Geschäftsnummer: STBER.2017.11
Instanz: Strafkammer
Entscheiddatum: 15.11.2017
FindInfo-Nummer: O_ST.2018.7
Titel: Veruntreuung, Urkundenfälschung, Ungehorsam im Betreibungsverfahren
Resümee:
Obergericht
Strafkammer
Urteil vom 15. November 2017
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Kamber
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiberin Fröhlicher
In Sachen
Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn
Anklägerin
gegen
A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Urs Tschaggelar,
Beschuldigter und Berufungskläger
betreffend Veruntreuung, Urkundenfälschung, Ungehorsam im Betreibungsverfahren
Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:
A.___, Beschuldigter und Berufungskläger,
Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, amtlicher Verteidiger,
B.___, Privatkläger,
Fürsprecher Lars Rindlisbacher, unentgeltlicher Rechtsbeistand des Privatklägers,
C.___, Zuschauer.
Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die weiteren Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft erwachsenen Ziffern des angefochtenen Urteils sowie den geplanten Verhandlungsablauf dar.
Die beiden Parteien geben auf Nachfrage bekannt, Schweizerdeutsch zu verstehen. Die Verhandlung wird demnach in Mundart durchgeführt.
Vorfragen/Vorbemerkungen:
Rechtsanwalt Tschaggelar stellt namens des Beschuldigten folgenden
Verfahrensantrag:
Das Strafverfahren gegen A.___ sei wegen nicht heilbarer Verfahrensfehler einzustellen.
Zur Begründung wird ausgeführt, dem Beschuldigten hätte nach dem Gebot der Waffengleichheit bereits im Vorverfahren (und nicht erst vor der Vorinstanz) ein Verteidiger bestellt werden sollen, da das Vorverfahren durch einen Staatsanwalt geführt worden sei. Zudem habe wegen des Treuhänder-Berufs des Beschuldigten eine Anklage wegen qualifizierter Veruntreuung bzw. eines Verbrechens gedroht, weshalb ein Fall einer notwendigen Verteidigung vorgelegen habe. Die Vorinstanz und das Berufungsgericht, letzteres in seiner Verfügung vom 24. April 2017, Ziff. 1 (Abweisung des Zeugen D.___), habe sich auf die Einvernahme des Beschuldigten vom 30. Januar 2013 (in den Akten unzutreffend datiert vom 30.1.2014; Aktenseite [im Folgenden: AS] 79) abgestützt und bei dieser Einvernahme sei der Beschuldigte nicht rechtsanwaltlich vertreten gewesen. Es gebe auch sonst regelmässig Querverweise und Bezüge auf Akten und Protokolle, welche gemäss dem Beschluss des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2016 nicht verwertbar seien.
Fürsprecher Rindlisbacher beantragt die Abweisung des Verfahrensantrages.
Die Strafkammer des Obergerichts beschliesst nach geheimer Beratung:
Der Verfahrensantrag des Berufungsklägers wird abgewiesen.
Begründung:
Wie bereits im Beschluss der Strafkammer des Obergerichts vom 22. Juni 2016, Ziffer 5.2, festgehalten worden ist, handelt es sich vorliegend nicht um einen Fall notwendiger Verteidigung und es gab auch nie Anlass dazu, auf eine qualifizierte Delinquenz zu schliessen. So wurde anfänglich ein Strafbefehl erlassen, mit welchem der Beschuldigte zu 180 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt worden ist. Im Weiteren war der Privatkläger im Vorverfahren, als der Beschuldigte am 30. Januar 2013 zum ersten Mal befragt worden war, auch nicht anwaltlich vertreten. Dieser war erst ab Mai 2013 anwaltlich vertreten. Das Argument der Verteidigung der angeblich fehlenden Waffengleichheit in diesem Verfahrensstadium ist somit nicht zu hören. Soweit die Strafkammer eine Verletzung der Waffengleichheit festgestellt hatte, bestellte die Vorinstanz dem Beschuldigten im Sinne des Rückweisungsbeschlusses einen amtlichen Verteidiger und nahm die Beweise nochmals ab. Es besteht deshalb kein Anlass für eine Verfahrenseinstellung. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte weder vor der Vorinstanz noch vor dem Berufungsgericht konkrete Aktenstücke nannte, welche wegen Querverweisen auf nicht verwertbare Protokolle aus den Akten zu weisen seien.
Der Beschluss wird sofort mündlich eröffnet und kurz begründet.
A.___ wird nach Hinweis auf seine Rechte und Pflichten als Beschuldigter zur Person befragt, nachdem er zur Sache keine Aussagen machen will. Im Rahmen der Befragung zur Person macht der Beschuldigte schliesslich aber doch Aussagen zur Sache. Die Einvernahme wird mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (vgl. Audiodatei in den Akten).
Es werden keine Beweisanträge mehr gestellt. Das Beweisverfahren wird geschlossen.
Es stellen und begründen folgende Anträge:
(Die Parteivertreter geben vorab ihre Plädoyernotizen, Anträge und Kostennoten zu den Akten.)
Fürsprecher Rindlisbacher
1. Der Berufungskläger sei für schuldig zu erklären und angemessen zu bestrafen wegen mehrfacher Veruntreuung zum Nachteil von B.___.
2. Der Berufungskläger sei zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf CHF 30'000.00 seit 9.12.2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21.1.2010 zu verurteilen.
3. Der Berufungskläger sei zur Bezahlung einer Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 an den Privatkläger zu verurteilen.
4. Die gesamten Gerichts- und Verfahrenskosten beider Instanzen seien dem Berufungskläger zur Bezahlung aufzuerlegen und er sei zur Bezahlung der Parteikosten des Privatklägers zu verurteilen.
5. Es sei die amtliche Entschädigung des Rechtsbeistandes des Privatklägers entsprechend der eingereichten Kostennote festzusetzen.
Rechtsanwalt Tschaggelar
1. Die Ziffern 2 bis 6 sowie 8 und 9 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei vom Vorhalt der Veruntreuung freizusprechen.
3. Die Zivilforderung von B.___ sei abzuweisen.
4. Dem Beschuldigten seien eine Genugtuung und eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen.
5. U.K.u.E.F.
Es folgt eine Replik von Fürsprecher Rindlisbacher und eine Duplik von Rechtsanwalt Tschaggelar.
Der Beschuldigte äussert sich im Rahmen des letzten Wortes.
Die Verhandlung wird um 9:40 Uhr geschlossen.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.
Das Urteil wird am 16. November 2017, um 11:00 Uhr, mündlich eröffnet und kurz begründet. Anwesend sind dieselben Personen wie an der Hauptverhandlung. Die Urteilseröffnung ist um 11:15 Uhr beendet.
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Am 8. April 2013 erliess die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, gemäss welchem der Beschuldigte wegen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (Art. 323 StGB) schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 130.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 3‘500.00 verurteilt wurde (AS 6 f.).
2. Am 23. April 2013 erhob der Beschuldigte gegen diesen Strafbefehl Einsprache (AS 138).
3. Am 22. Mai 2014 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt zum Entscheid (AS 4).
4. Am 2. März 2015 fand vor dem Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt die präsidielle Hauptverhandlung statt. Gleichentags wurde das Urteil gefällt.
5. Gegen das Urteil vom 2. März 2015 meldete der Beschuldigte am 15. März 2015 die Berufung an (AS 461). Die Berufungserklärung datierte vom 22. Juni 2015. Am 1. Juli 2015 beantragte der Privatkläger die Abweisung der Berufung. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 2. Juli 2015 auf eine Anschlussberufung und eine weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.
6. Am 7. Juli 2015 ersuchte der Beschuldigte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Tschaggelar, es sei ihm die amtliche Verteidigung zu gewähren.
7. Mit Verfügung vom 17. August 2015 wurde Rechtsanwalt Urs Tschaggelar mit Wirkung ab 7. August 2015 als amtlicher Verteidiger eingesetzt. Mit seiner Eingabe vom 9. September 2015 beantragte dieser u.a., die Einvernahmen des Beschuldigten vom 30. Januar 2013 und vom 2. März 2015 seien aus den Akten zu weisen; evtl. sei festzustellen, dass diese Einvernahmen nicht gerichtsverwertbar seien.
8. Die Strafkammer des Obergerichts beschloss am 22. Juni 2016:
«
1. Das Urteil des Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. März 2015 wird aufgehoben.
2. Die Akten gehen an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt zwecks Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Fällung eines neuen Urteils.
3. Auf den Antrag des Beschuldigten, wonach festzustellen sei, dass die Einvernahmen mit dem Beschuldigten bei der Polizei vom 30. Januar 2014 und anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. März 2015 sowie die Einvernahmen mit den Zeugen und Auskunftspersonen in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren nicht gerichtsverwertbar seien, wird nicht eingetreten.
4. Der Antrag des Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung und Entschädigung nach richterlichem Ermessen wegen des bisher nicht korrekten Verfahrens wird abgewiesen.
5. Die Honorarnote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 3‘976.80 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates.
6. Die Honorarnote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. Urs Tschaggelar, Grenchen, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 6‘343.50 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates.
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Staat.»
