Geschäftsnummer: STBER.2020.73
Instanz: Strafkammer
Entscheiddatum: 20.08.2021
FindInfo-Nummer: O_ST.2021.59
Titel: rechtswidriger Aufenthalt, mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Führen eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis, Widerruf, Landesverweisung
Resümee:
Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 20. August 2021
Es wirken mit:
Präsident von Felten
Oberrichter Kiefer
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Anklägerin
gegen
A.___, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Simon Bloch
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend rechtswidriger Aufenthalt, mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, Führen eines Motorfahrzeugs ohne erforderlichen Führerausweis, Widerruf, Landesverweisung
Es erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 20. August 2021:
1. A.___, Beschuldigter und Berufungskläger;
2. Rechtsanwalt Simon Bloch, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;
3. B.___, Dolmetscherin (für die Befragung des Beschuldigten);
4. C.___, Zeugin, mit ihrem Kleinkind.
Zudem erscheint:
ein Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung, stellt die anwesenden Personen fest und gibt die Besetzung des Berufungsgerichts bekannt. Auf Wunsch des Beschuldigten wird die Verhandlung auf Hochdeutsch statt Mundart geführt. Der Vorsitzende fasst in der Folge das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März 2020 zusammen, gegen welches der Beschuldigte die Berufung erklären liess, wobei sich diese lediglich gegen die ausgefällte Landesverweisung richte. Die Staatsanwaltschaft habe auf eine selbständige Berufung sowie eine Anschlussberufung und die Teilnahme am Berufungsverfahren verzichtet. Des Weiteren erörtert er, welche Fragen noch Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgende Ziff. I.17.). Den weiteren Verhandlungsablauf skizziert der Vorsitzende wie folgt:
Vorfragen und Vorbemerkungen;
Befragung der Zeugin C.___;
Befragung des Beschuldigten;
Frage nach weiteren Beweisanträgen;
Abschluss des Beweisverfahrens;
Parteivortrag der Verteidigung;
letztes Wort des Beschuldigten;
geheime Urteilsberatung;
mündliche Urteilseröffnung, vorgesehen um 11:30 Uhr.
Der Vorsitzende macht die Dolmetscherin auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung sowie auf die Straffolgen bei falscher Übersetzung gemäss Art. 307 StGB aufmerksam.
Der amtliche Verteidiger beantragt, es seien die Unterrichtsbestätigung vom 15. Juni 2020 sowie die Honorarnote für das Berufungsverfahren zu den Akten zu nehmen. Aus dem erstgenannten Dokument erschliesse sich, dass der Beschuldigte Deutschunterricht besucht habe. Der Vorderrichter sei fälschlicherweise davon ausgegangen, der Beschuldigte spreche gar kein Deutsch.
Der Vorsitzende gibt bekannt, dass beide Dokumente zu den Akten genommen werden.
In der Folge wird die vorgeladene Zeugin C.___ in den Gerichtssaal gebeten. Ihr Kleinkind wird währenddessen im Gerichtssaal vom Beschuldigten betreut. Nachdem die Zeugin vom Vorsitzenden über ihre Rechte und Pflichten belehrt worden ist, folgt deren Befragung (vgl. Audio-Dokument und separates Einvernahmeprotokoll vom 20.8.2021, Akten Berufungsgericht Seite [nachfolgend ASB] 74 und 76 ff.).
Hierauf wird der Beschuldigte vom Präsidenten auf sein Recht, sich selbst nicht belasten zu müssen sowie die Aussagen und Mitwirkung verweigern zu können, hingewiesen. Der Beschuldigte erklärt, er wolle versuchen, die Fragen auf Deutsch zu beantworten. Der Vorsitzende betont, dass der Beschuldigte bei jeder sprachlichen Unsicherheit die Dienste der Dolmetscherin in Anspruch nehmen dürfe und solle (in Bezug auf die Aussagen wird auf das Audio-Dokument und das separate Einvernahmeprotokoll verwiesen: ASB 75 und 81 ff.).
Der Beschuldigte erklärt, mit Blick auf sein letztes Wort nicht auf die Anwesenheit der Dolmetscherin angewiesen zu sein. Demzufolge wird diese vom Vorsitzenden um 10:00 Uhr wieder entlassen.
Rechtsanwalt Simon Bloch stellt und begründet in der Folge im Namen und Auftrag des Beschuldigten und Berufungsklägers folgende Anträge:
1. In Abänderung von Ziff. 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März 2020 sei auf die nicht obligatorische Landesverweisung zu verzichten.
2. Die Gerichtskosten seien dem Staat Solothurn aufzuerlegen.
3. Die Honorarnote der Verteidigung sei zu genehmigen und die Aufwendungen der amtlichen Verteidigung (zuzüglich Hauptverhandlung und Urteilseröffnung) seien vom Kanton Solothurn zu zahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Beschuldigte macht von seinem Recht auf das letzte Wort sinngemäss wie folgt Gebrauch:
Er lebe und wohne in der Schweiz und er könne nun hier nicht sein Kind alleine lassen. Er habe eine Frau und ein Kind hier und müsse sich um sie kümmern. Er sehe für sich kein anderes Leben als dieses hier in der Schweiz mit seiner Familie. Mehr könne er dazu nicht sagen.
Damit endet um 10:25 Uhr der öffentliche Teil der Verhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.
Gleichentags wird um 12:00 Uhr das mündliche Urteil eröffnet. Es erscheinen:
1. A.___, Beschuldigter und Berufungskläger;
2. Rechtsanwalt Simon Bloch, amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;
Zudem erscheint:
ein Gerichtsberichterstatter der Solothurner Zeitung.
C.___ wartet während der mündlichen Urteilseröffnung mit ihrem Kleinkind vor dem Gerichtssaal.
Der Vorsitzende verliest das Dispositiv des Berufungsurteils und fasst die diesem Entscheid zu Grunde liegenden Überlegungen zusammen. Damit endet um 12:10 Uhr die Urteilseröffnung.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Verfahrensgeschichte und Gegenstand des Berufungsverfahrens
1. Anlässlich einer Patrouillenfahrt wurde am 24. März 2019, 00:03 Uhr, an der […]strasse in Niederbuchsiten ein schwarzer Personenwagen […], angehalten und dessen Lenker einer Kontrolle unterzogen. Dabei stellte sich heraus, dass der Lenker, A.___ (nachfolgend Beschuldigter) keinen gültigen Führerausweis besass und mit einer gültigen Einreisesperre für die Schweiz vom 28. März 2018 mit Wirkung bis 27. März 2021 belegt war. Nach einer unmittelbar nach der Anhaltung durchgeführten polizeilichen Einvernahme wurde der Beschuldigte in Ausschaffungshaft versetzt und am 27. März 2019 den Migrationsbehörden des Kantons Freiburg überstellt (Akten Seite [nachfolgend AS] 5 ff., 138 ff., 147 ff.).
2. Am 17. Mai 2019 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) und rechtswidrigen Aufenthaltes (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG). Zufolge unbekannten Aufenthaltes des Beschuldigten wurde das Strafverfahren am 19. Juli 2019 sistiert und der Beschuldigte zur Einvernahme ausgeschrieben (AS 31 f., 36).
3. Am 18. Oktober 2019, 16:55 Uhr, wurde der Beschuldigte erneut durch eine Polizeipatrouille angehalten und hernach in Haft versetzt (AS 16, 39 f.). Am 19. Oktober 2019 erfolgte die Ausdehnung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft wegen rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen am 18. Oktober 2019 (AS 34). Gleichentags wurde ihm eine amtliche Verteidigung in der Person von Rechtsanwältin Sabrina Sutter bestellt (AS 73). Am 22. Oktober 2019 ordnete das Haftgericht des Kantons Solothurn über den Beschuldigten die Untersuchungshaft bis zum 21. Dezember 2019 an (AS 60 ff.). Am 30. Oktober 2019 dehnte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren auf den Vorhalt der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AUG, bzw. AIG), begangen im Zeitraum 28. Oktober 2018 bis 18. Oktober 2019, aus (AS 35). Am 25. November 2019 bewilligte ihm die Staatsanwaltschaft den vorzeitigen Strafvollzug (AS 72).
4. Am 29. November 2019 wurde gegen den Beschuldigten beim Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu Anklage wegen rechtswidrigen Aufenthaltes (Art. 115 Abs. 1 lit. b aAUG resp. 115 Abs. 1 lit. b AIG), mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c aAUG resp. 115 Abs. 1 lit. c AIG) sowie Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG) erhoben (AS 1 ff.).
5. Am 12. März 2020 erliess der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das nachfolgende Urteil (AS 569 ff.):
« 1. A.___ hat sich schuldig gemacht:
a) des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;
b) der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;
c) des Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, in Niederbuchsiten.
2. Der A.___ bedingt gewährte Strafvollzug für fünf Monate Freiheitsstrafe gemäss Urteil der Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt.
4. Die vom 18. Oktober 2019 bis 24. November 2019 ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 werden A.___ an die Freiheitsstrafe angerechnet.
5. A.___ wird bis zur Rechtskraft des Urteils im vorzeitigen Strafvollzug belassen.
6. A.___ wird für die Dauer von acht Jahren des Landes verwiesen.
7. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird auf CHF 4‘386.10 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn zu zahlen, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, (sowie der Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘182.00 (Differenz zum vollen Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
8. Die übrigen Verfahrenskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1‘800, hat A.___ zu tragen.
Auf eine nachfolgende schriftliche Begründung des Urteils wird verzichtet, wenn keine Partei gegen das Urteil ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit der Zustellung des Dispositivs eine schriftliche Begründung ausdrücklich verlangt (Art. 82 StPO). In diesem Fall reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 400.00 und A.___ hat noch Verfahrenskosten von total CHF 1‘400.00 zu bezahlen.»
6. Am 23. März 2020 meldete der Beschuldigte die Berufung an (AS 578 ff.).
7. Das schriftlich begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 12. August 2020 zugestellt (AS 611).
8. Am 17. Juni 2020 wurde der Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen (ASB 1, 25).
9. Am 29. August 2020 erklärte der Beschuldigte die Berufung, beschränkt auf die Ausfällung der fakultativen Landesverweisung gemäss Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs, und beantragte, es sei auf die Landesverweisung zu verzichten, unter Auferlegung der Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren auf die Staatskasse und unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Weiter beantragte der Beschuldigte die Einholung einer Stellungnahme beim Staatssekretariat für Migration (SEM) hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit einer Rückschiebung nach Russland in den nächsten 6 - 12 Monaten (ASB 2 ff.).
