Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 2 und Art. 3 lit. f

2004 1

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 3 und Art. 5 BGBM; Art. 2 und Art. 3 lit. f UWG; Art. 6 Abs. 1 EG BGBM; Art. 16 lit. c und lit. d sowie Art. 18 Ziff. 1 SubmV/Thayngen; Art. 8 Abs. 1 und Art. 46 Satz 1 VRG. Submission; Begründungspflicht; Ausschluss eines Unterangebots; Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien; Transparenz des Verfahrens; Gleich- behandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter (Entscheid des Ober- gerichts Nr. 60/2003/16 vom 30. Januar 2004 i.S. X. AG)

Veröffentlichung im Amtsbericht.

Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann das Obergericht gegebenen- falls auch ohne entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers die Rechts- widrigkeit des Vergabeentscheids feststellen. Offengelassen, ob ein verfrüht abgeschlossener Vertrag unter Umständen nichtig sei (E. 1b). Vergabeentscheide sind zu begründen. Eine Verletzung der Begrün- dungspflicht kann im Beschwerdeverfahren geheilt werden (E. 2). Der Ausschluss vom Verfahren muss nicht mit eigenständiger Verfügung eröffnet werden; über den Ausschluss kann auch erst im Rahmen des Zu- schlags befunden werden (E. 3a). Ein nicht mehr kostendeckendes Angebot ist nicht zwingend unlauter. Ein Unterangebot ist sodann generell nicht von vornherein unzulässig. Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot ist vor einem allfälligen Ausschluss zu- nächst mit dem Anbieter Rücksprache zu nehmen (E. 3b und c). Die Zuschlagskriterien können zwar auch Merkmale umfassen, die be- reits bei der Eignung der Anbieter geprüft werden. Eine anhand der Eig- nungskriterien festgestellte Mehr-Eignung kann jedoch nicht ohne weiteres bei der Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden (E. 4b). Die Eignungs- und Zuschlagskriterien sind zu Beginn des Verfahrens festzulegen und den Interessenten bekanntzugeben. Wird bei der Vergabe auf andere Kriterien abgestellt, so wird das Transparenzgebot und das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt (E. 4d und e). Ortsfremde Anbieter dürfen bei den Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht diskriminiert werden. Insbesondere darf die Länge des Anfahrtswegs nur ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn der Transport als solcher eine erhebliche Rolle spielt (E. 4e).

2004 2 Die Gemeinde Thayngen schrieb die Sanierungsarbeiten für ein Schul- haus öffentlich aus. Für eine Arbeitskategorie bewarben sich unter anderem die X. AG mit einem bereinigten Angebot von Fr. 64'559.35 und die Y. AG mit einem bereinigten Angebot von Fr. 71'330.25. Der Gemeinderat vergab die Arbeiten der Y. AG und schloss mit ihr sogleich den Werkvertrag ab. Eine hierauf erhobene Beschwerde der X. AG hiess das Obergericht gut; es stellte fest, dass der Vergabeentscheid bundesrechtswidrig sei.

Aus den Erwägungen:

1.– a) Die (revidierte) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510, SR 172.056.5), die neu generell auch für die Vergabe von Auf- trägen der Gemeinden gilt, ist auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend- bar ... Das Beschwerdeverfahren richtet sich somit ausschliesslich nach dem kantonalen Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 (EG BGBM, SHR 172.500). ... b) Der Gemeinderat hat den ... Werkvertrag mit der ausgewählten An- bieterin, der Y. AG, ... abgeschlossen. Die Beschwerde hat zwar prinzipiell keine aufschiebende Wirkung (Art. 4 Abs. 1 EG BGBM). Gemäss Recht- sprechung dürfte aber zumindest bis zum Ende der Beschwerdefrist grund- sätzlich noch kein Vertrag abgeschlossen werden (Robert Wolf, Die Be- schwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Recht- sprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 17, mit Hinweisen; vgl. die ausdrückliche Regelung in Art. 14 Abs. 1 IVöB). Ob der verfrüht ab- geschlossene Vertrag deswegen nichtig sei (vgl. zur insoweit uneinheitlichen Praxis Wolf, S. 17 f., mit Hinweisen), muss jedoch offenbleiben. Die frag- lichen Arbeiten wurden mittlerweile bereits vollständig durchgeführt; sie kön- nen daher nicht mehr an eine andere Unternehmung vergeben werden. In die- ser Situation kann das Obergericht, falls sich die Beschwerde als begründet erweist, lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 6 Abs. 1 EG BGBM). Dazu bedarf es nicht zu- nächst eines formellen entsprechenden Antrags der Beschwerdeführerin, ist doch das Obergericht ohnehin nicht an deren Antrag gebunden (vgl. Art. 7 EG BGBM i.V.m. Art. 46 Satz 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Ver- waltungssachen vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]). 2.– a) Anfechtbare Verfügungen sind grundsätzlich zu begründen; das gilt insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (vgl. allgemein Art. 8 Abs. 1 VRG; für das Submissionsverfahren heute § 2 Abs. 1

2004 3 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511] i.V.m. Art. 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]; Wolf, ZBl 2003, S. 19, mit Hinweis). Dieses übergeordnete Rechtsprinzip geht der Bestimmung von Art. 20 Ziff. 4 Satz 3 der Submissionsverordnung der Gemeinde Thayngen vom 25. Februar 1999 (SubmV) vor, welche vor- sieht, dass der Gemeinderat nicht verpflichtet sei, seine Entscheidungsgründe bekanntzugeben (vgl. § 3 Abs. 2 ViVöB). Die Begründungspflicht ergibt sich im übrigen schon aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auf eine Begründung besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt. Dieser soll wissen, warum die Behörde zu seinem Nachteil entschieden hat. Ein Entscheid muss deshalb grundsätzlich so begründet sein, dass der Betrof- fene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2 mit Hin- weisen). Im Vergabeverfahren soll ein Anbieter aufgrund der Begründung fest- stellen können, ob sein Angebot (im Rahmen des der Vergabebehörde zu- stehenden Ermessensspielraums) sachlich haltbar bewertet worden ist. Dazu muss er die Bewertung zumindest in den Grundzügen kennen. Die Informa- tionen über Bewertung und Rangfolge der Angebote müssen jedoch nicht um- fangreich oder gar umfassend sein; sie können vielmehr knapp und stichwort- artig ausfallen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. Juni 1998, E. 2c/bb, ZBl 2000, S. 132). b) Die Rechtsprechung lässt es in der Regel genügen, wenn die Ver- gabebehörde die Begründung ihres Entscheids in der Beschwerdeantwort nachreicht oder ergänzt und so ein Begründungsmangel letztlich geheilt wird In diesem Fall ist der Beschwerdeführerin zur Wahrung des rechtlichen Ge- hörs auf jeden Fall nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl. OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 2 mit Hinweisen, Amtsbericht 2000, S. 131; Wolf, S. 19 ff., mit weiteren Hinweisen). Die Vergabemitteilung ... enthielt keine Begründung. In einer Faxmittei- lung ... erklärte die Gemeinderatskanzlei, die Arbeiten seien aus geographi- schen Gründen an eine Unternehmung aus der unmittelbaren Umgebung ver- geben worden. In der Beschwerdeantwort begründete der Gemeinderat den Vergabeentscheid damit, dass der bauleitende Architekt das Angebot der Be-