9. Mit Verfügung vom 19. September 2016 wies der Gerichtspräsident von Buchegg-berg-Wasseramt die Einvernahmen (inkl. Tonaufzeichnungen) von D.___, E.___, F.___ und B.___, alle vom 2. März 2015, sowie das Urteil der Vorinstanz vom 2. März 2015 aus den Akten (AS 531 f.).
10. Mit Urteil vom 8./9. Dezember 2016 fällte der Gerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt folgenden neuen Entscheid (AS 615 ff.):
1. A.___ wird vom Vorhalt der Urkundenfälschung, angeblich begangen in der Zeit vom 1. Mai 2009 bis zum 28. November 2011, freigesprochen.
2. A.___ hat sich der mehrfachen Veruntreuung schuldig gemacht.
3. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je CHF 10.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.
4. A.___ hat dem Privatkläger B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Lars Rindlisbacher, Bern, Schadenersatz von CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf CHF 30'000.00 seit 9. Dezember 2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21. Januar 2010 zu bezahlen.
5. A.___ hat dem Privatkläger B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Lars Rindlisbacher, Bern, eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen von CHF 500.00 zu bezahlen.
6. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Rechtsanwalt Lars Rindlisbacher, Bern, wird auf CHF 3'831.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 217.70 und MWST zu 8 % von CHF 283.80) festgesetzt und ist zufolge ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse von A.___ vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 2'554.35 sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 666.00 (2/3 der Differenz zum vollen Honorar zu CHF 230.00 pro Stunde, inkl. MWST zu 8 % von CHF 49.35), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
7. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, wird auf CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von CHF 2'399.90, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
8. Der Antrag von A.___ auf Ausrichtung einer Genugtuung und Entschädigung nach richterlichem Ermessen wird abgewiesen.
9. An die Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'800.00, total CHF 4'240.00, hat – nach Ausscheidung von Auslagen in der Höhe von CHF 668.90 in Zusammenhang mit der ersten Hauptverhandlung, die dem Staat aufzuerlegen sind – A.___ 2/3 (= CHF 2'380.75) zu bezahlen. 1/3 (= CHF 1'190.35) der Verfahrenskosten geht zu Lasten des Staates.
Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 900.00, womit A.___ CHF 1'780.75 zu bezahlen hat und CHF 890.35 zu Lasten des Staates gehen.
11. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 meldete der Beschuldigte gegen dieses Urteil die Berufung an (AS 612).
12. Gemäss Berufungserklärung vom 9. März 2017 richtet sich die Berufung gegen die Ziffern 2 – 6 sowie 8 und 9 des erstinstanzlichen Urteils.
13. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger erhoben kein Rechtsmittel.
14. In Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind demnach folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:
Ziff. 1: Freispruch vom Vorhalt der
Urkundenfälschung,
Ziff. 7: Entschädigung des amtlichen
Verteidigers, soweit die Höhe
betreffend.
15. Die Berufungsverhandlung fand am 15. November 2017 statt.
II. Strafbefehl vom 8. April 2013
Der Strafbefehl vom 8. April 2013 (AS 6) bildet im vorliegenden Verfahren die Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO). Vom Vorhalt der Urkundenfälschung wurde der Beschuldigte erstinstanzlich freigesprochen; dieser Freispruch ist in Rechtskraft erwachsen. Den weiteren Vorhalt des Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren hat der Gerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt am 8. Dezember 2016 wegen Eintritts der Verjährung eingestellt.
Die Anklageschrift umschreibt den Vorhalt der Veruntreuung wie folgt:
« Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB)
begangen zwischen dem 01.05.2009 und 28.11.2011, in [...][...] indem der Beschuldigte A.___ zum Nachteil von B.___ ihm anvertraute fremde Vermögenswerte unrechtmässig auf ein Konto der Firma [...] und auf die Firma [...][...] GmbH in [...] transferierte. Der Gesamtbetrag in der Höhe von Sfr. 42‘500.-- wurde in zwei Tranchen à Sfr. 30‘000.-- und Sfr. 12‘500.-- selbständig durch den Beschuldigten auf die Firmenkonten überwiesen.»
III. Unbestrittener Sachverhalt
1. Der Geschädigte B.___ plante, im Sommer 2009 vorübergehend in seine Heimat Italien zu reisen, um sich dort um seine Liegenschaft zu kümmern. Seine Schwägerin F.___ empfahl ihm, für die Dauer seiner Abwesenheit zur Erledigung administrativer Belange die Dienste von A.___ bzw. der [...] GmbH in Anspruch zu nehmen. F.___ hatte bereits seit längerer Zeit geschäftliche Beziehungen zum Beschuldigten und hatte mit ihm nie negative Erfahrungen gemacht (AS 61 f.).
2. Gemäss undatiertem Internet-Auszug aus dem Handelsregister wurde die [...][...] GmbH mit Sitz in [...] am 17. Juni 1996 im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen in allen Versicherungs- und Finanzierungsfragen. Einzige Gesellschafterin war seit Oktober 2005 G.___, die Ehefrau des Beschuldigten (AS 23 f.). Der Beschuldigte war bei der [...] GmbH als Berater angestellt (AS 80).
3. B.___ verfügte seit 1999 über das Seniorenkonto Nr. [...] bei der Baloise Bank SoBa. Für dieses Konto räumte er seinen Söhnen E.___ und C.___ sowie seiner Schwägerin F.___ je eine Vollmacht ein (AS 57 ff.).
4. B.___ begab sich im Sommer 2009 nach Italien. Das genaue Datum der Abreise ist unbekannt, jedenfalls war dies nach dem 4. Juli 2009. Denn an diesem Tag bezog B.___ in Biberist an einem Bancomat noch Geld von diesem Konto (AS 46). Geplant war ein Aufenthalt von vier Monaten, die Rückkehr aus Italien in die Schweiz verzögerte sich jedoch bis Mai 2012; der Grund hierfür ist nicht ganz klar: Am 10. September 2012 sprach B.___ von einem Unfall (AS 73), anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus, er sei bis 2010 geblieben, weil es viele Schwierigkeiten gegeben habe. Es seien in dieser Zeit sehr viele Unglücke passiert (AS 567, 568).
5. Gemäss übereinstimmenden Aussagen übergab der Geschädigte dem Beschuldigten vor seiner Abreise vier blanko unterzeichnete Zahlungsaufträge für sein Seniorenkonto bei der Baloise Bank, damit der Beschuldigte während dessen Abwesenheit für ihn Zahlungen ausführen konnte (AS 66, 84). Die entsprechenden – ausgefüllten – Aufträge finden sich in den Akten (AS 13, 14, 15, 251).
6.1 Am 9. Dezember 2009 bezog der Beschuldigte gestützt auf einen Zahlungsauftrag, der von F.___ unterzeichnet war, welche vom Geschädigten bevollmächtigt worden war, vom Geschädigten-Konto Nr. [...] bei der Baloise Bank in Kriegstetten den Betrag von CHF 30‘000.00 in bar (AS 30, 31, 55). Diesen Betrag zahlte er am gleichen Tag auf das Konto der Einzelfirma «[...]» in [...][...] ein (AS 32).
Offenbar beabsichtigte der Beschuldigte zuerst, ebenfalls am 9. Dezember 2009, den Betrag von CHF 30'000.00 per Vergütungsauftrag, welcher von B.___ unterschrieben war, auf sein Firmen-Konto zu überweisen. Der Betrag von CHF 30'000.00 wurde auf dem Formular dann aber durchgestrichen (AS 251).
6.2 Am 21. Januar 2010 liess der Beschuldigte mit einem vom Geschädigten unterzeichneten Vergütungsauftrag von demselben Konto von B.___ den Betrag von CHF 12‘500.00 auf das Konto der [...] GmbH überweisen mit dem Vermerk «Invest» (AS 71).
Insgesamt bezog der Beschuldigte somit CHF 42‘500.00 vom Geschädigten.
7. Am 10. Mai 2011 bezahlte der Beschuldigte den Betrag von CHF 5‘000.00 an B.___ zurück (AS 38 f.; 327).
In der Zeit zwischen dem 14. Februar 2011 und dem 1. Juni 2012 bezahlte die [...] GmbH einen Betrag von CHF 4'950.95 (inkl. Betreibungskosten) an das Betreibungsamt Wasseramt zu Handen der Gemeinde [...] für ausstehende Wasserrechnungen von B.___ für das Jahr 2009 (AS 41, 44, 68, 114).
Insgesamt flossen somit CHF 9‘950.95 vom Beschuldigten an den Geschädigten zurück.
IV. Bestrittener Sachverhalt und Beweiswürdigung
Es werden in den folgenden Ziffern 1 – 4 die relevanten Sachverhaltselemente, die bestritten sind, und die in diesem Zusammenhang vorliegenden Dokumente und Aussagen dargelegt. In Ziffer 5 wird sodann die Beweiswürdigung vorgenommen und das Beweisergebnis festgehalten.
1. Bestritten ist Inhalt und Umfang der Geschäftsbeziehung, die der Geschädigte B.___ mit A.___ bzw. der [...] GmbH eingegangen ist.