10. Am 7. September 2020 teilte die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Anschlussberufung und die weitere Teilnahme am Berufungsverfahren mit (ASB 23).
11. Am 2. Februar 2021 ersuchte der Instruktionsrichter das SEM um Erstellung eines Berichtes über den aktuellen Stand des Rückübernahmegesuches an Russland sowie die Wahrscheinlichkeit einer Rückführung des Beschuldigten nach Russland (ASB 29). Gleichentags wurde zur Berufungsverhandlung auf den 10. Juni 2021 vorgeladen (ASB 30).
12. Mit Eingabe vom 10. Februar 2021 ersuchte der Beschuldigte um Verschiebung der Berufungsverhandlung, da die Lebensgefährtin des Beschuldigten, C.___, ein Kind von ihm erwarte und der errechnete Geburtstermin der […] 2021 sei (ASB 38 ff.).
13. Mit Verfügung vom 22. Februar 2021 wurde die Berufungsverhandlung auf den 20. August 2021 verschoben (ASB 42 f.).
14. Am 18. März 2021 stellte das SEM dem Berufungsgericht seinen Amtsbericht vom 17. März 2021 zu (ASB 49 ff.).
15. Am 29. Juli 2021 verfügte der Instruktionsrichter – nach Vornahme diverser telefonischer Abklärungen beim Zivilstandsamt, bei der KESB und beim Richteramt Thal-Gäu hinsichtlich der Vaterschaft des Beschuldigten – die Vorladung von C.___ als Zeugin für die Berufungsverhandlung.
16. Da Rechtsanwältin Sutter zufolge Wahl zur Staatsanwältin ihre Anwaltstätigkeit per 31. August 2021 niederlegt, wurde am 30. Juli 2021 Rechtsanwalt Bloch neu als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt (nachdem dieser dem Referenten telefonisch versichert hatte, er könne die Vertretung des Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung wahrnehmen, vgl. ASB 66).
17. Der Beschuldigte hat lediglich die Anordnung der Landesverweisung durch die Vorinstanz angefochten. Die übrigen Erkanntnisse der Vorinstanz, mit Ausnahme der Kostenfolgen, die das Berufungsgericht auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils von Amtes wegen zu überprüfen hat (Art. 428 Abs. 3 StPO), sind in Rechtskraft erwachsen. Obwohl dies vor der Vorinstanz kein Thema war, ist im Falle der Anordnung der Landesverweisung durch das Berufungsgericht zwingend auch über deren Ausschreibung im SIS zu befinden (s. II./1.6 hernach).
II. Landesverweisung
1. Allgemeines
1.1 Die fakultative Landesverweisung nach Art. 66abis StGB darf nur angeordnet werden, wenn sie verhältnismässig, insbesondere notwendig ist. Im Gegensatz zur obligatorischen Landesverweisung ist dies nicht quasi vorweg zu vermuten. Die Verhältnismässigkeit ist unabhängig vom Bestehen eines Härtefalles in jedem Fall einer genauen Prüfung zu unterziehen.
Die Landesverweisung ist lediglich dann notwendig, wenn das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung aus Gründen der Sicherstellung der durch die verurteilte Person gefährdeten öffentlichen Ordnung die privaten Interessen des Betroffenen am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Dies wird bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur selten der Fall sein, führen doch die Delikte, die üblicherweise mit hohen Freiheitsstrafen bestraft werden und dementsprechend ein grosses öffentliches Interesse an der Landesverweisung des die öffentliche Ordnung gefährdenden Täters besteht, praktisch ausnahmslos zu einer obligatorischen Landesverweisung gem. Art. 66a StGB. Bei der Begehung von nicht zu den Katalogtaten gehörenden Verbrechen und Vergehen bestehen demgegenüber gewichtige Einschränkungen betreffend die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung. In Anlehnung an den ausländerrechtlichen Widerrufsgrund der «längerfristigen Freiheitsstrafe» (Art. 62 Art. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG) ist eine fakultative Landesverweisung bei aufenthaltsberechtigten Personen als Folge einer Verurteilung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe grundsätzlich als unverhältnismässig und somit unzulässig zu betrachten. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind in jedem Fall die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten. Insbesondere sind den öffentlichen Interessen die privaten Interessen der betroffenen Person und ihrer Familie gegenüberzustellen. Dabei sind insbesondere – immer im Lichte der Schwere der begangenen Tat – der Grad der Integration der Person, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz sowie die Wirkung der Massnahme auf die Familie der betroffenen Person zu beachten. Demnach kann sich etwa die Landesverweisung – bspw. bei ausländischen Staatsbürgern, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind und keinen engen Bezug zum Land, dessen Staatsbürgerschaft sie besitzen, haben – selbst bei einer Verurteilung zu einer hohen Freiheitsstrafe als unverhältnismässig erweisen. Mit Blick auf die sog. «Reneja-Praxis» kann sich im konkreten Fall aber auch bei mit Schweizer Staatsbürgern verheirateten, noch nicht lange in der Schweiz aufhältigen Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe von zwei oder mehr Jahren verurteilt wurden, die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung als unverhältnismässig erweisen, wenn es für den schweizerischen Ehepartner schwer zumutbar erscheint, die Schweiz zu verlassen. Umgekehrt kann die Anordnung einer fakultativen Landesverweisung bei mehrfach verurteilten unbelehrbaren Wiederholungstätern angebracht sein, wobei auch diese Tätergruppe aufgrund des weit gefassten Deliktskatalogs in Art. 66a Abs. 1 lit. a - o StGB i.d.R. von einer obligatorischen Landesverweisung betroffen sein wird, bevor sich eine fakultative Landesverweisung als verhältnismässig erweist. Die fakultative Landesverweisung kann somit bei in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen nur in wenigen Fällen angeordnet werden. Diese Massnahme fokussiert sich auf sog. «Kriminaltouristen», also auf Personen, welche sich, ohne über eine Aufenthaltsberechtigung zu verfügen, mit dem Ziel in die Schweiz begeben haben, um hierzulande zu delinquieren (BSK Zurbrügg/Hruschka, N 6 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
Angesichts des engen Bezugs der Bestimmungen der fakultativen Landesverweisung zur obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB ist vorweg auch ein Blick auf die diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung zu werfen. Denn, wenn die übrigen Voraussetzungen, welche zusätzlich zur Verurteilung wegen einer sog. Katalogtat für die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung erforderlich sind (kein Härtefall, Verhältnismässigkeit), nicht gegeben sind, kann auch keine fakultative Landesverweisung in Frage kommen. Dabei sind im Rahmen der Härtefallprüfung bei der obligatorischen Landesverweisung immer auch bereits Elemente zu prüfen, die ebenfalls bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (welche auch bei der fakultativen Landesverweisung massgebend ist) eine Rolle spielen.
1.2 Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Von einer Landesverweisung kann ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art. 66a Abs. 3 StGB).
Eine Landesverweisung umfasst den Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen: BBl 2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 66a StGB N 1 ff.).
Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Ein ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S. 96 ff.):
Anwesenheitsdauer: Unter dem
Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB aufgeführte Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind, zu berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist im Sinne einer Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende Jugendzeit und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von Kindern ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die Einreise in die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber hinaus ist ein Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der langen Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Privatleben führt.
Familiäre Verhältnisse: Hat ein
Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die Landesverweisung zu einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es den Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.
Arbeits- und Ausbildungssituation:
Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist entscheidend, ob der Betroffene aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird, welches er im Heimatland nicht wiederaufbauen kann. Dabei sind in der Regel berufliche Veränderungen ohne weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich insbesondere nicht die Frage, in welchem Land der Betroffene bessere wirtschaftliche Bedingungen vorfindet. Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen, wenn der Aufbau einer beruflichen Existenz praktisch unmöglich erscheint oder er sich derart beruflich spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen äquivalentes Arbeitsumfeld in seinem Heimatland nicht existiert und eine Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.
Entwicklung der Persönlichkeit:
Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine überaus positive Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung zunichte gemacht würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles hindeuten.
Grad der Integration und Reintegrationschancen
im Heimatland: Unabhängig von der Aufenthaltsdauer ist einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher, sozialer, kultureller, religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund weiterer Aspekte derart verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf die gleichen Aspekte zu klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare Hindernisse bei der Reintegration in seinem Heimatland stossen würde. Reintegrationshindernisse sind dabei nicht leichthin anzunehmen. Immerhin muten sich viele freiwillig Migrierende zu, in einem neuen Land Fuss zu fassen, ohne dass sie die Sprache beherrschen oder auf ein enges Beziehungsnetz zurückgreifen können. Weshalb dies straffällig gewordenen Ausländern, die des Landes verwiesen werden sollen und in ihr Heimatland zurückkehren müssen, nicht ebenso zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Führt die Landesverweisung jedoch zu einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein Härtefall vor. Ist das Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender Natur und dessen Wegfall absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren Krankheit, die vorläufig, aber nicht auf Dauer eine Ausreise verunmöglicht, rechtfertigt es sich nicht, deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es genügt, diesem Umstand durch einen geeigneten Vollzugsauf-schub Rechnung zu tragen.
Resozialisierungschancen: Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder zumindest deutlich schlechter erscheint.
Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann. Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter Uebersax, a.a.O., S. 101).
1.3 Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann abgesehen werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist wie das private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu veranschlagen, je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender die Auswirkungen auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die Reintegration im Heimatland gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive Persönlichkeitsentwicklung zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine Resozialisierung im Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a. a. O., S. 102 f.).
Bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax, a. a. O., S. 103).
1.4 Die Härtefallklausel stellt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 66a StGB N 23). Auch das Bundesgericht hat in den bisherigen, seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen Fällen immer wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren Intention des Gesetzgebers restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist. Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di una certa portata») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw. Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_371/2018 vom 21.8.2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff. S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf hingewiesen, dass die bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die Einführung der Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil 6B_235/2018 E 4.3).