2004 4 schwerdeführerin als "nicht sauber" betrachtet habe, weil sie das verlangte Material (...) zu einem unter dem Einkaufspreis liegenden Preis eingesetzt ha- be. Wer ein solches Angebot einreiche, handle unlauter. Für die Nichtberück- sichtigung der Beschwerdeführerin seien demnach – entgegen der unter Zeit- druck abgegebenen Faxmitteilung der Gemeinderatskanzlei ... – nicht primär "geographische Gründe" massgeblich gewesen; vielmehr sei die Beschwerde- führerin vom Wettbewerb ausgeschlossen worden. Die Beschwerdegegnerin habe daher auf eine Eignungsprüfung der Beschwerdeführerin verzichten können. Ein Zuschlag an sie hätte ohnehin nur dann nahegelegen, wenn sie durch frühere Leistungen empfohlen gewesen wäre; ihre Leistungsfähigkeit und die Gewähr für termingerechte Erfüllung seien aber weder dem bau- leitenden Architekten noch dem Gemeinderat bekannt gewesen. Überdies könne eine Firma aus der Region Schaffhausen Garantie- und Serviceleistun- gen mit bedeutend weniger (Zeit-)Aufwand erfüllen. Selbst wenn die Be- schwerdeführerin im Wettbewerb verblieben wäre, hätten somit ausreichende Gründe bestanden, den Zuschlag einem Mitbewerber zu erteilen. Mit der nachgeschobenen Begründung des Gemeinderats und dem ein- gereichten Sitzungsprotokoll ist der Begründungsmangel letztlich geheilt, so dass nicht schon wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. des dies- bezüglichen Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin der Vergabeentscheid als rechtswidrig zu betrachten ist. ... 3.– a) Gemäss Art. 16 SubmV sind unter anderem Angebote vom Wett- bewerb auszuschliessen, die sich offensichtlich als Unterangebote erweisen (lit. c) oder Merkmale ungenügender Erfahrung und Sachkenntnisse oder des unlauteren Wettbewerbs aufweisen (lit. d). Der Ausschluss vom Verfahren muss einem Anbieter nach der Recht- sprechung nicht mit einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur beim Ausschluss wegen Nichterfüllens der Eignungskriterien, sondern auch beim Ausschluss wegen inhaltlicher Mängel der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden Behörde frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In solchen Fällen impliziert die Zuschlags- verfügung den Ausschluss. Dem nicht berücksichtigten Anbieter entsteht da- durch kein Rechtsnachteil, kann er doch mit der Anfechtung der Zuschlags- verfügung auch geltend machen, er sei zu Unrecht vom Verfahren aus- geschlossen worden (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2002, E. 4a, mit Hinweisen, BEZ 2002 Nr. 52). b) Der Gemeinderat macht geltend, die Beschwerdeführerin sei in erster Linie vom Wettbewerb ausgeschlossen worden, weil sie "Merkmale ungenü- gender Erfahrung und Sachkenntnisse oder des unlauteren Wettbewerbs" auf- gewiesen habe (Art. 16 lit. d SubmV).