1.1 B.___führte anlässlich der Einvernahme vom 8. November 2012 (AS 65 ff.) aus, dass er dem Beschuldigten den Auftrag erteilt habe, während seines Aufenthaltes in Italien, der ursprünglich auf vier Monate (Juni – Oktober 2009) befristet gewesen sei, die laufenden Rechnungen zu bezahlen. Er habe ihm zu diesem Zweck vier unterzeichnete Zahlungsaufträge übergeben. Bereits am 10. September 2012 führte B.___ aus, dass als Entgelt ein normaler Treuhändertarif vereinbart worden sei. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus, dass es vor allem die Aufgabe des Beschuldigten gewesen sei, das Licht und das Wasser zu zahlen. Die Bank habe dann vier Blätter vorbereitet für vier Monate (AS 568). Der Auftrag sei nicht zeitlich unbefristet gewesen, der Beschuldigte habe nur bezahlen sollen und nicht Geld beziehen (AS 569). Seine Schwägerin habe ihm gesagt, dass er dies zu einem tiefen Preis mache; sie hätten aber nie über’s Zahlen gesprochen (AS 570 f.). Er habe den Beschuldigten auch nie beauftragt, die Renovation seiner Liegenschaft vorzunehmen (AS 571).
Auch der Beschuldigte führte aus, dass er vom Geschädigten den Auftrag erhalten habe, während seiner Abwesenheit im Ausland seine Korrespondenz zu erledigen (AS 80). Im Gegensatz zum Geschädigten führte der Beschuldigte aus, der Auftrag sei unbefristet gewesen und habe für die Dauer der Landesabwesenheit gegolten (AS 81).
1.2 Mit Datum vom 26. Juni 2009 wurde die Post von F.___ beauftragt, die Zustellungen an sie selbst und an B.___ an die Adresse der [...] GmbH weiterzuleiten. Der Auftrag war bis zum 31. August 2009 befristet, wurde dann aber bis zum 30. September 2009 verlängert. Ein erneuter entsprechender Auftrag von F.___ datiert vom 16. Dezember 2009 und ist bis am 17. Dezember 2010 befristet (AS 95, 96; 388, 389).
1.3 In den Akten findet sich eine von B.___ unterzeichnete Vollmacht vom 26. Juni 2009 (AS 322: Original; AS 106: Kopie). Kopie und Original stimmen jedoch in zweierlei Hinsicht nicht überein:
Das
Original umschreibt den Auftrag mit „Verwaltung der Liegenschaft und Korrespondenz“, während auf der Kopie aufgeführt ist: “Verwaltung der Korrespondenz und Vermögens gemäss aufgeführten Tätigkeiten“
Das
Original hält eine Entschädigung von CHF 150.00 pro Stunde fest, auf der Kopie ist zusätzlich festgehalten: „Preisliste der Treuhänder, max. CHF 3‘900.00 pro Jahr.“
B.___ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass er diese Vollmacht nicht unterzeichnet habe (AS 570).
1.4 E.___ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als Zeuge aus (AS 544 ff.), dass seine Tante (F.___) und sein Vater die [...] beauftragt hätten, während ihrer Abwesenheit die Rechnungen zu bezahlen. Eigentlich habe die Tante die administrativen Sachen erledigt, aber da sie ebenfalls nach Italien gegangen sei, hätten sie die [...] beauftragt. Dies sei aber für die Zeit, da die Tante nicht hier gewesen sei, befristet gewesen (AS 546).
Auf Vorlage des Dokuments vom 3. Mai 2011 (AS 37, 326) führte E.___ aus, dass er dieses Dokument geschrieben habe (AS 551). Es sei kein Darlehen gewesen, aber er habe mit dem Beschuldigten eine möglichst friedliche Lösung angestrebt. Er habe dies so geschrieben, damit der Beschuldigte habe das Gesicht wahren können. Das Dokument sei erstellt worden, weil er (E.___) dies schriftlich gewollt und er den Beschuldigten unter Druck gesetzt habe (AS 551). Sie hätten niemandem einen Auftrag betreffend Unterhalt der Liegenschaft gegeben (AS 553).
1.5 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte F.___ als Zeugin aus, dass sie in der gleichen Liegenschaft wie B.___ wohne. In den Jahren 2009 und 2010 hätten keine grösseren Renovationen dieser Liegenschaft gemacht werden müssen (AS 561).
2. Bestritten sind die Umstände der Auszahlung des Betrages von CHF 30‘000.00 am 9. Dezember 2009.
2.1 In diesem Zusammenhang ist vorerst festzuhalten, dass sich in den Akten zwei Bankaufträge vom 9. Dezember 2009 finden:
Ein
Vergütungsauftrag ist von B.___ unterzeichnet und umfasst insgesamt drei Zahlungen. Dabei ist der Betrag von CHF 30‘000.00 jedoch durchgestrichen, so dass nur die beiden anderen Zahlungen zur Ausführung kamen (AS 251, 55).
Der
zweite Vergütungsauftrag ist von F.___ unterzeichnet. Dieser diente als Grundlage für den Barbezug von CHF 30‘000.00 durch den Beschuldigten (AS 30).
2.2. F.___ führte am 7. November 2012 bei der Polizei aus, dass sie den Zahlungsauftrag vom 9. Dezember 2009 (AS 30) blanko unterschrieben habe. Die weiteren auf dem Auftrag aufgeführten handschriftlichen Angaben stammten nicht von ihr.
Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigte F.___ als Zeugin, dass sie den Zahlungsauftrag vom 9. Dezember 2009 blanko unterschrieben habe (AS 562). Der Beschuldigte habe ihr solche Blätter zum Unterschreiben gegeben (AS 563).
2.3.1 Anlässlich der ersten Einvernahme des Beschuldigten vom 30. Januar 2013 führte dieser aus, die CHF 30‘000.00 seien für Renovationsarbeiten eingesetzt worden. F.___ habe den Zahlungsauftrag zu diesem Zweck unterschrieben (AS 82). Die Vollmacht sei von ihm ausgefüllt worden, wobei sich der Beschuldigte nicht erinnern konnte, ob F.___ vorher oder nachher unterschrieben habe (AS 83).
2.3.2 Am 15. November 2017 führte der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht aus, die CHF 30'000.00 habe er Herrn H.___ gegeben und er habe den Betrag von diesem nicht zurückerhalten. Er habe diesem CHF 30'000.00 plus CHF 3'000.00 von Frau F.___ gegeben. Und diese CHF 3'000.00, die sie persönlich eingelegt habe, habe er ihr zurückgegeben. Die CHF 30'000.00 habe er nicht zurückgeben können.
Frau F.___ habe ihm total CHF 33'000.00, wovon CHF 30'000.00 von ihrem Schwager und CHF 3'000.00 von ihr selbst, übergeben. Er habe sich also nicht bereichert. Er habe keinen Cent von diesem Geld. Er habe das Geld nur vorübergehend auf das Konto der [...] GmbH einbezahlt und es dann wieder abgehoben und Herrn H.___ in bar übergeben. (auf Frage) Er habe bei der Polizei gesagt, das Geld sei für Renovationszwecke bestimmt gewesen. Dies sei richtig. Bei einer Investition der CHF 30'000.00 hätten daraus nach einem Jahr CHF 40'000.00 generiert werden können. Er hätte danach also CHF 40'000.00 zurückgeben können. Dies sei die Idee dahinter gewesen.
2.4 Am 23. Februar 2015 reichte der Beschuldigte beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt eine Vollmacht ein, die von F.___ unterzeichnet ist und vom 9. Dezember 2009 datiert (AS 324). Die Vollmacht enthält folgende handschriftliche Ergänzung: “Beauftrage A.___ den Betrag von CHF 30‘000.00 zu verwalten bis Rückkehr des B.___ und die laufenden Kosten zu bezahlen, inkl. Reparaturen usw.“
F.___ konnte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 8. Dezember 2016 nichts zu dieser Vollmacht vom 9. Dezember 2009 sagen; die Unterschrift stamme von ihr, sie könne sich aber nicht erinnern (AS 563).
2.5. B.___ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass die Unterschrift auf dem Auszahlungsbeleg vom 9. Dezember 2009 (AS 31) nicht von ihm stamme (AS 572).
2.6 Am gleichen Tag, als B.___ der [...] GmbH des Beschuldigten für die Zeit seines Auslandaufenthalts eine Generalvollmacht ausstellte (26. Juni 2009), schloss die [...] GmbH in Vertretung von B.___ mit F.___ einen Mietvertrag ab (Beleg Nr. 8, eingereicht von RA Tschaggelar am 9.9.2015; erstes Obergerichts-Dossier, nicht paginiert). Im Weiteren geht aus den Akten hervor, dass F.___ am 9. Dezember 2009 dem Beschuldigten CHF 3'000.00 in bar übergeben hat, gemäss der entsprechenden Quittung als Darlehen «mit einem Jahreszins von 12 % pro Jahr» (Beleg Nr. 1 zur Eingabe von RA Tschaggelar vom 9.9.2015). Am 28. November 2011 gab er ihr gemäss Quittung CHF 3'150.00 zurück mit dem Vermerk, statt 12 % könnten nur 5 % Zins bezahlt werden (Beleg Nr. 1a zur Eingabe von RA Tschaggelar vom 9.9.2015).