1.5 Die Prüfung der öffentlichen Interessen erschöpft sich nicht in einer isolierten Betrachtung des Anlassdeliktes. Einzubeziehen sind insbesondere die Vorstrafen des Beschuldigten, wobei das Gericht auch die vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangenen Straftaten berücksichtigen darf (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17.10.2018 E. 8.3.3). Eine andere Frage ist, ob auch aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen vor dem Hintergrund von Art. 369 Abs. 7 StGB bei der Prüfung des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden dürfen. Das Bundesgericht hat die Tragweite von Art. 369 Abs. 7 StGB im Bereich des Migrationsrechts stark relativiert. Zwar stellte es zu Recht fest, dass das Verwertungsverbot grundsätzlich nicht nur für Strafverfolgungsbehörden, sondern für alle Behörden, die Daten aus VOSTRA beziehen würden, also auch für das Bundesamt für Migration und für kantonale Fremdenpolizeibehörden gelten würde, kam dann aber zum Schluss, dass der Gesetzgeber – soweit dies aus den Materialien ersichtlich sei – nur strafrechtlich überlegt und strafrechtliche Zusammenhänge angesprochen habe. Im Bereich des Ausländerrechts könne Art. 369 Abs. 7 StGB daher nur zur Folge haben, dass gestützt auf eine entfernte Straftat allein eine ausländerrechtliche Bewilligung nicht verweigert, widerrufen oder nicht verlängert werden könne. Es müsse eine genügend gewichtige aktuelle Straftat vorliegen, um eine entsprechende fremdenpolizeiliche Massnahme rechtfertigen zu können. Für die im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmende ausländerrechtliche Interessenabwägung sei das Verwertungsverbot jedoch insofern zu relativieren, als es den Migrationsbehörden nicht verwehrt sei, strafrechtlich relevante Daten, die sich in den Akten befänden oder ihnen anderweitig bekannt seien, namentlich solche, die Anlass zu einer fremdenpolizeilichen Verwarnung gegeben hätten, nach deren Entfernung im Strafregister in die Beurteilung des Verhaltens des Ausländers während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz einzubeziehen. Weit zurückliegenden Straftaten könne i.d.R. keine grosse Bedeutung mehr zukommen, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige Verfehlungen handle (vgl. BGer, II. ÖRA, 24.2.2009, 2C.477/2008, E. 3.2; II. ÖRA, 6.11.2009, 2C.148/2009, E. 2.3; II. ÖRA, 4.12.2009, 2C.43/2009, E. 3.3.1; II. ÖRA, 25.5.2010, 2C.748/2009, E. 3.4; II. ÖRA, 22.12.2011, 2C.389/2011, E. 3.3; II. ÖRA, 27.12.2011, 2C.522/2011, E. 3.3.4; II. ÖRA, 27.3.2012, 2C.711/2011, E. 5.2; II. ÖRA, 16.11.2009, 2C.332/2009, E. 3.3).
In einem neueren, die Landesverweisung betreffenden Entscheid (6B_1044/2019 vom 17.2.2020) bestätigte das Bundesgericht seine bisherige Praxis. Es hielt fest, die Landesverweisung sei zwar eine eigenständige strafrechtliche Massnahme, es seien dabei aber auch ausländerrechtliche Kriterien, insb. die gängigen Integrationskriterien, heranzuziehen. In die Interessenabwägung seien strafrechtliche Elemente und frühere Urteile einzubeziehen. Als Anlasstaten kämen zwar angesichts des Rückwirkungsverbots nur nach Inkrafttreten der Art. 66a ff. StGB am 1. Oktober 2016 begangene Katalogtaten in Betracht. Zur Beurteilung der Integration im weiteren Sinne sei dagegen das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und damit auch eine frühere Delinquenz. Ausländerrechtlich gelte die grundsätzlich gleiche Rechtslage: Gelöschte Straftaten würden zwar keinen Widerruf begründen, seien aber in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Nicht zu übersehen sei, dass die strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Praxis führe (E. 2.6 mit weiteren Hinweisen). Auch wenn das Bundesgericht mit diesen Ausführungen nicht explizit sagt, aus dem Strafregister entfernte Urteile dürften bei der Landesverweisung nach Art. 66a ff. StGB berücksichtigt werden, so ist dies die logische Folge. Seit dem 1. Oktober 2016 hat alleine der Strafrichter über die migrationsrechtlichen Folgen strafbarer Handlungen zu befinden. Sieht der Strafrichter von einer Landesverweisung ab, so ist es i.a.R. auch den Migrationsbehörden verwehrt, migrationsrechtliche Fernhaltemassnahmen zu verfügen. Mit anderen Worten ist der Strafrichter in Fällen der Landesverweisung Migrationsrichter. Es entspräche nicht dem Willen des Gesetzgebers, wenn der Strafrichter, der Migrationsrecht anwendet, gelöschte Vorstrafe nicht berücksichtigen dürfte, die (freilich in Fällen der Landesverweisung nicht mehr zuständigen) Migrationsbehörden indessen schon. Dies würde im Endeffekt zu einer unter Berücksichtigung des klaren Willens des Gesetzgebers nicht hinnehmbaren Milderung der migrationsrechtlichen Folgen strafbaren Verhaltens führen. Demnach sind in Fragen der Landesverweisung auch aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, soweit diese aus den Akten, insbesondere den beigezogenen Migrationsakten, ersichtlich sind. Je weiter die begangene Straftat zurück liegt, desto weniger Gewicht ist ihr im Rahmen der migrationsrechtlichen Interessenabwägung beizumessen.
1.6 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1). Konkubinatspaare können sich nur insoweit auf Art. 8 EMRK berufen, als besondere Umstände vorliegen. Vorausgesetzt wird eine echte und eheähnliche Gemeinschaft (6B_704/2019 vom 28.6.2019 E. 1.3.2; 6B_841/2019 vom 15.10.2019 E. 2.5.2).
Im bereits erwähnten Entscheid 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 hielt das Bundesgericht fest, härtefallbegründende Aspekte seien auch bei Dritten zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffe. Dem Kindswohl sei bei jeder Entscheidung Rechnung zu tragen (E. 2.5.4). An derselben Stelle betonte das Bundesgericht jedoch auch den Grundsatz, dass «Kriminaltouristen» auszuweisen sind. In E. 2.5.3 führte es aus, selbst bei einer stabilen Familie habe es der Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt habe, hinzunehmen, wenn die Beziehung zu seiner Ehefrau künftig nur noch unter erschwerten Bedingungen gelebt werden könne.
1.7 Das SIS ist eine europaweite Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener Informationssystem in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer Ebene finden sich die relevanten Bestimmungen in der sogenannten SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006). Auf nationaler Ebene ist die Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung, SR 362.0) massgebend.
In das SIS ausgeschrieben werden können nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die Familienangehörige eines Unionbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/ Gfeller vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.
Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (lit. b).
Des Weiteren hat die Ausschreibung im SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9).
Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». In einem neueren Entscheid 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 hat das Bundesgericht klargestellt, dass dieses Kriterium erfüllt ist, wenn für die begangene Straftat im Gesetz eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorgesehen ist. An die «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» seien keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere sei nicht erforderlich, dass von der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgehe, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Die Annahme einer «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» setze damit bei verurteilten Straftätern nicht zwingend ein schweres oder besonders schweres Delikt voraus. Es genüge, wenn die betroffene Person wegen einer oder mehrerer Straftaten verurteilt worden sei, welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden und die einzeln oder gemeinsam betrachtet von einer gewissen Schwere seien. Ausgenommen seien somit grundsätzlich lediglich Bagatellfälle. Entscheidend sei zudem nicht das Strafmass, sondern in erster Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die Tatumstände sowie das übrige Verhalten der Person. Auch eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe stehe daher einer Ausschreibung im SIS nicht entgegen.
Schliesslich hat das Bundesgericht in BGE 146 IV 172 klargestellt, die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS unterliege – wie auch die Landesverweisung selber – nicht dem Anklageprinzip. Spreche das Gericht eine Landesverweisung aus, müsse es auch bei Drittstaatsangehörigen unabhängig von einem Antrag der Staatsanwaltschaft zwingend darüber befinden, ob die Landesverweisung im SIS auszuschreiben sei (E. 3.2.5). Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei vollzugs- bzw. polizeirechtlicher Natur. Im Berufungsverfahren gelange das Verschlechterungsverbot auf die Ausschreibung der Landesverweisung zumindest dann nicht zur Anwendung, wenn die Frage im erstinstanzlichen Verfahren unbehandelt geblieben sei (E. 3.3).
2. Prüfung der Landesverweisung im konkreten Fall
2.1 Der Beschuldigte wurde gemäss diesbezüglich rechtskräftigem Urteil der Vorinstanz wegen rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019, mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019, sowie Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, für schuldig erkannt. Des Weiteren widerrief die Vorinstanz den gewährten bedingten Strafvollzug für eine Freiheitsstrafe von fünf Monaten (Probezeit 3 Jahre) hinsichtlich einer Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft Solothurn vom 25. Oktober 2018 wegen Hausfriedensbruchs, begangen am 24. Oktober 2018, rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 14. August 2012 bis zum 24. Oktober 2018, sowie wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen vom 25. Oktober 2011 bis zum 24. Oktober 2018. Es verurteilte den Beschuldigten unter Einbezug dieses Widerrufs zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe. Mit erwähntem Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 verurteilte die Staatsanwaltschaft Solothurn den Beschuldigten zudem wegen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von CHF 250.00. Der Beschuldigte hatte sich trotz bestehenden Hausverbotes in den Coop in [….] begeben und dort Lebensmittel im Deliktsbetrag von CHF 89.25 gestohlen (AS 120).
Im Strafregister ist der Beschuldigte mit zwei weiteren Vorstrafen verzeichnet: Am 14. August 2012 wurde er von der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls, begangen vom 5. Januar 2010 bis zum 31. Januar 2011, Diebstahls, begangen vom 3. April 2009 bis zum 5. Januar 2010, und rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 13. Oktober 2009 bis zum 14. August 2012, zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 500.00 verurteilt. Am 25. Oktober 2012 folgte eine Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft Solothurn wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch und Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, beides begangen am 13. August 2012, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen à CHF 30.00, bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 900.00 (ASB 54 f.).