2004 5 Woraus sich konkrete Anhaltspunkte für eine allfällige ungenügende Er- fahrung oder ungenügende Sachkenntnisse der Beschwerdeführerin ableiten liessen, hat der Gemeinderat nicht dargetan; es ist auch nicht ersichtlich. Dass die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin dem Architekten und dem Gemeinderat nicht bekannt sein mochte, stellt jedenfalls kein solches Merk- mal dar. Ein nicht mehr kostendeckendes Angebot ist sodann als solches – ent- gegen der Auffassung des Gemeinderats – nicht zwingend unlauter. Die Gründe für ein solches Angebot können vielfältig und durchaus lauter sein; es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 265, Rz. 541, mit Hinweisen). Unlauter handelt bei Tiefpreisen grundsätzlich erst, wer ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese An- gebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht (Art. 3 lit. f des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 [UWG, SR 241]). Dieser Tatbestand ist aber bei einzelfallbezogenen (Unter- )Angeboten bei Submissionen prinzipiell nicht erfüllt; ein verpönter Verstoss gegen Treu und Glauben (vgl. die Generalklausel von Art. 2 UWG) stünde im Einzelfall erst dann zur Diskussion, wenn er besonders intensiv wäre oder wenn der Anbieter die Preisdifferenz mit illegalen Mitteln decken würde (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 210 f., Rz. 725 f., mit Hinweisen). Dass hier ein solcher Spezialfall vorläge, tut aber der Gemeinderat nicht dar (vgl. im üb- rigen auch unten, lit. c). c) Der Gemeinderat macht sodann geltend, die Offerte der Beschwerde- führerin habe sich – "jedenfalls teilweise" – als offensichtliches Unterangebot erwiesen (Art. 16 lit. c SubmV). Der Begriff des Unterangebots wird in der Submissionsverordnung nicht definiert. Nach traditioneller Umschreibung liegt ein Unterangebot vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter den Ge- stehungskosten liegt (sogenannter Verlustpreis; Galli/Moser/Lang, S. 261, Rz. 536, mit Hinweisen). Dies ist jedoch heute im Hinblick auf die Zulassung zum Wettbewerb flexibel zu handhaben, kann es doch – wie erwähnt (oben, lit. b) – vielfältige und durchaus lautere Gründe für ein solches Angebot ge- ben. Nach heutigem Vergaberecht erscheint daher ein Angebot, dessen Preis unter Kalkulation eines Verlusts zustande gekommen ist, nicht von vornher- ein als unzulässig. Ist – wie hier – kein eigentliches unlauteres Vorgehen dar- getan, so ist vielmehr entscheidend, ob die Teilnahmebedingungen dennoch eingehalten und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können. Erweckt ein

2004 6 ungewöhnlich niedriges Angebot entsprechende Zweifel, so hat die Vergabe- behörde vor einem allfälligen Ausschluss im Sinne des rechtlichen Gehörs regelmässig eine konkrete Rückfrage vorzunehmen. Ein Anbieter darf grund- sätzlich nicht wegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots vom Verfahren ausgeschlossen werden, ohne dass er Gelegenheit erhalten hat, die Seriosität seines Angebots darzutun (Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, S. 239 f., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall beruft sich der Gemeinderat auf eine einzelne Posi- tion, bei welcher die Beschwerdeführerin unter dem Einkaufspreis offeriert habe ... Im Rahmen des gesamten Angebots erscheint diese Position als eher ungeordnet; angesichts dessen kann das Gesamtangebot der Beschwerde- führerin nicht ohne weiteres als "offensichtliches" Unterangebot betrachtet werden. Dies räumt der Gemeinderat sinngemäss selber ein, wenn er das An- gebot nur "jedenfalls teilweise" als solches Unterangebot bezeichnet. In dieser Situation war ein direkter Ausschluss des Angebots der Be- schwerdeführerin mit der Begründung eines offensichtlichen Unterangebots nicht gerechtfertigt. Der Gemeinderat hätte vielmehr zumindest noch bei der Beschwerdeführerin rückfragen müssen; dies erst recht, wenn er ... tatsächlich befürchtet haben sollte, der Beschwerdeführerin sei es nicht möglich, mit dem offerierten Preis die gewünschte Qualität zu gewährleisten. d) Soweit daher die Vergabebehörde die Verweigerung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin mit dem Ausschluss von deren Angebot vom Ver- gabeverfahren begründet, hat sie damit nach dem Gesagten zumindest den diesbezüglichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und insoweit Bun- des(verfassungs)recht verletzt. 4.– a) Der Gemeinderat hat zwar erklärt, er habe angesichts der ein- deutigen Ausschlussgründe auf eine Eignungsprüfung der Beschwerdeführe- rin verzichten dürfen. Er hat aber – gleichsam als Eventualbegründung – noch ausgeführt, das Angebot der Y. AG sei mit Blick auf die Leistungsfähigkeit und die allfälligen Garantie- und Serviceleistungen ohnehin höherwertig ge- wesen; es hätten daher bei einem Verbleiben der Beschwerdeführerin im Wettbewerb ausreichende Gründe bestanden, den Zuschlag der Y. AG zu er- teilen. Nachträglich ... hat der Gemeinderat noch geltend gemacht, Einschrän- kungen des Marktzugangs für ortsfremde Anbieter seien aus gewissen Grün- den zulässig. Insbesondere sei die Berücksichtigung von Anfahrts- und Transportwegen aus dem Blickwinkel des Umweltschutzes ein zulässiges Kri- terium; vorliegend handle es sich aber um eine erhebliche örtliche Distanz. Auch könne die persönliche Fachkompetenz des Anbieters, welche bei der Y. AG durch Referenzen bekannt gewesen sei, berücksichtigt werden. Unter Be-

