UV 2017/76

Entscheid vom 13. März 2018

Besetzung

a.o. Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei (Vorsitz),

Versicherungsrichter Joachim Huber und Versicherungsrichterin

Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Katja Meili

Geschäftsnr.

UV 2017/76

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andres Büsser, Marktgasse 20, 9000 St. Gallen,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Invalidenrente

Sachverhalt

A.a A.___ war als Taxichauffeur bei der B.___ AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 20. Januar 2009 bei seiner beruflichen Tätigkeit einen Autounfall erlitt und sich dabei eine nicht dislozierte Facettengelenksfraktur mit intraartikulärer Beteiligung C4/5 zuzog. Zusätzlich diagnostizierten die erstbehandelnden Ärzte des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG) gleichentags Diskushernien C3-C7 und eine Spinalkanalstenose C3, C4/5. Der Versicherte wurde konservativ im Sinne von Tragen eines Halskragens und Analgesie behandelt (Suva-act. 1 f., 11-3 ff., 132). Am 30. März 2009 berichteten die behandelnden Ärzte des KSSG über eine pseudoradikuläre, muskuloskelettale Schmerzsymptomatik des linken Armes (Suva-act. 21-3 ff.). Die Suva übernahm die Kosten für die Heilbehandlung und entrichtete Taggelder (vgl. Suva-act. 59-1, 69-1, 356).

A.b Dr. med. C.___, FMH Allgemeinmedizin, befand mit Zeugnis vom 31. Oktober 2009, der bisherige Verlauf sei zäh, aber mit Fortschritten. Die Arbeitsfähigkeit rein aufgrund der Beschwerden der Halswirbelsäule (HWS) liege vielleicht bei 20% (Suva-act. 52). Am 10. Februar 2010 berichtete er neben den somatischen Diagnosen auch über eine depressive Episode und Angststörungen. Schmerzbedingt und aufgrund der Angstreaktion sei Autofahren nicht möglich. Als Taxifahrer sei der Versicherte seit 20. Januar 2009 zu 100% arbeitsunfähig (IV-act. 47).

A.c Im Auftrag der IV-Stelle (Suva-act. 61) wurde der Versicherte im Dezember 2009 und Februar 2010 durch Dr. med. D., Innere Medizin und Rheumatologie FMH, sowie Dr. med. E., Eidg. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bidisziplinär abgeklärt. Diese diagnostizierten ein chronisches cervikocephales und brachiales Syndrom links mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden sowie aus psychiatrischer Sicht vordergründig eine psychogene Überlagerung (ICD-10: F54), wobei letztere keine erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründe (Suva-act. 114-8 ff.). Im Konsens schätzten Dr. E.___ und Dr. D.___ die Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer sowie in einer adaptierten Tätigkeit auf 20-30% seit dem Zeitpunkt der Begutachtung (Suva-act. 114-21, vgl. auch Beantwortung von Zusatzfragen in Suva-act. 114-3 f.).

A.d Dr. med. F., Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Abteilung Versicherungsmedizin der Suva, führte am 24. Juni 2010 gestützt auf das Ergebnis der CT-Untersuchung der HWS vom 19. Februar 2010 (vgl. Suva-act. 117) aus, es lägen eindeutige Folgen des Unfalls in Form einer posttraumatischen Arthrose des Facettengelenks C4/5 links vor (Suva-act. 85). Dr. med. G., Facharzt FMH für Neurochirurgie, führte im Juni 2010 eine fraktionierte peridurale Infiltration auf mehreren Höhen im Bereich der HWS durch, welche zu einer gewissen Beschwerdeverbesserung führte (vgl. Suva-act. 96, vgl. auch Bericht über ambulante Schmerztherapie im Regionalspital Einsiedeln vom 4. Juni 2010; Suva-act. 104).

A.e Im Auftrag der Suva (vgl. Suva-act. 110) wurde der Versicherte im Januar und Februar 2011 durch Dr. med. H., Ärztin Wirbelsäulenchirurgie, Klinik I., untersucht. Sie erstellte eine ausführliche radiologische Diagnostik der HWS und der linken Schulter. In ihrem Gutachten vom 25. August 2011 beurteilte sie, es handle sich – wie bereits von Dr. F.___ festgestellt – um eine posttraumatische C4/5-Gelenksarthrose mit leichter Instabilität in diesem Segment. Bezüglich der Schulter liege eine Tendinitis calcarea und eine Bursitis subacromialis vor. Ausserdem bestehe sicherlich auch eine psychosomatische Komponente. Aus orthopädischer Sicht sei der Versicherte als Taxifahrer leicht limitiert einsatzfähig (Suva-act. 148).