2.2 Den Akten lässt sich über den Beschuldigten im Weiteren folgendes entnehmen:
2.2.1 Migrationsakten (AS 124 ff.)
Anlässlich der Befragung durch das Bundesamt für Flüchtlinge vom 27. Juni 2000 (AS 502 ff.) machte der Beschuldigte folgende Angaben:
Er habe nie einen Pass besessen und auch nie einen beantragt. Die Polizei habe bei ihm zu Hause am 12. Juni 2000 den Inlandpass beschlagnahmt. Sie seien zu ihnen nach Hause gekommen und hätten sämtliche Dokumente weggenommen. Er könne nichts unternehmen, um Identitätspapiere zu beschaffen. Er sei in die Schweiz gekommen, weil sein Bruder an der Arbeitsstelle Probleme gehabt habe. Die Behörden hätten ihn unter Druck gesetzt. Sie hätten seinem Bruder gedroht, ihn (den Beschuldigten) von der Uni auszuschliessen und nach Tschetschenien zu schicken. Später sei das dann tatsächlich passiert. Er sei von der Uni ausgeschlossen worden. Dann sei er in die Armee eingezogen worden. Am 8. Mai 2000 sei er eingezogen worden. Er sei aber dann weggelaufen. Am 14. Juni 2000 sei er aus Russland ausgereist. Am 19. Juni 2000 sei er in die Schweiz gekommen. Er sei mit einem Lastwagen gekommen.
Befragung durch die Abteilung Fremdenpolizei und Schweizerpässe des Kantons Freiburg vom 19. September 2000 (AS 489 ff.):
Er habe in […] gewohnt. Das Appartement habe seinem Bruder gehört. Er habe dort mit seinem Bruder, dessen Frau und Tochter gewohnt. Er habe Russland am 15. Juni 2000 mit seinem Bruder und dessen Familie verlassen. Sein Bruder habe sich um die Papiere gekümmert. Er habe alle nötigen Papiere von Russland gehabt. Pass und Geburtsurkunde. Wo sich diese aktuell befänden, wisse er nicht. Man habe sie ihm weggenommen. Das sei im Mai 2000 gewesen. Die Leute des FSB, das sei der ehemalige KGB, hätten ihm die Papiere weggenommen. Seine Eltern seien tot. Sie seien eines natürlichen Todes gestorben. Sonst habe er in Russland keine Familie. Er habe in […] während 3 Jahren Recht studiert. Er habe die Uni etwa drei Monate vor seiner Ausreise verlassen. Auf Vorhalt: Er habe Wirtschaft studiert, nicht Recht. Er sei vom Militär geflohen. Sein Bruder habe wegen seines Geschäfts Probleme mit dem FSB bekommen. Diese hätten dann auch ihn unter Druck gesetzt und dafür gesorgt, dass er aus der Uni ausgeschlossen werde und ins Militär eingezogen worden sei.
Das Bundesamt für Flüchtlinge verneinte mit Entscheid vom 19. März 2001 die Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten und wies sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und setzte ihm Frist bis 2. Mai 2001, die Schweiz zu verlassen (AS 481 ff.). Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies die Asylrekurskommission mit Entscheid vom 29. Oktober 2001 ab (AS 453 ff.). Sie begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, die vom Beschuldigten geltend gemachten Fluchtgründe würden mit den beruflichen Aktivitäten seines Bruders zusammenhängen. Der Ursprung der Probleme liege somit im wirtschaftlichen Bereich und habe nichts mit der Rasse, Religion, Nationalität oder Zugehörigkeit des Beschuldigten zu einer bestimmten sozialen Gruppe zu tun. Zudem habe der Beschuldigte in den beiden Befragungen widersprüchliche Angaben zum Grund seiner Flucht gemacht, insb. betreffend das genaue Datum der Beschlagnahme seiner Papiere. Der Beschuldigte mache auch keine Gründe gemäss Art. 3 EMRK glaubhaft, die gegen eine Abschiebung in sein Heimatland sprechen würden (Folter, unmenschliche oder erniedrigende Strafe oder Behandlung).
Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg über eine Anhörung vom 14. November 2001 äusserte sich der Beschuldigte dahingehend, dass er nicht freiwillig nach Russland zurückkehren werde. Dort würden sie ihn töten. Er weigere sich auch, sich mit einem Vertreter der Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen. Wenn er die Schweiz verlassen müsse, werde er zurückkehren und erneut ein Asylgesuch stellen (AS 440). Einem Schreiben der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 27. November 2001 an den Polizeidirektor ist zu entnehmen, dass sich der Beschuldigte weigere, sich am 7. Dezember 2001 mit einem Repräsentanten der Russischen Botschaft zwecks Identifikation zu treffen (AS 416). Am 5. Dezember 2001 ordnete der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg daher die zwangsweise Verbringung des Beschuldigten nach Bern an (AS 418 f.).
Gemäss Aktennotiz der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 10. Januar 2002 äusserte sich der Beschuldigte hinsichtlich seiner Rückkehr nach Russland wie folgt: Er wolle nicht nach Russland zurück. Gott habe die Erde für alle geschaffen. Er habe nichts in Russland, wieso also solle er dahin zurückgehen? Wenn man ihn zwinge, sei er mit dem nächsten Flug wieder zurück in der Schweiz. Er wisse, wie er das am Flughafen machen müsse, damit sie ihn direkt wieder ins Flugzeug steckten. Er werde eine Frau finden zum Heiraten (AS 410).
Mit E-Mail vom 31. Januar 2002 an die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg schrieb D.___ von der Abteilung Vollzugsunterstützung des EJPD, gemäss einem von ihm mit dem Beschuldigten geführten Telefongespräch habe dieser nichts unternommen, um an Dokumente zu gelangen, die ihm die Rückreise in sein Heimatland ermöglichten. Er habe auch keinerlei Informationen über seine angebliche Heimatstadt […] liefern können. Es sei auch zweifelhaft, dass E.___ sein Bruder sei. Seiner Ansicht nach entspreche weder die Identität noch die Nationalität des Beschuldigten der Wahrheit (AS 404).
Am 20. resp. 21. Dezember 2004 veranlasste das Bundesgrenzschutzamt Weil am Rhein die Rückschiebung des Beschuldigten von Deutschland in die Schweiz. Die Rückübernahme erfolgte am 27. Dezember 2004 (AS 324 ff.). Offenbar hatte der Beschuldigte die Schweiz kurz vorher Richtung Deutschland verlassen.
Anlässlich einer Anhörung durch die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 16. August 2012 wurde dem Beschuldigten mitgeteilt, dass er für eine Rückkehr in sein Heimatland Reisepapiere benötige, welche er bei der Botschaft erhalten könne. Ob er schon das Nötige veranlasst habe. Die Antwort des Beschuldigten lautete, er werde nicht zur russischen Botschaft gehen, da er die Schweiz nicht verlassen wolle. Er werde auch keine Papiere unterschreiben (AS 171).
Am 28. August 2001 erging ein Strafbefehl des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg gegen den Beschuldigten wegen mehrerer Ladendiebstähle, begangen im Zeitraum Dezember 2000 bis 28. März 2001 (CDs, DVDs, Playstation-Spiele, Kleider, Schuhe, Parfum etc. im Gesamtwert von deutlich über CHF 300.00), sowie Widerhandlung gegen das Ausländergesetz. Der Beschuldigte wurde zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt. Diesem Strafbefehl ist zu entnehmen, dass der Beschuldigte bereits am 13. Dezember 2000 durch das Untersuchungsrichteramt IV Berner Oberland wegen Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Tagen verurteilt worden war (AS 444 ff., 468 f.).
Am 26. Juni 2002 wurde der Beschuldigte vom Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg wegen Tätlichkeiten (gegenüber einem Sicherheitsangestellten der […] und geringfügigen Diebstahls (Diebstahl von Videospielen im Gesamtwert von CHF 188.00 in der […]), beides begangen am 10. Mai 2002, zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen verurteilt (AS 130, 359 ff.). Es folgte am 11. Oktober 2004 eine Verurteilung durch den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen illegalen Aufenthaltes, begangen vom 1. August 2002 bis zum 8. Oktober 2004, zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren (AS 130).
Am 13. Oktober 2009 wurde der Beschuldigte wegen eines Ladendiebstahls vom 12. Oktober 2009 im Coop in […] (Zigaretten und Champagner im Gesamtbetrag von CHF 555.60) zur Anzeige gebracht und hernach an die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg überstellt (AS 281 ff.).
Am 31. Oktober 2011 verfügte das Amt für Migration des Kantons Luzern gegen den Beschuldigten die Ausgrenzung aus dem Kanton Luzern. Der Ausgrenzungsverfügung lag eine Festnahme am gleichen Tag wegen Diebstahls im Denner in […] zugrunde. Gemäss polizeilichem Schlussbericht vom 31. Dezember 2011 wurden dem Beschuldigten bereits zuvor mehrere Ladendiebstähle im Kanton Luzern vorgeworfen (vgl. Strafregisterauszug, Strafbefehl vom 14. August 2012 der Staatsanwaltschaft Abteilung 3 Sursee). Der Beschuldigte stahl vorwiegend Champagner, aber auch Whisky und Zigaretten (AS 201 ff., 265 ff.).
