidigung vor Obergericht vorgebrachten Verdacht, die verdeckten Ermittler hätten sich gezielt den Einsatz von Alkohol zu Nutzen gemacht, um die Zunge von B.___ zu lockern. Die sich darunter befindenden Gruppenaufnahmen vermitteln den Eindruck einer vertrauten Atmosphäre zwischen den verdeckten Ermittlern «VE 2», «VE 1» und «VE 3» sowie B.___ und C.___. Ein Umstand, der sich indes bereits aus den Amtsberichten, den Zeugenbefragungen der verdeckten Ermittler vor erster Instanz sowie den Aussagen des verfahrensbeteiligten Dritten C.___ erschliesst und ohnehin als unbestritten gelten kann. Die vom Berufungsgericht beigezogenen Fotoaufnahmen sind in Anwendung von Art. 151 Abs. 1 lit. a und 2 StPO (Schutzmassnahmen zur Geheimhaltung der wahren Identität der verdeckten Ermittler) unter separatem Verschluss zu halten und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu vernichten.

1.5.9 Die Verteidigerin des Beschuldigten führte in ihrem Plädoyer vor erster Instanz sowie vor Berufungsinstanz in gedrängter Form die Fragen auf, welche die verdeckten Ermittler den Zielpersonen gestellt hatten. Dadurch wollte sie den Eindruck einer systematischen, hartnäckigen, drängenden Befragung erwecken. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die von der Verteidigerin aufgelisteten Fragen grösstenteils aus dem Gesamtzusammenhang gerissen wurden. Liest man sämtliche Amtsberichte dagegen durch und vergegenwärtigt man sich, in welche konkrete Gesprächssituation die zitierten Fragestellungen eingebettet waren, entsteht, wie bereits erwähnt, nicht der Eindruck einer systematischen, eindringlichen oder hartnäckigen Befragung.

1.5.10 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass eine einvernahmeähnliche Situation nicht schon dann zu bejahen ist, wenn die verdeckten Ermittler den Zielpersonen Fragen stellen, die diesen auch im Rahmen einer Einvernahme gestellt worden wären. Wesentlich ist die Ausübung eines entsprechenden Druckes, der dem entspricht, welchem eine befragte Person anlässlich einer Einvernahme ausgesetzt ist. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung – und dies ist wesentlich – ist keine Verletzung des Grundsatzes des «fair trial» (Art. 6 EMRK) auszumachen. Zwischen den insgesamt sechs verdeckten Ermittlern sowie den Zielpersonen bestand nie ein Abhängigkeitsverhältnis, welches die Willensfreiheit der Zielpersonen beeinträchtigt hätte. Auch wurde nie Druck oder Zwang ausgeübt. Es wurden zwar Fragen zum deliktsrelevanten Sachverhalt gestellt. Dies jedoch lediglich im sozialüblichen Ausmass und bezugnehmend auf von den Zielpersonen frei berichtete Geschehnisse. Von einer «eindringlichen» oder «hartnäckigen» Befragung oder einem systematischen «Ausfragen» kann keine Rede sein. Es wurde keine einvernahmeähnliche Situation geschaffen, welche das Aussageverweigerungsrecht der Betroffenen ausgehöhlt hätte. Sie waren jederzeit frei, zu entscheiden, was und wie viel sie von sich preisgaben. Damit steht fest, dass das Mass der zulässigen Einwirkung auf den Beschuldigten und B.___ durch die verdeckten Ermittler nicht überschritten wurde.

Strafkammer, Urteil vom 15. März 2023 (STBER.2021.100)

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