A.f Mit Bericht vom 21. Februar 2012 diagnostizierte Dr. med. J., Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Klinik K., eine atypische Depression, gegenwärtig in mittelgradigem Ausmass (ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms im Rahmen einer Anpassungsstörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22). Eine adaptierte Tätigkeit wäre nach einem 3-monatigen Arbeitstraining zu 50% (mit weiterer Steigerung) zumutbar (Suva-act. 175-13 ff., vgl. Suva-act. 174).

A.g Im Auftrag der Die Mobiliar Versicherungen & Vorsorge (nachfolgend: Mobiliar), Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers, war der Versicherte zwischen Dezember 2011 und Februar 2012 mehrfach observiert worden (Suva-act. 222-9 ff., 233-2 ff.). Im Februar 2012 beauftragte die Mobiliar Dr. med. L.___, Facharzt Innere Medizin, FA Vertrauensarzt, mit einer versicherungsmedizinischen Aktenbeurteilung. Dieser befand am 4. Juni 2012, die unfallbedingte strukturelle Schädigung der Wirbelsäule wirke sich gemäss den Observationsvideos nicht so aus, wie der Versicherte es gegenüber den Fachgutachtern und diversen behandelnden Ärzten geltend gemacht habe. Eine relevante Auswirkung von der HWS ausgehender Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit könne nicht nachvollzogen werden und auch eine wesentliche Auswirkung durch die diagnostizierte Anpassungsstörung sei zu bezweifeln. Eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit sei per 12. Dezember 2011 entfallen (IV-act. 153-5 ff.).

A.h Mit Schreiben vom 2. November 2012 stellte die Suva die Auszahlung der Geldleistungen und die Kostenübernahme für Heilungskosten mit sofortiger Wirkung ein (Suva-act. 217, vorübergehende Leistungseinstellung bereits von Ende August bis Anfang Oktober 2012; vgl. Suva-act. 202, 207, 211). Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage erklärte sich die Suva am 6. Dezember 2012 bereit, bis zum Vorliegen schlüssiger Abklärungsergebnisse die gesetzlichen Versicherungsleistungen weiter auszurichten (Suva-act. 232).

A.i Dr. med. M., Mitarbeiter der IV-Stelle, führte am 20. Februar 2013 aus, gestützt auf die Akten könne von einer leicht eingeschränkten Arbeitsfähigkeit als Taxifahrer spätestens ab 25. August 2011 ausgegangen werden. Vor diesem Datum könne seines Erachtens eine volle Arbeitsunfähigkeit angenommen werden (IV-act. 160). Nach Sichtung des Observationsmaterials befand Dr. M., dieses bestätige die zu jener Zeit (November 2011) gemachten fachärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen. Diese träfen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch immer zu (Stellungnahme vom 19. März 2013; IV-act. 173).

A.j Nachdem die IV-Stelle dem Versicherten Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche bzw. beim Erhalt seines Arbeitsplatzes gewährt hatte (Suva-act. 227), teilte sie ihm am 14. März mit, er sei in seiner “angestammten Tätigkeit als Taxifahrer wieder zu 100% arbeitsfähig mit einer Einschränkung von ca. 20%“. Per 18. März 2013 könne er bei seinem bisherigen Arbeitgeber die vorherige Tätigkeit wieder aufnehmen. Das Leistungsbegehren um berufliche Massnahmen werde daher abgewiesen (Suva-act. 252). Gestützt auf ein Gespräch vom 24. April 2013, bei dem der Arbeitgeber des Versicherten angab, der Versicherte arbeite nun in einem Pensum von ca. 20% (vgl. Suva-act. 257), richtete die Suva die Taggelder ab 19. März 2013 basierend auf einer Arbeitsfähigkeit von 20% aus (Schreiben vom 29. April 2013; Suva-act. 258). Die geplante Ausdehnung des Arbeitspensums konnte in der Folge nicht umgesetzt werden (Suva-act. 266, 280, 287) und der Versicherte brach den Arbeitsversuch am 1. April 2014 infolge seiner Schmerzen ab (Suva-act. 299, 310).