2.2.2 Bericht der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg vom 30. Oktober 2019 (AS 88 ff.)
Der Beschuldigte reiste am 19. Juni 2000 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 19. März 2001 wies das Staatssekretariat für Migration (SEM, vormals Bundesamt für Flüchtlinge BFF) sein Asylgesuch ab und setzte ihm eine Ausreisefrist bis am 2. Mai 2001. Die am 20. April 2001 gegen den vorgenannten Entscheid des SEM eingereichte Beschwerde wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission mit Entscheid vom 29. Oktober 2001 abgewiesen. Mit Schreiben vom 8. November 2001 wurde dem Beschuldigten eine neue Ausreisefrist bis am 14. Dezember 2001 gesetzt. Seither hält er sich illegal in der Schweiz auf. Am 27. März 2018 und am 27. März 2019 erliess das Migrationsamt des Kantons Freiburg erneut Wegweisungsverfügungen gegen den Beschuldigten. Gemäss Angabe der Migrationsbehörde des Kantons Freiburg sei der Beschuldigte ledig und kinderlos. Seinen Aussagen gemäss seien seine Eltern verstorben. Sein Bruder E.___ lebe anscheinend in der Schweiz. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschuldigte keinen Beruf erlernt. Vor dem Verlassen seines Herkunftslandes habe er von 1997 bis 2000 an der Universität [...] ein Studium absolviert, es jedoch nicht abgeschlossen. Seitens der Migrationsbehörde werde eine Wiedereingliederung in den russischen Arbeitsmarkt aufgrund der langen Zeitspanne ohne Erwerbstätigkeit kurzfristig als schwierig, mittel- bis langfristig aber als möglich erachtet. Es werde davon ausgegangen, dass er derzeit mittelos sei, aber Unterstützung von seinem Bruder und Bekannten erhalte. Der Beschuldigte gebe an, aus [...] (Russland) zu stammen und dort zuletzt in einer Wohnung an der […] gewohnt zu haben. Diese Angaben erschienen jedoch nicht über alle Zweifel erhaben. Betreffend sein Beziehungsnetz im Herkunftsland verfüge die Migrationsbehörde über keine Angaben. Eine Wiedereingliederung werde aber als möglich erachtet, da der Beschuldigte bis zu seinem 20. Lebensjahr in seinem Heimatland gelebt habe und Russisch seine Muttersprache sei. Der Beschuldigte verfüge über kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenraum. Tatsächlich unterliege er einem Einreiseverbot in den Schengenraum, welches bis 27. März 2021 Gültigkeit habe. Am 1. Februar 2011 sei das Rückübernahmeabkommen mit Russland in Kraft getreten. Rückführungen nach Russland seien sowohl freiwillig als auch unter Anwendung von Zwang möglich. Da die Migrationsbehörden über keine Identitätsdokumente verfügten und der Beschuldigte seine Kooperation betreffend Identitätsfeststellung in der Vergangenheit stets verweigert habe, könne dieser Prozess jedoch mehrere Monate in Anspruch nehmen. Das SEM beschreibe die Situation wie folgt:
«Aufgrund der grossen russischen Minderheiten in den verschiedenen Nachfolgestaaten der Sowjetunion ist eine Zuordnung zu einem dieser Nachfolgestaaten vielfach schwierig. Die russischen Behörden stimmen einerseits einer Rückübernahme nur dann zu, falls die Identität feststeht. Steht die Identität nicht fest (Inlandpass, Arbeitsbüchlein, Militärbüchlein), sind langwierige und aufwändige Identitätsabklärungen sowohl durch das SEM als auch durch die russischen Behörden nötig. Wobei Identitätsabklärungen in Russland meist ergebnislos sind, da keine zentralen Personenregister bestehen und deshalb beispielsweise nur Falschangaben zur Adresse reichen, um eine Identifizierung scheitern zu lassen. Andererseits können Fingerabdruckvergleiche sowie Telefoninterviews durch das SEM bei der Identifizierung hilfreich sein, um zusätzliche sachdienliche Hinweise zur Identität wie auch Nationalität zu erlangen.»
Aufgrund dieser Situation erachte die Migrationsbehörde des Kantons Freiburg eine Rückführung nach Russland im vorliegenden Fall für schwierig, aber möglich. Der Beschuldigte weigere sich, freiwillig nach Russland zurückzukehren. Er habe bisher auch jegliche Mithilfe betreffend die Identitätsfeststellung bzw. die Beschaffung von Reisedokumenten verweigert. Am 25. Oktober 2019 sei ihm ein Fragebogen zugestellt worden, um weiterführende Informationen zu seiner Person bzw. seiner Herkunft zu erlangen. Basierend auf den zur Verfügung stehenden Informationen und den Angaben des Beschuldigten werde das SEM anschliessend ein Gesuch um Rückübernahme an die russischen Behörden stellen.
2.2.3 Bericht des SEM zuhanden des Berufungsgerichts vom 17. März 2021 (ASB 50 f.)
Aus Sicht der Abteilung Asylverfahren und Praxis sei der Wegweisungsvollzug nach Russland generell möglich. Eine zeitnahe Rückkehr sei grundsätzlich auch im heutigen Zeitpunkt aufgrund der Corona-Situation realistisch bzw. faktisch möglich. Die von der Abteilung Rückkehr gestellten Rückübernahmeanträge an Russland seien am 17. Mai 2012 und am 25. März 2013 negativ beantwortet worden. Ebenfalls negativ sei die Antwort der belarussischen Migrationsbehörden 2013 nach einer Befragung des Beschuldigten. Am 16. Oktober 2020 sei der Beschuldigte per 12. März 2020 als verschwunden gemeldet worden. Der Beschuldigte habe bis dato nicht identifiziert werden können, weshalb es keine Perspektive auf eine baldige Ausreise gebe. Der Beschuldigte sei nicht ausreiswillig und daher auch nicht kooperativ. Mit den richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr jederzeit neue Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte im Rückkehrprozess bisher nicht hinlänglich kooperiert habe, gehe das SEM weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung aus.
2.2.4 Weitere im Berufungsverfahren eingereichte Urkunden
Am 23. Juni 2020 setzte sich der Beschuldigte mit dem Migrationsamt des Kantons Solothurn telefonisch in Verbindung und gab an, er wohne derzeit bei seiner Freundin, C.___, […]. Er möchte seine Freundin heiraten, könne aber nicht wegen seiner Situation. Wegen seiner Probleme könne und wolle er nicht zurück nach Russland (ASB 26 f.).
Gemäss dem von der vormaligen Verteidigerin des Beschuldigten am 10. Februar 2021 eingereichten Bericht des Kantonsspitals Olten über die Schwangerschaftskontrolle vom 29. Januar 2021 sei C.___ in der 21. Woche schwanger. Erwarteter Geburtstermin sei der […] 2021 (ASB 40).
Der eingereichten Unterrichtsbestätigung vom 15. Juni 2020 lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte das Bildungsangebot im Strafvollzug genutzt und in den Themenbereiche Allgemeinbildung, Erlernen und Vertiefen der deutschen Sprache, Mathematik und der Informations- und Kommunikationstechnologie unterrichtet wurde. Als individueller Schwerpunkt wurde die Verbesserung der Sprachkompetenz bearbeitet (ASB 73).
2.3 Den Aussagen des Beschuldigten im vorliegenden Strafverfahren lässt sich über seine persönlichen Verhältnisse folgendes entnehmen:
Er lebe seit 2001 ohne Unterbruch in der Schweiz. Lediglich einmal vor ca. zehn Jahren sei er angehalten und nach Deutschland gebracht worden. Weil er keine Papiere gehabt habe, sei er jedoch umgehend wieder in die Schweiz zurückgeschickt worden. Seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 2001 sei er nie mehr in Russland gewesen. Derzeit sei er nirgends gemeldet. Früher sei er in einem Asylheim im Kanton Freiburg gewesen. Dort sei er aber schon lange weg, da dieses geschlossen worden sei. Eine andere Unterkunft sei ihm nicht zur Verfügung gestellt worden. Er sei bei einem Kollegen im Kanton Freiburg untergekommen. Inzwischen sei er aber bei einem anderen Kollegen, ebenfalls im Kanton Freiburg. Dort sei er aber nicht offiziell gemeldet. Er gehe nicht wirklich einer Beschäftigung nach, manchmal helfe er Kollegen. Wovon er lebe, möchte er nicht sagen. Er helfe manchmal Kollegen, aber eine feste Arbeit habe er nicht. Er sei nicht darüber informiert worden, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Er helfe manchmal auf einer Baustelle oder als Security am Wochenende. Einen Führerausweis habe er nie besessen, auch in Russland nicht. Er habe das Autofahren in Russland privat gelernt, nicht über eine Fahrschule. Da sei er 15-jährig gewesen. Er sei aber seither nicht regelmässig gefahren, nur für ganz kurze Strecken. Dies sei jetzt in der Schweiz erst das zweite Mal gewesen (Einvernahme vom 24.3.2019, AS 7 ff.).
Er wisse nicht, ob er in der Schweiz sein dürfe. Er habe keine Ausweispapiere. Er sei seit 20 Jahren ununterbrochen in der Schweiz. Er schlafe bei Kollegen (Einvernahme vom 18.10.2019, AS 16.3).
Er bitte um Benachrichtigung seiner Kollegin, C.___. Diese wohne in […]. Am 27. März 2018 habe er von den Migrationsbehörden des Kantons Freiburg ein Papier bekommen, wonach er die Schweiz hätte verlassen müssen. Er habe dieses aber nie gelesen und die Schweiz nicht verlassen. Er könne die Schweiz nicht verlassen, weil er keine Papiere von Russland habe. Er sei ohne Papiere in die Schweiz gekommen. Schwarz. Auf Vorhalt, er könne sich doch mit den russischen Behörden in Verbindung setzen, damit diese ihm Papiere ausstellten: Er habe nie russische Papiere gehabt. Er sei in der UdSSR geboren. Welche Staatsbürgerschaft er habe: Keine. Wo er auf die Welt gekommen sei: In Tadschikistan. In der Zeit von Oktober 2018 bis im März 2019 habe er sich im Kanton Freiburg aufgehalten. Er habe dort ein Zimmer für CHF 400.00 gemietet. Bezahlt habe er die Miete mit Schwarzarbeit. Er habe auf Baustellen und als Security gearbeitet. Er habe keine Berufsausbildung. Er habe ausgeholfen, Sachen bringen und so. Platten legen und so. Laminat. Nach der Verhaftung im März 2019 sei er nach Freiburg geschickt worden. Dort sei er geblieben. In seinem Zimmer. Die Adresse wolle er nicht sagen, weil er den Leuten keine Probleme bereiten wolle. Als Security habe er u.a. in […] gearbeitet. Wann er die Schweiz das letzte Mal verlassen habe: Er glaube dies sei vor 15 Jahren gewesen. Er sei in Deutschland gewesen. Dort sei er ohne Papiere angehalten worden und ins Gefängnis gekommen. Dann sei er wieder in die Schweiz geschickt worden. Warum er die Schweiz nicht verlasse: Er wisse nicht, wohin er solle. Er verdiene zwischen CHF 600.00 und CHF 1'000.00 pro Monat. Er habe keine Familie in der Schweiz. Er habe keine Kinder. Er lebe auch nicht in einer Beziehung (Einvernahme nach vorläufiger Festnahme vom 19.10.2019, AS 44 ff.).