3. Bestritten sind auch die Umstände der Überweisung des Betrages von CHF 12‘500.00 am 21. Januar 2010:
3.1.1 Anlässlich der Einvernahme vom 30. Januar 2013 führte der Beschuldigte aus, dass es sich bei dieser Überweisung um eine Akontozahlung für die Aufträge der folgenden drei Jahre gehandelt habe. B.___ und F.___ hätten von dieser Überweisung Kenntnis gehabt (AS 85, 92).
3.1.2 Am 15. November 2017 führte der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht aus, die CHF 12'500.00 seien für drei Jahre Aufwand für zwei Personen gewesen. Er habe sich also nicht bereichert. Wenn Herr B.___ ihn hätte weiterarbeiten lassen, hätte er ihm das Geld zurückgeben können. Nun habe dieser sich ins eigene Fleisch geschnitten. Nun könne er den Betrag nicht verdienen und deshalb nicht zurückzahlen.
3.2 Entgegen diesen Aussagen ist auf dem Vergütungsauftrag vom 21. Januar 2010 die Mitteilung „Invest“ angebracht (AS 92).
4. Bestritten ist schliesslich der Umfang der Rückzahlungen des Beschuldigten an den Geschädigten.
4.1 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte E.___ als Zeuge aus, dass er am 3. Mai 2011 mit dem Beschuldigten eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen habe, die er verfasst habe (AS 547 f.; AS 37). Er habe „Rückzahlung Darlehen B.___ “ zu Gunsten des Beschuldigten geschrieben. Der Beschuldigte habe seines Wissens nur einmal CHF 5'000.00 bezahlt und noch etwas für Wasser für die Gemeinde (AS 549).
4.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde F.___ als Zeugin auf das Schreiben vom 28. November 2011 (AS 97, 328, 559 f.) angesprochen. Sie führte aus, die Unterschrift stamme von ihr; im Übrigen handle es sich aber nicht um ihre Schrift und sie habe nichts erhalten, sie habe kein Geld erhalten. Sie habe blanko unterschrieben.
4.3 Gemäss Eingabe des Geschädigten an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt vom 3. Juni 2014 beziffert sich die Schadenersatzforderung auf CHF 33‘000.00 (AS 241).
5. Beweiswürdigung
5.1 Der Beschuldigte machte mehrfach wenig plausible und widersprüchliche Aussagen:
So führte
er anlässlich der Einvernahme vom 30. Januar 2013 (AS 79 ff.) aus, das Originalexemplar der Vollmacht vom 26. Juni 2009 (AS 87) befinde sich bei F.___, weil sich B.___ praktisch nie in der Schweiz befinde. F.___ sei deshalb seine Ansprechpartnerin.
Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Beschuldigte zu Folge Auslandaufenthalts seines Mandanten nur über eine Kopie einer Vollmacht verfügen sollte, wobei sich das Original nicht beim Mandanten, sondern bei einer Drittperson befunden haben soll.
In
derselben Einvernahme vom 30. Januar 2013 führte der Beschuldigte aus, sein Auftrag habe im Zusammenhang mit dem Willen von B.___ gestanden, vor seinen Söhnen seine finanziellen Verhältnisse zu verbergen.
Auch diese Erklärung leuchtet angesichts des Umstandes, dass beide Söhne über das Konto ihres Vaters bei der Baloise Bank verfügungsberechtigt waren, nicht ein.
Am 30.
Januar 2013 führte der Beschuldigte weiter aus, der am 9. Dezember 2009 bezogene Betrag von CHF 30‘000.00 sei für Renovationsarbeiten eingesetzt worden (AS 82; erste Belege 2011/12 AS 431 ff). Auf dem entsprechenden Zahlungsauftrag, den unbestrittenermassen der Beschuldigte ausgefüllt hat, ist jedoch vermerkt: „Verwaltung dieses Bezuges von Fr. 30‘000.-- für 1 Jahr ab Auszahlungsdatum,“ (AS 88).
Ebenfalls am 30. Januar 2013 führte der Beschuldigte aus, Frau F.___ habe gewollt, dass er das Geld bar beziehe und er ihr einen Teil davon gebe (AS 83).
Diese Aussage lässt sich mit der Einzahlung des gesamten Betrages von CHF 30'000.00 am gleichen Tag des Bezugs auf ein Firmen-Konto des Beschuldigten nicht vereinbaren.
Nicht nachvollziehbar ist seine Aussage vor dem Berufungsgericht, wonach er den Betrag Herrn H.___ in bar übergeben habe, damit dieser das Geld investiere, und er das Geld von diesem nie zurückerhalten habe. Der Beschuldigte erwähnte dies erstmals vor dem Berufungsgericht und es gibt keinerlei Belege oder andere objektiven Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vermögensverwaltungsauftrag und eine Übergabe an Herrn H.___. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb der Beschuldigte dies nicht schon von Anfang an hätte aussagen können, wenn es denn so gewesen wäre und dies mit F.___ so abgemacht gewesen wäre. Weiter ist nicht einzusehen, weshalb er das Geld auf das Konto der [...] GmbH einzahlte, wenn er doch angeblich das Geld Herrn H.___ in bar übergeben wollte. Es liegt auch keine Korrespondenz vor, welcher eine Rückgaberegelung zwischen H.___ und der [...] GmbH zu entnehmen wäre, geschweige denn Hinweise darauf, dass eine solche Übergabe im Einverständnis mit dem Geschädigten erfolgt wäre.
Insgesamt müssen die Aussagen des Beschuldigten als unglaubhaft bezeichnet werden. Er konnte denn auch, wie im Weiteren darzulegen ist, nie eine plausible Erklärung für die beiden Bankbezüge abgeben.
5.2 Erstellt ist, dass der Geschädigte den Beschuldigten vor seiner Abreise nach Italien beauftragte, in der Schweiz seine administrativen Angelegenheiten zu erledigen, d.h. seine Korrespondenz zu bearbeiten und die fälligen Rechnungen zu bezahlen. Dieser Auftrag wurde erteilt, weil auch die Schwägerin des Geschädigten, F.___, die normalerweise diese Arbeiten für den Geschädigten erledigte, für einige Zeit nach Italien reiste. Zu diesem Zweck erfolgte eine Postumleitung sowie die Übergabe von vier blanko unterzeichneten Zahlungsaufträgen der Baloise Bank. Es war vorgesehen, dass der Beschuldigte für diese Tätigkeiten branchenüblich entschädigt wird, wie es sich aus den vorliegenden Vollmachten vom 26. Juni 2009 ergibt. Erstellt ist zudem, dass der Beschuldigte effektiv entsprechende Arbeiten erledigte, wie sich dies aus den ausgefüllten Zahlungsaufträgen ergibt. Dabei ist davon auszugehen, dass sich der Auftrag über die ursprünglich geplante Dauer von vier Monaten hinaus erstreckte, weil sich die Rückkehr des Geschädigten aus Italien verzögerte. So spricht die zweimalige Verlängerung der Postumleitung bis Dezember 2010 für eine weitere Tätigkeit des Beschuldigten im Interesse des Geschädigten bis zu diesem Zeitpunkt. Der Beschuldigte schrieb am 27. Juli 2010 aus Spanien eine SMS an C.___, in welcher er eine Beendigung des Verwaltungsmandates per Ende November 2010 in Aussicht stellte (AS 344, 444). Schliesslich spricht auch die Vereinbarung vom 3. Mai 2011, worin sich der Beschuldigte unter dem Titel „Schlussabrechnung“ verpflichtete, das „Darlehen“ zurückzubezahlen, für eine Beendigung des Mandates vor diesem Zeitpunkt (AS 37). Dabei sind Tätigkeiten, welche über die Erledigung der eingehenden Post sowie die Bezahlung fälliger Rechnungen hinausgehen, wie z.B. „Verwaltung der Liegenschaft“ oder „Verwaltung des Vermögens“, wie dies in den Vollmachten vom 26. Juni 2009 formuliert ist, zu keinem Zeitpunkt ersichtlich. Aus den Akten ergeben sich für die fragliche Zeit von Ende 2009/Anfang 2010 keine Hinweise für Tätigkeiten des Beschuldigten in diesem Bereich. Es ist deshalb erstellt, dass der Beschuldigte während der Abwesenheit des Privatklägers für die Erledigung der alltäglichen administrativen Geschäfte zu sorgen hatte. Diese Tätigkeiten führte er bis ins Jahr 2011 aus; aus einer vom Beschuldigten eingereichten Kopie einer SMS ergibt sich, dass er im Namen von F.___ am 16. Oktober 2011 mit der Firma [...] Gebäudetechnik wegen der Heizung des Privatklägers korrespondierte. Weitere Tätigkeiten im Jahr 2011 ergeben sich aus den Belegen AS 431 ff. (Offerte Heizung vom 30.5.2011, Auftragsbestätigung vom 28.11.2011 etc.).