A.k Im Auftrag der Suva war der Versicherte im September und November 2013 durch Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik, Universitätsspital Basel, mit Zuzug von Prof. Dr. med. N., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel, bidisziplinär (Orthopädie/Wirbelsäulenchirurgie, Psychiatrie) abgeklärt worden. In ihrem Gutachten hatten diese als unfallkausale Restfolgen eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5 links, dadurch bedingte “Dauer-Schulter-/Nackenschmerzen“ linksseitig und “Psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten Erkrankungen“ (ICD-10: F54) festgehalten. Die bisherige Tätigkeit als Taxichauffeur sei dem Versicherten ab Gutachtenszeitpunkt zu 50% zumutbar, wobei eine schrittweise Erhöhung des Arbeitspensums empfohlen werde. Dabei handle es sich um eine leidensangepasste Tätigkeit, in welcher der Versicherte bei einem Pensum von 50% genügend Ruhepausen zur Erholung einplanen sowie die Arbeitszeit weitgehend selbständig einteilen könne. Auch für andere adaptierte Tätigkeiten gelte die gleiche Einschätzung. Den Integritätsschaden schätzten sie auf 15% (Suva-act. 304-3 f., 304-14 f., 304-16). Dr. med. O., Mitarbeiterin der IV-Stelle, beurteilte in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2014, auf das orthopädische Teilgutachten könne man sich nicht abstützen. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seien die früheren Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit von 20-30% richtig und es sollte weiter auf diese abgestellt werden (IV-act. 186).

A.l Gestützt auf das Gutachten des Universitätsspitals Basel teilte die Suva dem Versicherten am 26. September 2014 mit, sie werde ab 1. September 2014 Taggelder basierend auf einer Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit von 50% ausrichten (Suva-act. 318). Mit Verfügung vom 21. Mai 2015 sprach die Suva dem Versicherten analog dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 9. Oktober 2014 (vgl. Suva-act. 320) ab 1. Mai 2015 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 21% sowie eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 15% zu (Suva-act. 339).

B.a Dagegen erhob der Versicherte am 18. Juni 2015 Einsprache und beantragte, die Verfügung vom 21. Mai 2015 sei betreffend Invalidenrente aufzuheben sowie ihm eine Rente für einen gesetzmässigen Invaliditätsgrad von 62.5%, eventualiter von mindestens 60% ab gesetzlichem Zeitpunkt zuzusprechen (Suva-act. 343).

B.b Der Versicherte gab am 14. Dezember 2016 gegenüber der IV-Stelle an, sein Zustand sei unverändert. Als im Vordergrund stehende Einschränkungen führte er auf, sein linker Arm sei praktisch “immobil“ und tägliche Verrichtungen seien nur mit Schmerzen möglich. Die Berufsausübung sei nur für zwei Stunden möglich, er arbeite in einem Pensum von ca. 10% als Taxifahrer (IV-act. 201). Sein Arbeitgeber gab hingegen an, der Versicherte arbeite wieder in einem 50%-Pensum ohne Einschränkungen (Posteingang IV-Stelle am 9. Februar 2017; IV-act. 206). Dr. C.___ berichtete am 2. März 2017, der Zustand habe sich insofern verändert, als eine Chronifizierung der Schmerzen eingetreten sei. Autofahren sei dem Versicherten wieder möglich (IV-act. 209). Gestützt auf die Beurteilungen von Dr. O.___ vom 16. März 2017 (vgl. IV-act. 212) und 20. Juli 2017 (vgl. IV-act. 215) verfügte die IV-Stelle am 21. Juli 2017 die Abweisung des Rentenbegehrens (Suva-act. 363; vgl. zum Vorbescheidverfahren Suva-act. 360, IV-act. 214).

B.c Mit Entscheid vom 29. August 2017 wies die Suva die Einsprache ab (Suva-act. 364).

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 29. August 2017 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 27. September 2017. Der Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführer) beantragt darin dessen Aufhebung und die Zusprache einer Rente für einen gesetzmässigen Invaliditätsgrad von 62.5%, eventualiter von mindestens 60%, ab gesetzlichem Zeitpunkt. Weiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er macht geltend, die Suva (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stütze sich hinsichtlich der Berechnung des Invaliditätsgrades auf die Verfügung der IV-Stelle vom 21. Juli 2017, wonach der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers 21%, eventualiter höchstens 32% betrage. Diese Verfügung erweise sich jedoch als falsch. Dem Gutachten des Universitätsspitals Basel, welches die versicherungsinternen ärztlichen Stellungnahmen widerlege, sei volle Beweiskraft beizumessen. Es sei durch das bidisziplinäre Gutachten erwiesen, dass seine Arbeitsunfähigkeit 50% betrage. Unter Berücksichtigung eines Tabellenlohnabzuges ergebe sich ein Invaliditätsgrad von mindestens 62.5% (act. G1).