2004 7 rücksichtigung aller Aspekte habe die Y. AG das wirtschaftlich günstigste Angebot unterbreitet. b) Die Vergebung darf nur an solche Bewerber erfolgen, welche ein wirtschaftlich günstiges Angebot, die nötige beruflich-fachliche Qualifikation und Leistungsfähigkeit aufweisen und Gewähr für termingerechte Erfüllung sowie Garantie- und Serviceleistungen bieten (Art. 18 Ziff. 1 SubmV). Dabei ist grundsätzlich zwischen den Eignungskriterien und den Zu- schlagskriterien zu unterscheiden. Die Eignungskriterien dienen dazu, fest- zustellen, ob ein Anbieter über die für die Erfüllung des Auftrags erforder- liche Leistungsfähigkeit in finanzieller, wirtschaftlicher, fachlicher, tech- nischer und organisatorischer Hinsicht verfügt. Sie beziehen sich immer auf die Person des Anbieters, nicht auf sein Angebot. Demgegenüber wird anhand der Zuschlagskriterien unter den geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt. Den Zuschlag erhält der Anbieter, von dem fest- steht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen An- gebot als das wirtschaftlich günstigste bzw. billigste beurteilt wird (Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1406, mit Hinweisen). Es ist zulässig, bei den Zuschlagskriterien zur Bewertung der voraus- sichtlichen künftigen Leistung Elemente beizuziehen, die auch für die Eig- nung der Anbieter von Bedeutung sein können, d.h. die Zuschlagskriterien so festzulegen, dass sie auch Merkmale umfassen, die bereits bei der Eignung geprüft werden. Dagegen ist es – jedenfalls wenn es nicht um einen komple- xen Dienstleistungsauftrag geht, bei welchem die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt (vgl. Entscheid des Ver- waltungsgerichts des Kantons Aargau vom 4. November 1999, E. 2b, mit Hinweisen, AGVE 1999, S. 329 f.) – grundsätzlich nicht zulässig, eine an- hand der Eignungskriterien festgestellte "Mehr-Eignung" ohne weiteres in die Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfliessen zu lassen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2002, E. 2d, mit Hinweisen, BEZ 2003 Nr. 13). c) Bei der Vergabe, d.h. insbesondere auch im Zusammenhang mit der Anwendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien, ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbieter einzuhalten (Art. 3 und Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]). Daneben sind auch die verfassungsmässigen all- gemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns – wie z.B. das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbe- werbs – zu beachten (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. November 1997, E. 1, AGVE 1997, S. 348 f., mit Hinweisen).