In welcher Beziehung er zu C.___ stehe: Das sei eine Kollegin. Ob er bei ihr gewohnt habe: nein (Befragung vor Haftgericht vom 22.10.2019, AS 65 f.).
Er sei in Russland geboren und 2001 in die Schweiz gekommen. Hier habe er einen Asylantrag gestellt. Er sei in [...] geboren. Er habe keine Verwandten in der Schweiz. Sein Bruder sei nicht da. Er habe auch keinen Kontakt zu Verwandten in seiner Heimat. Er habe keine Papiere und keine Dokumente und keinen Ort in Russland, wo er hingehen könnte. Ja, er wisse, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten dürfe. Weshalb er die Schweiz nicht aufforderungsgemäss verlassen habe: Er habe nicht gewusst, wohin er gehen solle. Deshalb habe er auch nie Pläne gehabt, die Schweiz zu verlassen. Er habe sich in den Jahren 2018 und 2019 im Kanton Freiburg aufgehalten. Ansonsten sei er auch in den Städten Bern und Zürich sowie im Kanton Solothurn unterwegs gewesen. Gelebt habe er von Hilfsarbeiten, u.a. auch als Security oder Bodenleger. Er wolle nicht genau sagen wo er gearbeitet habe. Er wolle den anderen keine Probleme bereiten. Er habe durchschnittlich CHF 600.00 bis CHF 1'000.00 monatlich verdient. Er habe das Gesetz gebrochen, weil er irgendwo essen und schlafen müsse. C.___ sei eine gute Bekannte von ihm. Sie würden sich seit etwa zwei Jahren kennen. Was er für Zukunftspläne habe: Das sei eine schwierige Frage. Er möchte aus dieser Situation weg, ein normales legales Leben führen. Bis anhin habe er anscheinend nie aktiv an der Beschaffung von Papieren seines Heimatstaates mitgewirkt. Wie er dies in Zukunft handhaben werde: Heute könne er das nicht beantworten, seine Pläne seien jedoch, so schnell wie möglich eine Lösung für diese Situation zu finden. Wie er sich zur drohenden Landesverweisung äussere: Eine Landesverweisung sei nicht möglich, da er keine Dokumente habe (Einvernahme vom 31.10.2019, AS 17 ff.).
Er sei aus […]. Das sei in Russland. Er habe keine Familie. Mit seinem Bruder habe er seit mehr als zehn Jahren keinen Kontakt mehr. Er denke, dieser lebe in Russland. Weshalb er immer noch in der Schweiz sei: Er habe keine russische Staatsangehörigkeit. Er habe diese nicht erhalten. Obwohl er in Russland geboren sei, habe er nie einen Pass erhalten. Auch seine Geburtsurkunde habe er nie gesehen. Ob sein Bruder einen russischen Pass habe, wisse er nicht. Das letzte Mal habe er diesen in Fribourg gesehen. Seine Eltern seien verstorben. Er könne sich nicht mehr erinnern, wie alt er gewesen sei, als seine Eltern gestorben seien. Er habe keine Erinnerung mehr, wann seine Eltern gestorben seien. Weshalb er in der Schweiz um Asyl ersucht habe: Er habe nicht nach Tschetschenien in den Krieg gewollt. Es treffe zu, dass er einen negativen Entscheid bekommen habe. Er habe keine Ahnung, wie seine Zukunft aussehe. Er spreche Deutsch. Er habe hier in der Schweiz Freunde und Kollegen. Er habe eine Freundin. Ob er sich aktiv darum bemüht habe, Papiere zu beschaffen: Ja, er sei zweimal auf der Botschaft in Bern gewesen. Aus der Haft habe er nochmals mit der Botschaft Kontakt aufgenommen. Er habe der Botschaft gemeldet, dass er seine Dokumente verloren habe. Nun habe er Formulare zum Ausfüllen erhalten. Bislang habe er aber noch keine Reisedokumente erhalten. Er denke aber nicht, dass er Dokumente erhalte. Er sei ja bereits auf der Botschaft gewesen. Die könnten ihn nirgends finden. Er habe hier einen Kreis von Freunden und eine Freundin. Er kenne sie schon seit mehr als 15 Jahren. Er kenne ihre Kinder seit Geburt (Befragung vor Vorinstanz, AS 564 ff.).
Vor Obergericht führte der Beschuldigte zusammengefasst aus, er sei in Kasachstan oder Usbekistan geboren und dann, als er noch klein gewesen sei, nach [...] (auch [...]) gekommen. An die Zeit, bevor er nach [...] gekommen sei, habe er keine Erinnerung mehr. In [...] sei er 12 bis 13 Jahre geblieben, ehe er als etwa 15-Jähriger nach […] gekommen sei. Seine Mutter habe ein Alkoholproblem gehabt und sich nicht um ihn gekümmert. Sie sei bereits gestorben und er sei ohne Vater aufgewachsen. In […] habe er keine eigene Wohnung bewohnt, sondern als Strassenkind mit anderen Obdachlosen in Kellerräumlichkeiten von grossen Gebäuden übernachtet. Geld habe er verdient, indem er Auto gewaschen, auf dem Markt geholfen und Hotelgästen Sachen vorbeigebracht habe. Auch Alkohol habe er verkauft. Wenn er in früheren Befragungen gesagt habe, er habe eine Ausbildung abgeschlossen und studiert, so sei das gelogen gewesen. Er habe die Unwahrheit gesagt, um leichter eine Arbeit oder einen Platz zu bekommen. Ansonsten seien aber seine Angaben zutreffend gewesen. (Auf Vorhalt seiner unterschiedlichen Versionen zu seinem Vorleben) Das stimme nicht. Er habe nur ein paar andere Worte verwendet, um dieselbe Situation zu erklären. Ebenso wenig treffe der Vorwurf zu, dass er nicht kooperativ gewesen sei in Bezug auf die Beschaffung der nötigen Papiere zur Rückreise in sein Heimatland. Er sei in der Schweiz zweimal auf die russische Botschaft gegangen und dort sei ihm gesagt worden, man könne ihn nicht finden. Er habe immer alles gemacht, was die Behörden von ihm verlangt hätten. (Auf Vorhalt gegenteiliger Erkenntnisse der Migrationsbehörden) Das sei zu 100 % falsch und habe nichts mit ihm zu tun. Vielleicht habe dies mit E.___, seinem verstorbenen Bruder, zu tun, mit ihm sicherlich nicht. Er habe gar nie irgendein Papier zu seiner Identität (Pass, Geburtsurkunde etc.) gehabt und sei auf der Lastwagenfahrt von […] in die Schweiz an den Grenzen auch nie kontrolliert worden. (Auf die Frage, weshalb er die Schweiz, nachdem sein Asylgesuch vor fast 20 Jahren abgewiesen worden sei, er sich folglich hier illegal aufgehalten habe, nicht verlassen habe) Weil er bei einer Rückkehr nach Russland dafür bestraft worden wäre, dass er damals vor der Armee geflüchtet sei. (Befragt zu seinen aktuellen persönlichen Verhältnissen) Er sei sich sicher, dass er der Vater von F.___, der Tochter von C.___, sei. (Auf die Frage, weshalb er sich bislang nicht darum gekümmert habe, seine Vaterschaft offiziell eintragen zu lassen) Er habe schon etwas gemacht, er habe die Informationen bereits im Spital abgegeben, doch man habe den gerichtlichen Entscheid, d.h. den heutigen Termin, abwarten wollen. C.___ habe er etwa vor fünf Jahren über einen Kollegen kennengelernt. Kurz vor seiner Verhaftung seien sie ein Paar geworden und auch zusammengezogen. Die Angaben vor erster Instanz, wonach er sie schon 15 Jahren kenne und auch ihre Kinder seit Geburt kenne, habe sich auf einen Kollegen und nicht auf C.___ bezogen. Tagsüber erledige er verschiedene Haushaltarbeiten (kochen, staubsaugen etc.), er kümmere sich auch um das Kind. Das Problem sei, dass er nicht offiziell arbeiten dürfe. Er habe auch viele Kollegen in der Schweiz. Wenn er nach Russland zurückgewiesen werde, so wäre dies für ihn eine Katastrophe. Er habe dort niemanden und er habe rein gar keine Beziehungen mehr in sein Heimatland. Er lebe nun schon seit 20 Jahren hier in der Schweiz (Befragung vor Obergericht, ASB 75 sowie ASB 81 ff.)