So datiert auch die Offerte für eine neue Heizung in der Liegenschaft des Geschädigten erst vom 30. Mai 2011 und wurde somit in einem Zeitpunkt erstellt, als der Beschuldigte nicht mehr für den Geschädigten aktiv war; sie ist denn auch an den Geschädigten und F.___ – und nicht an den Beschuldigten – adressiert (AS 431 ff.).
5.3 Die vorliegenden Dokumente erwecken den Eindruck, dass der Beschuldigte den Betrag von CHF 30‘000.00 ursprünglich mittels Vergütungsauftrag überweisen lassen wollte (AS 251), sich dann aber für eine Barauszahlung entschied (AS 30). Der Grund für diese Auszahlungsart ist nicht ersichtlich, überwies der Beschuldigte das Geld doch unmittelbar nach der Barauszahlung auf das Firmenkonto der «[...]». Nebst dem Grund für einen Barbezug ist auch der Auszahlungszweck nicht ersichtlich. Der Beschuldigte selbst führte aus, das Geld sei für Renovationsarbeiten verwendet worden (AS 82). Aus den Akten ergeben sich aber solche Arbeiten (neue Heizung) erst für das Jahr 2011 (AS 431 ff.). Auf dem Zahlungsauftrag ist zudem ein anderer Verwendungszweck aufgeführt („Verwaltung dieses Betrages für 1 Jahr ab Auszahlungsdatum“), während auf dem Auszahlungsbeleg der Bank „[...] Immobilien B.___ “ vermerkt ist (AS 30, 32). Es ist aber nicht nachvollziehbar, warum die Verwaltung des Geldes eine vorgängige Auszahlung hätte bedingen sollen. Eine Kombination beider Elemente findet sich schliesslich in der Vollmacht vom 9. Dezember 2009 (AS 324), welche der Beschuldigte allerdings erst am 23. Februar 2015 bei der Vorinstanz einreichte. Gemäss dieser Vollmacht sollte der Beschuldigte das Geld verwalten und die laufenden Kosten begleichen, wobei auch hier nicht ersichtlich ist, warum die laufende Bezahlung von eingehenden Rechnungen einen vorgängigen Bezug von CHF 30‘000.00 bedingt hätte.
Der Zweck der Auszahlung des Betrages von CHF 30‘000.00, welche der Beschuldigte auf sein eigenes Firmen-Konto einzahlte, ist somit unklar. Der Beschuldigte behauptete nie, dass er gestützt auf das Vertragsverhältnis mit dem Geschädigten selbst Anspruch auf dieses Geld gehabt hätte. Eine andere plausible Erklärung für den Barbezug konnte der Beschuldigte nie geben. Wie dargelegt, ist seine Behauptung vor dem Berufungsgericht, er habe das Geld Herrn H.___ übergeben, unglaubhaft, nachdem er dies während des ganzen Verfahrens nie ausgesagt hat.
Schliesslich findet sich auch für den Auszahlungsort keine plausible Erklärung. Die Auszahlung des Barbetrages erfolgte bei der Filiale der Baloise Bank in […] (AS 31) und nicht in der Filiale in [...], wo B.___ wohnte und bekannt war.
Damit steht als Beweisergebnis fest, dass sich dieser Bezug nicht auf vertragliche Abmachungen mit B.___ stützen lässt und damit abrede- und zweckwidrig erfolgte.
5.4 Betreffend den Bezug von CHF 12‘500.00 führte der Beschuldigte aus, dass es sich dabei um einen Kostenvorschuss für seine Bemühungen gehandelt habe.
Dabei ist festzustellen, dass der Beschuldigte seinem Klienten diesen Bezug nicht angekündigt und auch nachträglich nicht kommuniziert hat, was nicht als geschäftsüblich bezeichnet werden kann. Im Zeitpunkt des Bezuges war der Beschuldigte seit ca. sieben Monaten für den Geschädigten tätig. In den Akten finden sich keinerlei Unterlagen über die bis zum Zeitpunkt des Bezuges verrichteten Tätigkeiten. Auf Grund der Aussagen von E.___ und F.___ beschränkte sich der Auftrag auf wenige administrative Arbeiten, so dass ein Kostenvorschuss in dieser Höhe nicht nachvollziehbar ist. Die Vorgehensweise des Beschuldigten erscheint zudem umso mehr als völlig geschäftsfremd, weil er im Zeitpunkt des Bezuges gar nicht wissen konnte, wie lange er vom Geschädigten noch mandatiert sein würde.
Als der Beschuldigte am 3. Mai 2011 die „Schlussabrechnung“ unterzeichnete, gemäss der er sich verpflichtete, (als 1. Rate) bis zum 6. Mai 2011 unter dem Titel „Rückzahlung Darlehen“ CHF 10‘000.00 zu bezahlen, machte er keinen Vorbehalt bezüglich eines ihm zustehenden Honorars (AS 37). Es ist deshalb auch bezüglich des Bezugs des Betrages von CHF 12‘500.00 festzustellen, dass sich dieser nicht auf das Vertragsverhältnis mit dem Geschädigten abstützen lässt. Der Bezug erfolgte deshalb auch in diesem Fall abrede- und damit zweckwidrig.
5.5 Es ist erstellt, dass der Beschuldigte dem Geschädigten (bzw. in dessen Interesse dem Betreibungsamt) einen Betrag von insgesamt CHF 9‘950.95 zurückbezahlt hat. Ein Mehrbetrag ist auch gestützt auf die von F.___ unterzeichnete Erklärung vom 28. November 2011, wonach die ganze Summe von CHF 42‘500.00 zurückbezahlt sei, nicht erstellt (AS 328). Der Beschuldigte behauptete selbst nie, einen über CHF 9‘950.95 hinausgehenden Betrag an den Geschädigten bezahlt zu haben. Es ist sodann fraglich, ob F.___ überhaupt verstanden hat, was sie am 28. November 2011 unterzeichnet hatte. Zudem ist nicht erstellt, ob sie vom Geschädigten bevollmächtigt war, zu dessen Lasten Saldo-Erklärungen abzugeben.
Der Beschuldigte hat somit von dem von ihm abrede- und zweckwidrig bezogenen Betrag von CHF 42‘500.00 den Betrag von CHF 9‘950.95 zurückbezahlt. CHF 32‘549.05 wurden nicht zurückbezahlt.
5.6.1 Zusammenfassend kann als Beweisergebnis festgehalten werden, dass der Bezug der CHF 30'000.00 am 9. Dezember 2009 am Bankschalter in [...] durch eine Barauszahlung an den Beschuldigten erfolgt ist. Der Zahlungsauftrag, den der Beschuldigte der Bank vorlegte, war von F.___ unterzeichnet. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Zahlungsauftrag bereits ausgefüllt war, als er von Frau F.___ unterschrieben wurde. Für diese Version spricht, dass auf dem Zahlungsauftrag als Mitteilung aufgeführt ist, dass der bezogene Betrag für ein Jahr vom Beschuldigten verwaltet würde. Aus den Akten ergibt sich wie erwähnt, dass Frau F.___ dem Beschuldigten ebenfalls am 9. Dezember 2009 weitere CHF 3'000.00 als Darlehen für ein Jahr für einen Zins von 12% übergab und sie diesen Betrag am 28. November 2011 zurückerhielt, wenn auch lediglich mit 5 % verzinst. Die Absicht einer gemeinsamen Anlage der CHF 33'000.00 ist deshalb denkbar. Ebenso gut möglich ist aber, dass Frau F.___ den Zahlungsauftrag blanko unterschrieb hat, wie sie dies als Zeugin ausgesagt und was auch der Beschuldigte nicht ausgeschlossen hat. Ein drittes mögliches Szenario ist schliesslich, dass der Zahlungsauftrag zwar ausgefüllt war, als er von Frau F.___ unterschrieben wurde, sie diesen inhaltlich aber nicht verstand, weil sie die deutsche Sprache nicht gut versteht. Ausgeschlossen werden kann, dass das Geld für Renovationszwecke eingesetzt worden ist.
Es kann offengelassen werden, welches der drei dargelegten Szenarien zutraf, da dies, wie zu zeigen sein wird, für die rechtliche Beurteilung keine Rolle spielt.