2004 8 Die Pflicht zur Gleichbehandlung bedeutet im Beschaffungswesen, dass keinem der anbietenden Unternehmen Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht gelten, und dass keiner Anbieterin und keinem Anbieter Vor- teile gewährt werden dürfen, die anderen verwehrt sind (Galli/Lehmann/ Rechsteiner, S. 61, Rz. 194). d) Kantone und Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kom- munaler Aufgaben sorgen dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffent- liche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teil- nahme und Zuschlag amtlich publiziert werden (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 BGBM). Die Vergabebehörde legt die für eine Beschaffung massgeblichen Eig- nungs- und Zuschlagskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jewei- ligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, müssen die Kriterien zu Beginn des Verfahrens festgelegt und den Interessenten mit den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben werden. Aus der Bekanntgabe muss ferner ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst; sie hat daher die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien im voraus in der Reihenfolge ihrer Bedeutung darzulegen oder zumindest die relative Bedeutung, die sie den einzelnen Kri- terien beimessen will, ersichtlich zu machen (Entscheide des Verwaltungsge- richts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2000, E. 4b/aa, BEZ 2000 Nr. 27, und vom 7. Juli 1999, E. 5a, mit Hinweisen, ZBl 2000, S. 273; vgl. auch Gal- li/Moser/Lang, S. 136 f., 207 ff., Rz. 301 f., 445 ff., mit Hinweisen). Dies ent- spricht einem allgemein gültigen Rechtsgrundsatz, der auch ohne ausdrück- liche Vorschrift zu beachten ist (vgl. BGE 125 II 101 E. 7c mit Hinweisen). Dass Art. 18 Ziff. 1 SubmV generell darauf hinweist, dass für den Zuschlag gewisse Kriterien erfüllt sein müssen, kann die erforderliche Konkretisierung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei der Ausschreibung nicht ersetzen. Die vorgängige Bekanntgabe hat einen mehrfachen Zweck: Erstens zwingt sie die Vergabeseite, sich über den anstehenden Beschaffungsbedarf spätestens mit der Ausschreibung (bzw. den Ausschreibungsunterlagen) klar zu werden. Zweitens offerieren Anbieter bedarfsgerechter, wenn sie wissen, welchen Merkmalen der ausgeschriebenen Leistung die Auftraggeberin wel- chen Wert beimisst. Drittens schützt die vorgängige Bekanntgabe die An- bieter vor vergabeseitiger Manipulation, die sonst etwa darin bestünde, zum Schaden der übrigen Anbieter die Bewertungskriterien der gerade favorisier- ten Offerte anzupassen. Und viertens ermöglicht erst sie eine wirksame ge- richtliche Nachkontrolle auch von Vergabeentscheiden (Hubert Stöckli, Bun- desgericht und Vergaberecht, BR 2002, S. 8; vgl. auch Galli/Moser/Lang, S. 207, Rz. 445; je mit Hinweisen).