C.b In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Dezember 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Der Einspracheentscheid vom 29. August 2017 sei aufzuheben und ein Rentenanspruch sei zu verneinen, eventuell ein Rentenanspruch mit einem Invaliditätsgrad von höchstens 15-19% zu bejahen (reformatio in peius). Sie verwies bezüglich Arbeitsfähigkeit auf die Ausführungen der IV-Stelle in der Beschwerdeantwort im Verfahren IV 2017/305 und erklärte diese zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift. Da das Invaliden- das Valideneinkommen übersteige, sei keine Rente geschuldet. Gehe man eventualiter von einer lediglich 50%igen Arbeitsfähigkeit aus, resultiere bei einem Tabellenlohnabzug von 5-10% ein IV-Grad von 15-19%. Als Taxifahrer könne der Beschwerdeführer seine verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht voll ausschöpfen, weshalb ihm ein Stellenwechsel auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbar sei (act. G7).

C.c Am 19. Dezember 2017 entsprach die Verfahrensleitung dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (act. G9).

C.d Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Einreichung einer Replik unbenützt ablaufen (vgl. act. G10).

Erwägungen

Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der Mobiliar observiert. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Observationsunterlagen seien für Sozialversicherungen absolut unverwertbar (act. G1). Die Beschwerdegegnerin ist hingegen sinngemäss der Ansicht, die Observation sei rechtmässig erfolgt und die Verwertbarkeit zu bejahen (act. G7 mit Verweis auf act. G7.1).

1.1 Im Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10, vom 18. Oktober 2016 erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit auf eine Verletzung von Art. 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) durch die Schweiz, da im schweizerischen Recht eine hinreichend präzise rechtliche Grundlage für die Foto- und Videoüberwachung von versicherten Personen fehle. Vorliegend wurde die Observation jedoch durch die Mobiliar als (privatrechtliche) Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung veranlasst (Suva-act. 233-2 ff.). Diese nimmt keine staatlichen Aufgaben wahr, ist demnach nicht an die Grundrechte gebunden (vgl. Art. 35 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) und der obgenannte Entscheid des EGMR nicht analog auf die vorliegende Situation anwendbar (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 17. und 27. Juli 2017, 6B_1241/2016, E. 1 und 4A_110/2017, E. 5.2). Allerdings ist eine vom Privatversicherer rechtskonform durchgeführte Observation in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren ausschliesslich dann zulässig, wenn die in Art. 36 BV geforderten Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff erfüllt sind (vgl. BGE 129 V 324, E. 3.3.3). Eine von Privatversicherungen veranlasste Observation kann die Privatsphäre von Versicherten wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das private Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist, wo sie stattfindet, wie lange sie dauert, welchen Inhalt sie hat und ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2017, 4A_110/2017, E. 5.3 mit Verweis auf BGE 136 III 410, E. 2). Bezüglich der Verwertbarkeit von (im Falle der Veranlassung durch Sozialversicherungsträger widerrechtlich gewonnenen) Observationsergebnissen sowie der gestützt darauf ergangenen weiteren Beweise im Rahmen der Invalidenversicherung hat das Bundesgericht erkannt, diese sei grundsätzlich zulässig, wenn die tangierten öffentlichen Interessen, namentlich die Verhinderung von Versicherungsmissbrauch, die privaten Interessen überwögen (Urteil vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, E. 5). Es hat somit im Wesentlichen die gleichen Kriterien als entscheidend erachtet, wie sie für die Zulässigkeit der Überwachung durch Privatversicherungen massgebend sind. Diese Rechtsprechung (9C_806/2016) ist analog auf den vorliegenden Fall in der Unfallversicherung anzuwenden.