5.6.2 Bezüglich der Überweisung vom 21. Januar 2010 kann als Beweisergebnis festgehalten werden, dass der Beschuldigte ab dem Konto des Privatklägers eine Überweisung von CHF 12'500.00 angeordnet hat. Auf dem Zahlungsauftrag, der diesmal vom Privatkläger – blanko - unterschrieben worden war, vermerkte der Beschuldigte unter «Mitteilungen» «Invest». Die Aussage des Beschuldigten, es sei bei diesem Bezug um einen Kostenvorschuss für seine Tätigkeiten für die nächsten drei Jahre gegangen, muss schon deshalb als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er im Zahlungsauftrag sicher nicht «Invest» geschrieben. Zudem hat er dem Privatkläger einen solchen Bezug nie angekündigt und auch nachträglich nie kommuniziert. Der Beschuldigte wusste damals auch nicht, wie lange sein Mandat noch dauern würde, so dass dieser Bezug als abrede- und damit zweckwidrig bezeichnet werden muss. Im Übrigen kann der Eingabe des Beschuldigten im Rechtsöffnungsverfahren vom 4. Oktober 2012 entnommen werden (AS 104), dass er gemäss eingereichter Rechnung für seine bis 4. Mai 2012 erbrachten Leistungen einen Saldo zu seinen Gunsten von CHF 3'475.95 und mithin einen viel tieferen Betrag geltend machte. Weiter ist zu bemerken, dass der Beschuldigte bereits im Rahmen des ersten getätigten Zahlungsauftrags vom 13. August 2009 CHF 450.00 – wohl als Entschädigung für geleistete Arbeit – an die [...] GmbH überwiesen hatte (AS 13). Es kann offengelassen werden, wie viel der Beschuldigte für den Geschädigten gearbeitet hat. Festzuhalten ist jedoch, dass er bei weitem nicht CHF 12'500.00 zugute gehabt hat.
V. Rechtliche Würdigung
1. Allgemeine Ausführungen
Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
Damit wird mit Strafe bedroht, wer anvertraute Vermögenswerte, die nicht fremd sind, für sich verwendet. Gemeint sind ausschliesslich obligatorische Ansprüche, also zum Einen Sachen, die für den Täter nicht fremd sind, bezüglich welcher aber ein obligatorischer Anspruch auf Übertragung des Eigentums auf den Treugeber besteht (vertretbare Sachen, die durch Vermengung/Vermischung ins Eigentum des Täters übergangen sind, insbesondere Bargeld und nicht vertretbare Sachen, die durch indirekte Stellvertretung oder fiduziarische Übereignung ins Eigentum des Täters übergangen sind), zum Anderen Forderungen oder Buchgeld. Die Vermögenswerte müssen dabei als wirtschaftlich „fremd“ erscheinen, obwohl zivilrechtlich das Eigentum möglicherweise beim Täter liegt. Wirtschaftlich fremd sind Vermögenswerte nach herrschender Lehre dann, wenn der Täter verpflichtet ist, sie ständig zur Verfügung des Treugebers zu halten (Niggli/Riedo in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 138 StGB N 34). Die Vermögenswerte müssen dem Täter anvertraut sein. Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist „anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen“ (BGE 120 IV 117, 119; 120 IV 276, 278; 118 IV 32, 33). Nach der Rechtsprechung genügt selbst ein „faktisches“ oder „tatsächliches“ Vertrauensverhältnis, d.h. eines, das sich nicht auf Gesetz oder Vertrag gründet (BGE 73 IV 170, 172 f.; 86 IV 160, 165 f; 92 IV 174, 176). Der Täter muss dabei Verfügungsmacht über den Vermögenswert erlangen. Bei unkörperlichen Werten (Forderungen) ist damit nur die Zugriffsberechtigung auf den Vermögenswert gemeint, die blosse Ermächtigung des Zugangs zur Sache (z.B. durch Übergabe einer Kontokarte) reicht aus. Nach der gefestigten Praxis des Bundesgerichtes genügt die blosse Verfügungsmöglichkeit über den Vermögenswert, und zwar auch dann, wenn der Treugeber selbst seine Verfügungsmöglichkeit nicht aufgibt, sondern weiterhin verfügungsberechtigt bleibt bzw. Kontrolle über die Verfügungen des Täters ausüben kann. Anvertraut erscheint ein Vermögenswert nach der bundesgerichtlichen Praxis immer dann, wenn der Täter „ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann“ (BGE 117 IV 429, 434; 121 IV 23, 24 f.; 119 IV 127, 128; 118 IV 32, 33; 111 IV 19, 21; 109 IV 27, 32 f.). Die Tathandlung besteht „in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln“ (BGE 121 IV 25, Regeste). Bei Buchgeld, welches auf einem Fremdkonto eingegangen ist, über welches der Täter verfügen darf, erscheint bereits eine pflichtwidrige Abbuchung als „verwenden“ im Sinne des Tatbestandes (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 108). Ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung stellt das Vorliegen eines Vermögensschadens dar, das indes im Tatbestandselement der unrechtmässigen Verwendung definitorisch erfasst ist, so dass es nicht als davon abhängiger und zu unterscheidender Aussenerfolg erscheint (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 110).
Der Vorsatz des Täters muss sich auf die wirtschaftliche Fremdheit der Vermögenswerte sowie auf die Unrechtmässigkeit der Verwendung des Empfangenen beziehen.
Weiter ist die Absicht unrechtmässiger Bereicherung notwendig. Mit der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung ist direkter Vorsatz ersten Grades (Handlungsziel) gemeint. Das Handeln mit blosser Eventualabsicht auf Bereicherung ist ausgeschlossen. An der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung fehlt es, wenn der Täter Ersatzbereitschaft aufweist, d.h. Ersatzwillen und Ersatzfähigkeit. Der Täter muss mithin zum Zeitpunkt der Tat den Willen haben, fristgerecht Ersatz zu leisten, und darüber hinaus auch fähig sein, dies zu tun (BGE 119 IV 127, 128; 118 IV 27, 29 f; 105 IV 29, 34 ff.; 91 IV 130, 134 f; 81 IV 228, 234; 77 IV 10, 12; 74 IV 27, 30 f.; 71 IV 124, 125). Was den Zeitpunkt und die Dauer der Ersatzbereitschaft betrifft, so hängt dies von den Vereinbarungen ab. Ergibt sich aus der Vereinbarung, dass der Täter jederzeit bereit sein muss, dem Treugeber das Anvertraute herauszugeben (was den klassischen und häufigsten Fall darstellt), so muss der Täter auch jederzeit ersatzbereit sein (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 119). Subjektiv verlangt Ersatzbereitschaft den zum Zeitpunkt der Tat bestehenden Willen, für den Vermögenswert fristgerecht Ersatz zu leisten. Ersatzwillen verneint das Bundesgericht grundsätzlich dann, „wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitigen Ersatz leisten zu können“ (Urteil des Bundesgerichts 6S.835/1999 vom 5.4.2000), womit nur gemeint sein kann, dass das Bestehen des Ersatzwillens – trotz gegenteiliger Behauptung des Täters – nicht angenommen werden könne, wenn objektiv betrachtet dieser Wille angesichts der Finanzlage des Täters nicht habe bestehen können (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 120). Objektiv meint Ersatzbereitschaft die Fähigkeit, auf den massgeblichen Zeitpunkt hin aus eigenen Mitteln Ersatz leisten zu können. Es genügt somit nicht, dass der Täter subjektiv sicher ist, Ersatz leisten zu können (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 126 mit weiteren Hinweisen).
2. Konkrete Würdigung
2.1 Bezug von CHF 30'000.00 am 9. Dezember 2009
Hinsichtlich dieses Bezuges fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen dem Anvertrautsein des Vermögenswertes und dessen unrechtmässigem Bezug durch den Beschuldigten. Der Bezug von CHF 30'000.00 war dem Beschuldigten nicht möglich, weil ihm das Buchgeld auf dem Konto der Baloise Bank vom Privatkläger mit der Übergabe der von ihm unterzeichneten Zahlungsaufträge anvertraut worden war, sondern weil er über einen von Frau F.___ unterzeichneten Zahlungsauftrag verfügte, die ihrerseits über das Konto des Berufungsklägers verfügungsberechtigt war. Ob dieser Bezug möglich wurde, weil der Beschuldigte mit ihr abgemacht hatte, das Geld anzulegen, oder weil er sie vorher täuschte, ist deshalb nicht relevant, weil nicht das Treueverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten für die Auszahlung kausal war, sondern jenes zwischen dem Geschädigten und Frau F.___. Es handelt sich bei dem in der Anklage umschriebenen Vorhalt einerseits und dem Sachverhalt gemäss Beweisergebnis andererseits um zwei verschiedene Lebenssachverhalte. Sollte Frau F.___ vom Beschuldigten über den Inhalt der Urkunde getäuscht worden sein, dann würde dies allenfalls einem betrugsähnlichen Verhalten entsprechen, was aber ebenso wenig dem eingeklagten Sachverhalt entspricht.
Gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Dabei geht es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts typischerweise um Fälle, in denen der angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tatbestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI 2006 1280 Ziff. 2.7.1). Eine Ergänzung der Anklage kommt auch in Betracht, wenn das Gericht der Ansicht ist, der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt erfülle eine qualifizierte Variante des angeklagten Tatbestands, in der Anklage jedoch nur der Grundtatbestand dargestellt wird, während eine Darstellung des Qualifikationsmerkmals fehlt (Urteil des Bundesgerichts 6B_963/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.5). Vorliegend ist keine dieser Konstellationen gegeben. Der in der Anklage umschriebene Sachverhalt könnte den Betrugstatbestand eben gerade nicht erfüllen und eine qualifizierte Variante steht nicht zur Frage, weshalb keine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur allfälligen Anklageänderung bzw. -erweiterung zu erfolgen hat.
Der Beschuldigte ist vom Vorhalt der Veruntreuung bezüglich des Barbezuges von CHF 30'000.00 freizusprechen.