2.4 C.___ sagte vor Obergericht zusammengefasst aus, sie kenne den Beschuldigten seit ungefähr fünf Jahren. Sie habe ihn über einen Kollegen im Ausgang kennengelernt, man habe zusammen etwas getrunken und sich auf Anhieb gut miteinander verstanden. Sie lebe nun seit zwei Jahren in einer Partnerschaft mit ihm und sie hätten ein gemeinsames Kind. Seit diesen zwei Jahren lebe sie auch mit dem Beschuldigten zusammen. Sie sei Staatsbürgerin von [EU-Land] und erstmals im Februar 2014 in die Schweiz gezogen, dann aber 2016/2017 wegen des Heimwehs wieder für ein Jahr in ihre Heimat zurückgekehrt. In der Folge sei sie wieder in die Schweiz gekommen, zuerst als Grenzgängerin, dann fix. Sie habe vor der Geburt eine temporäre Anstellung bei der […] gehabt und sie habe vor, dort wieder die Arbeit aufzunehmen, man nehme sie dort gerne wieder. Sie sei sich zu 100 % sicher, dass der Beschuldigte der Vater ihrer am […] 2021 geborenen Tochter F.___ sei. Er sei auch bei der Geburt dabei gewesen. Sie hätten bereits im Krankenhaus seine Vaterschaft eintragen lassen wollen. Es sei ihr dann gesagt worden, das Zivilstandsamt werde auf sie zukommen. Man habe nun die Gerichtsverhandlung abwarten und diese Sache danach in Angriff nehmen wollen. (Auf die Frage, inwiefern der Beschuldigte seine Vaterrolle wahrnehme) Er sei sehr unterstützend. Sie wäre ohne ihn aufgeschmissen. Er gebe der Tochter die Flasche, kümmere sich um diese. Er mache einen guten Job und sei sehr liebevoll mit dem Kind. (Auf die Frage, was es für sie bedeuten würde, wenn der Beschuldigte in sein Heimatland zurückgeschafft würde) Es ginge nicht. Sie brauche ihn, sie beide (Mutter und Kind) brauchten ihn. (Nach der Möglichkeit befragt, gemeinsam nach Russland zu gehen) Sie hätten dort niemanden. Der Beschuldigte lebe nun schon seit 20 Jahren hier, die Schweiz sei sein Lebensmittelpunkt. Er habe hier seine Familie und auch viele Freunde und Bekannte, Letztere verteilt in der ganzen deutsch- und französischsprachigen Schweiz. Immer wenn ein Freund ihn brauche, sei er zur Stelle. Sie habe ihre Familie im [Region eines EU-Landes]. Sie spreche auch kein Russisch, sondern nur Deutsch. (Auf die Ergänzungsfrage des Verteidigers) Ja, natürlich werde der Beschuldigte eine Arbeit finden, wenn er denn arbeiten dürfte. Er habe bereits Angebote in verschiedenen Sparten erhalten, Freunde und Bekannte mit eigenen Firmen hätten ihn bereits angefragt. (Auf die weitere Ergänzungsfrage der Verteidigung) Ja, man wolle heiraten. (Auf die Anschlussfrage, weshalb dann noch nicht der Versuch unternommen worden sei, eine Aufenthaltsbewilligung zu bekommen zwecks Heirat) Man wolle aus Liebe und nicht aus Zwang heiraten. Man wolle nicht, dass gedacht werde, sie hätten nur geheiratet, damit der Beschuldigte hier in der Schweiz bleiben könne. Die Heirat sei natürlich auch wegen der Familie, die sie nun gemeinsam hätten, ein Thema, wobei es ohne Papiere schwierig sei (Befragung der Zeugin vor Obergericht, ASB 74 und 76 ff.).
2.5 Zusammenfassung und Schlussfolgerung
Der Beschuldigte wurde am […]1980 geboren, reiste Mitte 2000 als 20-Jähriger in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches jedoch am 29. Oktober 2001 rechtskräftig abgewiesen wurde. Seither befindet er sich illegal in der Schweiz.
Den Migrationsakten lässt sich entnehmen, dass sich der Beschuldigte von Anfang an und immer wieder weigerte, mit den Migrationsbehörden zu kooperieren, um die erforderlichen Papiere zu beschaffen. Gemäss den Migrationsbehörden ist dies der Grund, weshalb der Beschuldigte bis heute nicht in sein Heimatland zurückgeschafft werden konnte. Wenn der Beschuldigte die nötigen Papiere hätte, könnte er zeitnah in sein Heimatland ausgeschafft werden. Dies ergibt sich auch klar aus der Mitteilung des SEM vom 17. März 2021 zuhanden des Berufungsgerichts (ASB 51): «Mit den richtigen Personalien könnte die Abteilung Rückkehr jederzeit neue Rückübernahmegesuche stellen. Da der Beschuldigte bisher nicht hinlänglich kooperiert hat, geht das SEM weiterhin von der Möglichkeit einer Rückführung aus». Seine (auch vor Obergericht) immer wieder vorgebrachten Beteuerungen, stets alles getan zu haben, was die Behörden von ihm verlangt hätten, ist aufgrund der eingeholten Migrationsakten klar widerlegt. Es ist somit nicht so, wie der Beschuldigte dies geltend macht, dass er gar nichts für seinen illegalen Aufenthalt in der Schweiz könne, er könne gar nicht ausreisen (vgl. hierzu auch die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz unter Ziff. II.A.3.5, US 586 f.). Diese Anwesenheit war von Anfang an illegal und dauert nun annähernd 20 Jahre an.
Mit diesem illegalen Status untrennbar verbunden sind die meisten vom Beschuldigten begangenen Delikte, welche die Anlasstaten der sog. nicht obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art. 66abis StGB bilden. Es sind dies der rechtswidrige Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG, die mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG, beides begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis 18. Oktober 2019, sowie das Führen eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis nach Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG, begangen am 24. März 2019. Alle drei Delikte stellen Vergehen des Nebenstrafrechts dar. Die Strafdrohung für die beiden AIG-Widerhandlungen reichen lediglich bis zu 360 Tagessätzen Geldstrafe bzw. bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen für das Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis erstreckt sich demgegenüber nach oben bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Diese Delinquenz ist zum gesamten Deliktsspektrum von Art. 66abis StGB in Relation zu setzen. Es sind dies grundsätzlich alle Verbrechen und Vergehen, die nicht bereits Katalogtaten von Art. 66a StGB (obligatorische Landesverweisung) bilden. Art. 66abis StGB erfasst eine Reihe deutlich schwerer wiegende Delikte, beispielsweise (im Bereich der Verbrechen) die Grundtatbestände der Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 StGB) und der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB) sowie Vergehen gegen die sexuelle Integrität, denen die Ausnützung einer Abhängigkeit oder Notlage zu Grunde liegt (vgl. Art. 188, 192 und 193 StGB). Im Nebenstrafrecht sind die verschiedenen BetmG-Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 BetmG, die grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG sowie der sog. Rasertatbestand nach Art. 90 Abs. 3 SVG zu nennen. Im Quervergleich wiegt die vorliegende Delinquenz leicht. Auch wenn in einem weiteren Schritt nicht andere Delikte, sondern Taten, die von derselben Strafnorm erfasst werden, als Vergleichsgrösse herangezogen werden, ist die gleiche Schlussfolgerung zu ziehen. Das konkrete Tatverschulden ist für alle drei Tatbestände – mit der Vorinstanz (vgl. US 10) – noch als leicht zu taxieren. In Bezug auf das schwerste Delikt (SVG-Widerhandlung) ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er bloss eine kurze Fahrstrecke [… - …] ohne Führerausweis zurücklegen wollte und im Tatzeitpunkt ein geringes Verkehrsaufkommen herrschte. Bei der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung würdigte die Vorinstanz strafmindernd, dass der Beschuldigte von Beginn weg seine gelegentliche Arbeitstätigkeit eingestand und dass ohne dieses Geständnis der Sachverhalt (wenn überhaupt) nur schwerlich hätte erstellt werden können (vgl. US 12). Diese Bewertung wiederspiegelt sich denn auch im ausgefällten Strafmass: Die drei Vergehen wurden unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) und vor der Gesamtstrafenbildung mit 120 Strafeinheiten bzw. 4 Monaten Freiheitsstrafe geahndet (vgl. US 12), was ausgehend von einem Strafrahmen von 3 Jahren Freiheitsstrafe den Endpunkt des ersten Drittels im untersten Strafdrittel markiert. Unter Einbezug der als vollstreckbar erklärten Vorstrafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe aus dem Jahre 2018 (Widerruf des gewährten bedingten Strafvollzuges) wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe ausgefällt.
Erschwerend kommt allerdings hinzu, dass der Beschuldigte schon früher (mehrfach) deliktisch in Erscheinung getreten ist: Mit Strafbefehl vom 25. Oktober 2018 (3. Vorstrafe) wurde er nicht nur wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. b und c AuG), sondern auch wegen eines Hausfriedensbruchs und eines – wenn auch nur geringfügigen – Diebstahls (Art. 172ter StGB) verurteilt. In früheren Jahren beging er auch Diebstähle mit Deliktsgut deutlich über CHF 300.00 und dies offensichtlich nicht nur, um sein Überleben zu sichern, stahl er doch damals auch teuren Champagner, Zigaretten, CDs, Videos und Playstationspiele. Relativierend muss hierzu aber auch festgehalten werden, dass die erste und zweite Vorstrafe aus dem Jahre 2012 stammen. Diesen Taten sowie den bereits aus dem Strafregister entfernten Vorstrafen kann angesichts des Zeitablaufes keine entscheidendeBedeutung mehr zukommen.
Das durch die nicht schwere, aber mehrfache Delinquenz begründete öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz ist nachfolgend dessen privaten Interessen gegenüberzustellen.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten in allen Lebensbereichen (familiär, sozial und wirtschaftlich) eine Integration abgesprochen und im Rahmen der Begründung vor allem formelle Aspekte (ausgebliebene Anmeldung auf kommunaler Ebene, Fehlen einer Zustelladresse, Abgleiten in die Schwarzarbeit mangels gültiger Aufenthaltsbewilligung) hervorgehoben. Auch wenn der Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz nicht auf einer legalen Grundlage fusst und dieser deshalb aus seinem Verbleib keine Rechte ableiten kann, lässt sich mit Blick auf die Integration eine gewisse normative Kraft des Faktischen nicht bestreiten: Der knapp 41-jährige Beschuldigte hat nun 20 Jahre, d.h. fast die Hälfte seines bisherigen Lebens, in der Schweiz verbracht. Sowohl er als auch die vor Obergericht einvernommene Zeugin C.___ führten glaubhaft aus, er verfüge hier über einen intakten Freundes- und Bekanntenkreis, während er in Russland keine Bezugspersonen mehr hat. Der Beschuldigte erachtet die Schweiz als seinen Lebensmittelpunkt. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie die Aussage des Beschuldigten vor erster Instanz, er spreche mittlerweile Deutsch, als offensichtliche Schutzbehauptung wertet (US 19), hat dieser doch im Rahmen der fast einstündigen Befragung vor Berufungsgericht unter Beweis gestellt, dass er über ordentliche passive wie auch aktive Grundkenntnisse der deutschen Sprache verfügt. Nur bei spezifischen Formulierungen («Lebensunterhalt bestreiten») und weniger geläufigen Begriffen (z.B. Rekrutierungsstelle) musste er die Unterstützung der Dolmetscherin in Anspruch nehmen. Der Vorinstanz ist hingegen zuzustimmen, dass ein Grossteil der mit dem Heranwachsen einhergehenden Persönlichkeitsentwicklung beim Beschuldigten unter dem Einfluss der russischen Kultur und Wertvorstellungen erfolgte. Die prägenden Jahre der Kindheit und Jugend verbrachte er in Russland und der Beschuldigte beherrscht die russische Sprache nach wie vor perfekt.