2004 9 e) Der Gemeinderat macht nicht geltend – und es ist auch aus den Akten nicht ersichtlich (...) –, dass in der Ausschreibung bzw. in den Ausschrei- bungsunterlagen konkrete Eignungs- und/oder Zuschlagskriterien bekannt- gegeben worden seien. Wenn der Gemeinderat dennoch bei der Vergabe nicht nur auf den Preis, sondern – wenigstens für den Fall, dass die Beschwerdeführerin im Wett- bewerb verblieben wäre – entscheidend auf bestimmte andere Kriterien ab- stellen will, deren Bedeutung den Anbietern nicht zum voraus mitgeteilt wor- den ist, so verletzt er damit das Transparenzgebot und das Gebot eines fairen Wettbewerbs. Zumindest dann, wenn – wie hier – mit der Ausschreibung überhaupt keine Eignungs- und Zuschlagskriterien bekanntgegeben worden sind, dann aber beim Zuschlag doch gewisse solche Kriterien den Ausschlag geben, ist der darin liegende schwere Verfahrensmangel bei der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid noch zu berücksichtigen, auch wenn grundsätz- lich schon die Ausschreibung hätte angefochten werden können (vgl. Art. 2 Abs. 4 lit. a EG BGBM; Wolf, S. 5 f., 8 ff.; Galli/Moser/Lang, S. 213, Rz. 461; je mit Hinweisen). Insbesondere geht der Gemeinderat im vorliegenden Fall – im Rahmen einer verpönten Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – letzt- lich mitentscheidend von einer "Mehr-Eignung" der Y. AG aus (vgl. oben, lit. b); dies im übrigen, ohne dass den Anbietern und damit auch der Beschwerde- führerin bei der Ausschreibung Gelegenheit geboten worden wäre, ihre beruf- lich-fachliche Qualifikation und Leistungsfähigkeit zu belegen. Stellt aber die Vergabebehörde von sich aus bei der berücksichtigten Anbieterin auf Refe- renzen ab, die nicht im Vergabeverfahren erhoben worden sind, sondern auf ihren Insiderkenntnissen beruhen, und stellt sie dagegen die Eignung der Be- schwerdeführerin in Frage, ohne ihr die Möglichkeit eingeräumt zu haben, beispielsweise eine Referenzliste einzureichen, so verstösst sie damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Es geht jedenfalls nicht an, ohne vor- herige Bekanntgabe eines im Ergebnis als massgeblich betrachteten Eig- nungskriteriums die erforderliche fachliche Qualifikation einer Anbieterin mit dem blossen Hinweis zu verneinen, deren Leistungsfähigkeit sei nicht be- kannt. Der Gemeinderat hat insbesondere auch den langen Anfahrtsweg der Be- schwerdeführerin als negativ angesprochen. Dass dieser Umstand ein relevan- tes Zuschlagskriterium sei, sahen aber die Ausschreibungsunterlagen nicht vor, so dass er grundsätzlich auch nicht berücksichtigt werden darf. Das Ab- stellen auf die Anfahrtswege, die ein Anbieter von seinem auswärtigen Ge- schäftsstandort bis zum Einsatzort zurücklegen muss, ist im übrigen unter dem Aspekt der Gleichbehandlung höchst problematisch, da dieses Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter mit sich bringt. Würde generell auf die Länge der Anfahrtswege abgestellt, so würde

2004 10 damit der vom Binnenmarktgesetz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weitgehend verunmöglicht. Auch mit Bezug auf die Eignungskrite- rien dürfen ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter nicht diskriminiert werden (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2000, E. 4b/aa, mit Hinweisen, BEZ 2000 Nr. 27). Zwar sind für sie aus Gründen des Umweltschutzes gewisse Beschränkungen des Marktzugangs zulässig (Art. 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 lit. b BGBM). Doch müsste dabei der Transport als solcher eine erhebliche Rolle spielen; es müsste z.B. im Rahmen einer Dienstleistung eine Vielzahl von Fahrten über eine längere Zeitspanne durchgeführt werden, oder es müsste in grossem Masse Material mit Lastwagen über weite Strecken transportiert werden (vgl. BGE vom 31. Mai 2000, E. 4a, ZBl 2001, S. 317; Galli/Moser/Lang, S. 204 ff., Rz. 437 ff.; je mit Hinweisen). Davon kann bei den in Frage stehenden Arbeiten wohl nicht die Rede sein. Der Anfahrtsweg kann im vorliegenden Fall insbesondere auch im Zusammenhang mit allfälligen Garantieleistungen nicht entscheidend sein. f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gemeinderat mit der Eventualbegründung des Vergabeentscheids das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot sowie das Gebot eines fairen Wettbewerbs verletzt und damit letztlich auch eine wirksame gerichtliche Nachkontrolle verhindert hat. Seine generellen Ausführungen darüber, welche Kriterien gegebenenfalls berücksichtigt werden könnten, gehen angesichts dessen, dass er hier auf die vorgängige Festlegung und Bekanntgabe konkreter Eignungs- und Zuschlags- kriterien überhaupt verzichtet und erst im Nachhinein die eingereichten Angebote an spezifischen, einzelfallbezogenen Kriterien messen will, an der Sache vorbei. 5.– Hat demnach der Gemeinderat wesentliche Verfahrensgrundsätze missachtet (vgl. oben, E. 3d und 4f), so erweist sich der angefochtene Ent- scheid als bundesrechtswidrig; dies ist formell festzustellen. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.