2.2 Überweisung von CHF 12'500.00 am 21. Oktober 2010
2.2.1 B.___ übergab dem Beschuldigten vor seiner Abreise nach Italien vier blanko unterzeichnete Zahlungsaufträge für das auf seinen Namen lautende Seniorenkonto [...] bei der Baloise Bank. Mit der Übergabe dieser Zahlungsaufträge war der Auftrag verbunden, die während der Landesabwesenheit von B.___ fällig werdenden Rechnungen zu begleichen. Gleichzeitig erhielt der Beschuldigte mit diesen blanko unterzeichneten Zahlungsaufträgen die Verfügungsberechtigung über das auf dem Konto liegende Buchgeld von B.___. Dass B.___ selbst, aber auch seine beiden Söhne und seine Schwägerin F.___ ebenfalls eine Vollmacht für dieses Konto besassen und damit ebenfalls verfügungsberechtigt waren, ändert gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichts daran, dass dem Beschuldigten das Buchgeld auf dem Konto anvertraut war, um es im erwähnten Sinne für B.___ zu verwenden. Mit der angeordneten Überweisung von CHF 12‘500.00 am 21. Januar 2010, die aus sachfremden Gründen und damit zweckwidrig erfolgte, „verwendete“ der Beschuldigte diesen ihm anvertraute Vermögenswert des Geschädigten „unrechtmässig in seinem Nutzen“ i.S. von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Der Tatbestand der Veruntreuung ist deshalb objektiv erfüllt.
2.2.2 Der Beschuldigte ordnete die Überweisung im Bewusstsein an, sich unrechtmässig zu verhalten. Die Aussagen bezüglich dieser Überweisung waren nicht glaubhaft und mit einem üblichen Vorgehen im Geschäftsleben in keiner Weise vereinbar (Bezug eines Kostenvorschusses ohne vertragliche Grundlage, ohne Rechnungsstellung und ohne Kommunikation mit dem Auftraggeber, und dies für die folgenden drei Jahre, ohne dass es Hinweise für eine derart lange Mandatsdauer gab). Der Beschuldigte konnte sich somit auf keinerlei vertragliche Absprachen mit dem Geschädigten stützen, was für ihn klar erkennbar war.
2.2.3 Zu prüfen bleibt die Frage der Ersatzbereitschaft, welche Ersatzwillen und Ersatzfähigkeit voraussetzt. Wie oben ausgeführt, würde es dabei nicht genügen, dass der Täter subjektiv sicher ist, irgendwann Ersatz leisten zu können. Der Täter muss vielmehr zum Zeitpunkt der Tat nicht nur den Willen haben, fristgerecht Ersatz zu leisten, sondern darüber hinaus auch fähig sein, dies zu tun (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 126 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall müsste der Täter, da die Rückleistung nicht erst auf einen bestimmten Termin oder nach Ablauf einer bestimmten Frist verabredet wurde, jederzeit bereit sein, dem Treugeber das Anvertraute herauszugeben, und somit auch jederzeit ersatzbereit sein. Das war beim Beschuldigten aber nicht der Fall. Eine Ersatzbereitschaft wurde denn auch nicht geltend gemacht.
Das Beweisergebnis führte zum Schluss, dass der Beschuldigte noch bis 2011 für den Geschädigten tätig war; gemäss SMS des Beschuldigten vom 27. Juli 2010 stellte er die Beendigung des Mandates per Ende November 2010 in Aussicht. Am 3. Mai 2011 unterzeichnete er eine „Schlussabrechnung“, in welcher er bestätigte, bis zum 6. Mai 2011 CHF 10‘000.00 als erste Rate zurückzubezahlen. Am 10. Mai 2011 überwies der Beschuldigte CHF 5‘000.00 an den Geschädigten, weitere Ratenzahlungen erfolgten nicht. Der Beschuldigte bezahlte im Jahr 2011 noch einen Betrag von CHF 4‘950.95 an das Betreibungsamt für ausstehende Forderungen der Einwohnergemeinde […] gegenüber dem Geschädigten. Auch wenn einzuräumen ist, dass der Beschuldigte angesichts seiner Tätigkeit für den Geschädigten Anspruch auf ein Honorar hatte, war dieses im Januar 2010 viel geringer als die bezogenen Gelder. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht würde nur dann fehlen, wenn der Beschuldigte das bezogene Geld etwa auf ein Sperrkonto einbezahlt hätte, bis der Umfang seines Honorars geklärt gewesen wäre. Der Beschuldigte erfüllte den Tatbestand der Veruntreuung auch subjektiv. Er handelte mit direktem Vorsatz.
Der Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist somit objektiv und subjektiv erfüllt und der Beschuldigte ist hinsichtlich der Überweisung von CHF 12'500.00 wegen Veruntreuung schuldig zu sprechen und zu bestrafen. Die Rückzahlungen sind nicht zu berücksichtigen, da zum Tatzeitpunkt keine Ersatzbereitschaft bestand. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf CHF 12'500.00.
VI. Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorlegen, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
1.2 Nach Art. 50 StGB hat der Richter die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Diese Bestimmung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist (BGE 134 IV 17, E. 2.1, S. 20 mit Hinweisen).
1.3 Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn ausgewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).
1.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchsten zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1, E. 4.2.2, S. 5 f. mit Hinweisen).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV 1, E. 4.2.1, S. 5, mit Hinweisen). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn der bedingte Vollzug der früheren Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und die Strafe folglich bedingt ausgesprochen werden. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung (BGE 100 IV 193, E. 2c, S. 196) muss die mögliche Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe zwingend beachtet werden (BGE 134 IV 140, E. 4.5, S. 144; 117 IV 97, E. 4c, S. 106; 116 IB 97, E. 2b, S. 99; je mit Hinweisen; Schneider/Garré in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 46 StGB N 36).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1 Strafrahmen
Der Strafrahmen der Veruntreuung ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
2.2 Tatkomponenten
Der Deliktsbetrag beziffert sich auf CHF 12‘500.00 und kann nicht mehr als gering bezeichnet werden. Das Vorgehen des Beschuldigten war insofern verwerflich, als er Alterssparguthaben einer Privatperson in fortgeschrittenen Alter veruntreute und deren Vertrauen in ihn missbrauchte. Er vertraute vermutlich darauf, dass die geschädigte ältere Person die Überweisung nicht bemerken würde. Auf der anderen Seite musste er aber auch damit rechnen, dass er sich wegen des Bezuges gegenüber dem Geschädigten allenfalls zu verantworten haben würde. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und aus materiellen Beweggründen. Das Tatverschulden ist insgesamt als leicht zu qualifizieren. Vor Berücksichtigung der Täterkomponenten erscheint eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen angemessen.
2.3 Täterkomponenten
Bezüglich des Vorlebens des Beschuldigten kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz auf den Urteilsseiten 16 f. verwiesen werden. […] Insgesamt ergeben sich aus dem Vorleben keine Auffälligkeiten. Der Beschuldigte ist auch nicht vorbestraft. Das Vorleben präsentiert sich neutral.
Zu seinen persönlichen Verhältnissen hat der Beschuldigte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt, er arbeite im Moment nicht. Nachdem das ganze Dorf wisse, dass er Geld veruntreut haben solle, habe er keine Chance mehr, in seinem Beruf zu arbeiten. Er habe kein Arbeitslosengeld beziehen können. […] Der Beschuldigte ist zwar aufgrund von fehlendem Erwerbseinkommen finanziell schlecht gestellt, erhält aber nach eigenen Angaben Unterstützung von seiner Familie.
Vor dem Berufungsgericht führte der Beschuldigte am 15. November 2017 aus, an seinen persönlichen Verhältnissen habe sich nichts geändert. […] Es gebe keine anderen hängigen Strafverfahren gegen ihn. Er möchte noch erwähnen, dass er über 20 Jahre selbständig gearbeitet und Tausende von Kunden gehabt habe. Probleme habe er nur mit Herrn B.___ und einem Kollegen von diesem gehabt.
Was das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren anbelangt, ist zu erwähnen, dass der Beschuldigte seine Schuld gegenüber dem Geschädigten teilweise zurückbezahlt hat. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist nicht auszumachen.
Die Täterkomponenten sind insgesamt neutral zu werten. Sie wirken sich deshalb nicht auf das Strafmass aus.
2.4 Beschleunigungsgebot
Mit der Vorinstanz ist von einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes auszugehen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 17 f.). Eine Reduktion der Geldstrafe um 20% auf 120 Tagessätze erscheint deshalb angemessen.
2.5 Die Vorinstanz legte die Tagessatzhöhe auf CHF 10.00 fest, was wegen der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten nach wie vor angemessen und – auch wegen des Verschlechterungsverbots – zu bestätigen ist.
2.6 Dem Beschuldigten kann der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Die Probezeit wird auf zwei Jahre festgelegt.
VII. Zivilforderungen
1. Der Geschädigte B.___ beantragt, der Berufungskläger sei zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf CHF 30'000.00 seit 9. Dezember 2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21. Januar 2010 zu verurteilen.