Dass die Vorinstanz in einer Gesamtschau die öffentlichen Interessen (Verhinderung weiterer Delinquenz, Durchsetzung der Ausländergesetzgebung) stärker als die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz gewichtet und von der «Kann»-Bestimmung von Art. 66abis StGB (Anordnung der nicht obligatorischen Landesverweisung) Gebrauch gemacht hat, ist – auf der Grundlage der im damaligen Urteilszeitpunkt massgeblichen Verhältnisse – nachvollziehbar.
Jedoch haben sich seither die Verhältnisse entscheidend verändert, wie nachfolgende Ausführungen zeigen. C.___ wurde vor Berufungsgericht eingehend als Zeugin befragt. Unter der strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB gab sie glaubhaft zu Protokoll, der Beschuldigte sei der Vater ihrer am […] 2021 geborenen Tochter F.___. Er habe auch der Geburt im Krankenhaus beigewohnt. Sie hätten sich vor fünf Jahren über einen gemeinsamen Bekannten kennengelernt, sich verliebt und lebten seit nunmehr zwei Jahren in einer Partnerschaft. Sie teilten sich seit zwei Jahren auch die Wohnung. Die Zeugin räumte ein, dass ihr Partner auf der Geburtsurkunde bislang noch nicht offiziell als Vater habe eingetragen werden können, liess aber zugleich keine Zweifel daran, dass dieser seinen väterlichen Pflichten nachkommt und seiner Partner- und Vaterrolle im Alltag gerecht wird. Gemäss den Angaben der Zeugin kümmert er sich um das Kleinkind, betreut es, steht der Kindsmutter unterstützend zur Seite und erledigt zu deren Entlastung diverse Aufgaben im Haushalt. Die Ausführungen der befragten Zeugin wirkten lebensnah und authentisch. Der Beschuldigte schilderte seinen familiären Alltag und die Beziehung zur Partnerin und dem Kind inhaltlich übereinstimmend wie die Zeugin, ohne dass je der Eindruck entstand, die gemachten Aussagen der beiden Befragten seien einstudiert und könnten auf einer Absprache beruhen. Die Beziehung zerbrach auch nicht, als der Beschuldigte vom 18. Oktober 2019 bis 17. Juni 2020 die achtmonatige Freiheitsstrafe verbüssen musste. C.___ wurde bereits zu Beginn der Haft eine dauerhafte Besuchsbewilligung ausgestellt (AS 70) und sie besuchte den Beschuldigten im Gefängnis nachweislich regelmässig. Seit der Haftentlassung des Beschuldigten ist es dem Paar gelungen, die Herausforderungen des Alltages gemeinsam zu meistern. Die Aussage der Zeugin, man beabsichtige zu heiraten, wolle dies aber aus Liebe und nicht aus Zwang tun, erweist sich als nachvollziehbar und plausibel. Sollte in Zukunft die beabsichtigte Eheschliessung vollzogen werden können, hat dies nicht nur positive Auswirkungen auf den ausländerrechtlichen Status des Beschuldigten, sondern auch auf die Legalprognose, zumal der Konnex zwischen seiner Delinquenz und dem illegalen Aufenthaltsstatus des Beschuldigten deutlich zu erkennen ist.
Es ist zusammengefasst festzustellen, dass der Beschuldigte mit C.___ mittlerweile in einer nahen, echten und tatsächlich gelebten eheähnlichen Partnerschaft steht und aus ihrer Beziehung ein Kind hervorgegangen ist. Zwar trifft zu, dass der Beschuldigte noch nicht offiziell als Vater des Kindes in der Geburtsurkunde des Kindes eingetragen ist und eine solche Eintragung ohne die (bisher beharrlich verweigerte) Kooperation bei der Beschaffung von Identitätspapieren nicht möglich sein wird. Indes greift eine reine formale Betrachtungsweise zu kurz. Es ist gestützt auf die glaubhaften Aussagen der Zeugin von der biologischen Vaterschaft des Beschuldigten zu deren Tochter F.___ auszugehen und im Alltag kümmert sich der Beschuldigte in gleichwertiger Art und Weise wie die Kindsmutter um das Kleinkind. C.___ verfügt als […] Staatsangehörige und EU-Bürgerin in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Der Kindsmutter ist es mit dem Kleinkind nicht zuzumuten, dem Beschuldigten im Falle einer Landesverweisung nach Russland zu folgen. Sie ist der russischen Sprache nicht mächtig und es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die für eine erfolgreiche berufliche und gesellschaftliche Integration der Lebenspartnerin des Beschuldigten in Russland sprechen. Damit rücken das von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geschützte Familienleben und das hochrangige Rechtsgut des Kindeswohls ins Zentrum der Betrachtungen. Eine Landesverweisung des Beschuldigten würde einen schwerwiegenden Eingriff in das Familienleben und das besonders schutzwürdige Kindeswohl darstellen. Das Wohl des Kindes, hier in der Schweiz nicht nur mit der Mutter, sondern auch mit dem Vater aufzuwachsen, der gewillt und in der Lage ist, seine Vaterrolle auszufüllen, ist entscheidend. Es ist stärker zu gewichten als das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung. Von der Anordnung einer fakultativen Landesverweisung ist deshalb abzusehen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren
1.1 Der Beschuldigte ist hinsichtlich aller Anklagepunkte rechtskräftig verurteilt worden. Er hat demnach die gesamten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1'800.00, zu tragen (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 428 Abs. 1 StPO).
1.2 Die Entschädigung der vormaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, ist für das erstinstanzliche Verfahren rechtskräftig auf CHF 4’386.10 festgesetzt und vom Staat Solothurn ausbezahlt worden. In Anbetracht des Verfahrensausganges ist der Rückforderungsanspruch des Staates ebenfalls in diesem Umfang vorzubehalten. Der (volle) Nachforderungsanspruch der amtlichen Verteidigerin ist von der Vorinstanz zutreffend auf CHF 1'182.00 (23,64 Stunden x CHF 50.00 [CHF 230.00 – CHF 180.00]) festgesetzt worden und vom Berufungsgericht zu bestätigen.
2. Berufungsverfahren
2.1 Der Beschuldigte obsiegt im Berufungsverfahren vollständig, weshalb alle Kosten des Rechtsmittelverfahrens in Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO zu Lasten des Staates gehen.
2.2.1 Der Aufwand der vormaligen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, macht für das Berufungsverfahren nach Addition sämtlicher Einzelpositionen der Honorarnote 9,73 Stunden aus (= CHF 1'751.40). Bei dem in der Honorarnote ebenfalls aufgeführten Stundentotal von 23,64 Stunden handelt es sich um einen offensichtlichen Verschrieb. Zuzüglich der geltend gemachten Auslagen von CHF 30.50 (MWST wurde keine geltend gemacht) ist die Entschädigung auf CHF 1'781.90 festzusetzen und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).
2.2.2 Die von Rechtsanwalt Simon Bloch ins Recht gelegte Honorarnote für das Berufungsverfahren setzt sich (exkl. HV und Urteilseröffnung, jedoch inkl. Nachbesprechung mit Klient und Abschluss des Mandats) aus einem Aufwand von 11,5 Stunden zu je CHF 180.00 sowie Auslagen von CHF 137.30 und 7,7 % MWST zusammen (Total: CHF 2'377.25). Zuzüglich 2,5 Stunden für die Hauptverhandlung und mündliche Urteilseröffnung (inkl. 7,7 % MWST: CHF 484.65) resultieren CHF 2'861.90, welche der Staat, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, dem amtlichen Verteidiger zu bezahlen hat (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).
Demnach wird in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b, Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG; Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG; Art. 40, Art. 41, Art. 46 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 135, Art. 426 Abs. 1, Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO beschlossen und erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass sich der Beschuldigte A.___ gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 12. März 2020 (nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) schuldig gemacht hat:
a) des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;
b) der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen in der Zeit vom 26. Oktober 2018 bis am 18. Oktober 2019 in der Grossregion Freiburg, Bern, Solothurn und Zürich;
c) des Führens eines Motorfahrzeuges ohne erforderlichen Führerausweis, begangen am 24. März 2019, in Niederbuchsiten.
2. Es wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils der mit Urteil der Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 25. Oktober 2018 gewährte bedingte Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten widerrufen worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gemäss rechtskräftiger Ziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass dem Beschuldigten gemäss rechtskräftiger Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils die ausgestandene Untersuchungshaft (18. Oktober 2019 bis 24. November 2019) sowie der vorzeitige Strafvollzug seit dem 25. November 2019 an die Freiheitsstrafe angerechnet worden sind.
5. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die Freiheitsstrafe von 8 Monaten vollständig verbüsst hat und deshalb am 17. Juni 2020 aus dem Strafvollzug entlassen worden ist.
6. Von der Anordnung einer fakultativen Landesverweisung wird abgesehen.
7. Es wird festgestellt, dass gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils die Entschädigung der vormaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, für das erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 4‘386.10 festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, gezahlt worden ist.
Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 4'386.10 sowie der Nachzahlungsanspruch der vormaligen amtlichen Verteidigerin im Umfang von CHF 1‘182.00 (Differenz zum vollen Honorar), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.
8. Die Entschädigung der vormaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin Sabrina Sutter, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 1'781.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu zahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).
9. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Simon Bloch, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 2'861.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu zahlen (ohne Rückforderungsvorbehalt des Staates und Nachzahlungsvorbehalt der amtlichen Verteidigung).
10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.00, total CHF 1‘800.00, hat der Beschuldigte zu tragen.
11. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen vollumfänglich zu Lasten des Staates.
Dieser Entscheid ist schriftlich und begründet zu eröffnen an:
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann ** innert 30 Tagen** seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht ** Beschwerde in Strafsachen** eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der ** amtlichen Verteidigung** (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann ** innert 10 Tagen** seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht ** Beschwerde** eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiberin
von Felten Lupi De Bruycker
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