Es ist erstellt, dass der Beschuldigte dem Geschädigten im Jahr 2011 insgesamt CHF 9'950.95 zurückbezahlt hat. Bei einem Deliktsbetrag von CHF 12'500.00 ergibt sich damit ein offener Betrag von CHF 2'549.05 zuzüglich 5% Verzugszins ab dem 21. Januar 2010. Der Beschuldigte hat diesem offenen Betrag nie eine substantiierte Gegenforderung gegenübergestellt. Der offene Betrag ist deshalb dem Privatkläger als Schadenersatz zuzusprechen. A.___ hat demnach dem Privatkläger B.___ Schadenersatz von CHF 2'549.05 nebst Zins zu 5 % seit 21. Januar 2010 zu bezahlen. Zur Geltendmachung seiner weitergehenden Forderung – mithin auch der Forderung aus dem Barbezug von CHF 30'000.00 – wird der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen.
2. Der dem Privatkläger erstinstanzlich zu Lasten des Beschuldigten zugesprochene Betrag von CHF 500.00 für notwendige Aufwendungen wird bestätigt.
VIII. Kosten und Entschädigung
1. Kosten
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 2'800.00 betragen total CHF 4'240.00. Davon sind vorab CHF 668.90 in Zusammenhang mit der ersten erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 2. März 2015 dem Staat aufzuerlegen. Gestützt auf den Verfahrensausgang (der Beschuldigte wurde nunmehr bezüglich zweier von drei Vorhalten freigesprochen) erscheint es angemessen, von den restlichen erstinstanzlichen Kosten (CHF 3'571.10) dem Beschuldigten 1/3 (CHF 1'190.35) und dem Staat 2/3 (CHF 2'380.75) aufzuerlegen.
Die Berufung des Beschuldigten war zur Hälfte erfolgreich. Es wurden zwei Freisprüche beantragt, es erging ein Freispruch. Dementsprechend erscheint es angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte dem Beschuldigten und dem Staat aufzuerlegen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 4'060.00, werden demnach wie folgt auferlegt:
A.___ 50 % entspr. CHF 2'030.00
Staat 50 % entspr. CHF 2'030.00
2. Entschädigungen
2.1 Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'831.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 217.70 und MWST zu 8 % von CHF 283.80) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Diese Kosten sind dem Staat zu erstatten, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben. B.___ hat sich als Privatkläger im Straf- und Zivilpunkt konstituiert und unterliegt nun im Strafpunkt in zwei (von drei) Fällen (1 x Urkundenfälschung, 1 x Veruntreuung) und im Zivilpunkt zu ca. 90%. Es erscheint unter diesen Voraussetzungen sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren angemessen, diese Kosten zu 80 % beim Privatkläger und zu 20% beim Beschuldigten und zurückzufordern.
Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben, bleiben demnach vorbehalten:
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren wie folgt:
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 3'065.20
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 766.30
der Nachforderungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes wie folgt:
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 799.20
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 199.80
2.2 Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Gestützt auf den Verfahrensausgang bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 1/3 (CHF 1'199.95) vorbehalten, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
2.3 Fürsprecher Rindlisbacher macht für das Berufungsverfahren einen Arbeitsaufwand von 18,583 Stunden geltend. Dabei werden für die Hauptverhandlung vom 15. November 2017 inkl. Weg 480 Minuten bzw. 8 Stunden veranschlagt. Dieser Aufwand ist entsprechend der kürzeren Dauer der Hauptverhandlung (1,5 Stunden Hauptverhandlung, 2 Stunden Wegentschädigung, total 3,5 Stunden) um 4,5 Stunden zu kürzen. Für die mündliche Urteilseröffnung werden inkl. Weg 2 Stunden geltend gemacht. Hier erscheint eine Erhöhung um 30 Minuten gerechtfertigt (30 Minuten für die Eröffnung, 2 Stunden Wegentschädigung). Eine Kürzung erscheint hinsichtlich der geltend gemachten Klienten-Kontakte angezeigt. Es werden dafür 4 Stunden und 40 Minuten ausgewiesen, was unangemessen hoch erscheint. 2 Stunden sind angemessen. Der Aufwand ist um 2 Stunden und 40 Minuten zu kürzen. Vergütet werden demnach 12 Stunden zu CHF 180.00, entsprechend CHF 2'160.00, zuzüglich Auslagen von CHF 195.80 und Mehrwertsteuer von CHF 188.45 beläuft sich das Honorar auf total CHF 2'544.25.
Für das Berufungsverfahren wird demnach die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, auf total CHF 2'544.25 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben, bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren wie folgt vorbehalten (vgl. dazu Ziff. 2.1 hievor):
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 2'035.40
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 508.85
Eine Nachforderung wird nicht geltend gemacht.
2.4 Rechtsanwalt Tschaggelar weist für das Berufungsverfahren einen Arbeitsaufwand von 13,83 Stunden aus. Für die Hauptverhandlung sind ihm 2,5 Stunden zu vergüten (1,5 für die Hauptverhandlung, eine Stunde Wegentschädigung). Die dafür veranschlagten 180 Minuten bzw. 3 Stunden sind demnach um 30 Minuten zu kürzen. Für die mündliche Urteilseröffnung inkl. Weg sind ihm 75 Minuten zu entschädigen (Erhöhung um 15 Minuten). Demnach werden ihm (gerundet) 13,5 Stunden zu CHF 180.00 vergütet, entsprechend 2'430.00, zuzüglich Auslagen von CHF 109.90 und Mehrwertsteuer von CHF 203.20 total CHF 20743.10.
Für das Berufungsverfahren wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, demnach auf total CHF 2'743.10 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 50 % (CHF 1'371.55), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
Eine Nachforderung wird nicht geltend gemacht.
2.5 Der Antrag von A.___ auf Ausrichtung einer Entschädigung und Genugtuung nach richterlichem Ermessen wird abgewiesen. Der Beschuldigte wurde zwar von zwei Vorhalten freigesprochen. Indes werden diesbezüglich keine konkreten, durch das Verfahren bedingte wirtschaftlichen Einbussen ausgewiesen und die für eine Genugtuung erforderliche besondere Schwere einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse, wie sie insbesondere bei Freiheitsentzug vorliegt, ist hier nicht gegeben.
Demnach wird in Anwendung der Art. 138 Ziff. 1 StGB; Art. 34, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 47 StGB; Art. 41 OR; Art. 122 ff.,135, 138, 379 ff., 398 ff., 416 ff., 429 ff. sowie 433 StPO
festgestellt und erkannt:
1. Gemäss rechtskräftiger Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 8. Dezember 2016 wurde das Verfahren gegen A.___ wegen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren ohne Kostenausscheidung und ohne Ausrichtung einer Entschädigung zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt.
2. Gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde A.___ vom Vorhalt der Urkundenfälschung freigesprochen.
3. A.___ wird vom Vorhalt der Veruntreuung, angeblich begangen am 9. Dezember 2009, freigesprochen.
4. A.___ hat sich der Veruntreuung, begangen am 21. Januar 2010, schuldig gemacht.
5. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 10.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.
6. A.___ hat dem Privatkläger B.___ Schadenersatz von CHF 2'549.05 nebst Zins zu 5 % seit 21. Januar 2010 zu bezahlen (CHF 12'500.00 abzüglich die erfolgten Rückzahlungen von total CHF 9'950.95). Zur Geltendmachung seiner weitergehenden Forderung wird der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen.
7. A.___ hat dem Privatkläger B.___, vertreten durch Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen von CHF 500.00 zu bezahlen.
8. Der Antrag von A.___ auf Ausrichtung einer Genugtuung und Entschädigung nach richterlichem Ermessen wird abgewiesen.
9. Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'831.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 217.70 und MWST zu 8 % von CHF 283.80) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben, bleiben vorbehalten:
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren wie folgt:
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 3'065.20
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 766.30
der Nachforderungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes wie folgt:
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 799.20
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 199.80
10. Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 1/3 (CHF 1'199.95), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
11. Für das Berufungsverfahren wird die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, auf total CHF 2'544.25 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben, bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren wie folgt vorbehalten:
gegenüber B.___ 80 % entspr. CHF 2'035.40
gegenüber A.___ 20 % entspr. CHF 508.85
12. Für das Berufungsverfahren wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, auf total CHF 2'743.10 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 50 % (CHF 1'371.55), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.
13. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 2'800.00 betragen total CHF 4'240.00. Davon sind vorab CHF 668.90 in Zusammenhang mit der ersten erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 2. März 2015 dem Staat aufzuerlegen. Von den restlichen erstinstanzlichen Kosten (CHF 3'571.10) hat A.___ 1/3 (CHF 1'190.35) zu bezahlen. 2/3 (CHF 2'380.75) gehen zu Lasten des Staates.
14. Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF 4'060.00, werden wie folgt auferlegt:
A.___ 50 % entspr. CHF 2'030.00
Staat 50 % entspr. CHF 2'030.00
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann ** innert 30 Tagen** seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und ** der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft** im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Kiefer Fröhlicher
Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_217/2018 vom 11. April 2018 bestätigt.
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