1.2 Anlass für die Observation des Beschwerdeführers durch die Mobiliar hat das Wissen um eine Reise in dessen Heimatland P.___ (für einen Kuraufenthalt) gegeben. Im Überwachungsauftrag vom 12. Dezember 2011 hielt die Mobiliar fest, beim geltend gemachten Schmerzzustand und der Unfähigkeit, den Kopf zu drehen, wäre eine Reise nach P.___ mit einem Fahrzeug und/oder öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar gewesen. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer stark aggraviere und nicht gewillt sei, zur Besserung seines Gesundheitszustandes beizutragen (Suva-act. 233-2 ff.). Somit hat ein Anfangsverdacht vorgelegen, dass der Beschwerdeführer gesundheitlich weniger beeinträchtigt ist, als er geltend macht. Die aufgezeichneten Handlungen hat der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung gemacht. Die Handlungen sind zudem im öffentlichen Raum aufgenommen worden. Der Beschwerdeführer ist zwischen dem 12. Dezember 2011 und dem 4. Februar 2012 an insgesamt zehn Tagen überwacht worden, wobei er an vier Tagen nicht gesichtet werden konnte (vgl. Suva-act. 222-9 ff.). Von einer systematischen oder ständigen Überwachung kann also nicht gesprochen werden. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers ist damit als nicht besonders schwer zu werten. Die Überwachung war geeignet, um den Anspruch auf Versicherungsleistungen zu überprüfen und die allfällige Ausrichtung ungerechtfertigter Leistungen zu verhindern. Damit treten die tangierten privaten Interessen hinter den öffentlichen Interessen zurück. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sind die Observationsergebnisse somit durch die Mobiliar rechtmässig erhoben worden und in der vorliegenden unfallversicherungsrechtlichen Streitsache verwertbar.

Am 1. Januar 2017 sind die revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) in Kraft getreten. Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor deren Inkrafttreten ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt. Vorliegend finden daher grundsätzlich die bis 31. Dezember 2016 gültigen Bestimmungen Anwendung.

Im vorliegenden Verfahren einzig noch umstritten ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Dabei sind sich die Parteien über die massgebenden Validen- und Invalideneinkommen (insbesondere auch Arbeitsunfähigkeitsgrad und Tabellenlohnabzug) uneinig. Die mit Verfügung vom 21. Mai 2015 zugesprochene Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 15% (Suva-act. 339) blieb unangefochten (vgl. Suva-act. 343), weshalb die Verfügung diesbezüglich in Teilrechtskraft erwuchs. Unbestritten und nicht zu beanstanden ist der Zeitpunkt des Fallabschlusses bzw. eines allfälligen Rentenbeginns per 1. Mai 2015 (Art. 19 Abs. 1 UVG; vgl. Suva-act. 339).

3.1 Ist die versicherte Person infolge des Unfalls mindestens zu 10% invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Der Grad der für den Rentenanspruch massgebenden Invalidität ist gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln, bei dem das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Grundlage der Bemessung des Invalideneinkommens bilden die Arbeitsfähigkeitsgradschätzung und die Umschreibung der trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung noch möglichen und zumutbaren Tätigkeiten. Um das Ausmass der Arbeitsfähigkeit beurteilen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4).

3.2 Der Unfallversicherer ist nur für Gesundheitsschäden leistungspflichtig, die natürlich und adäquat-kausal mit einem versicherten Unfallereignis zusammenhängen (vgl. dazu BGE 129 V 181 f. E. 3.1 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO/ANDRÉ PIERRE HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2012, S. 53 ff.). Bei physischen Unfallfolgen spielt indessen die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der aus dem natürlichen Kausalzusammenhang sich ergebenden Haftung des Unfallversicherers praktisch keine Rolle (BGE 117 V 365 mit Hinweisen; SVR 2000 Nr. 14 Nr. 45).

3.3 Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben die urteilenden Instanzen die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen und alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2015, N 52 ff. zu Art. 43). Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die beklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten oder der Expertin begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a).

Vorab ist die Frage zu klären, ob die medizinische Situation und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers rechtsgenüglich abgeklärt wurden. Dabei sind als unfallkausale Folgen die Beschwerden der HWS und des linken Armes, nicht jedoch der Augen und des Rückens (Diskushernien, Spinalkanalstenose, Lumboischialgien) zu berücksichtigen (Suva-act. 31, 74, 102, 116, 153-2, 241-1, 254-1). Wie sich nachfolgend ergibt, kann mangels Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit offen bleiben, ob unfallkausale psychische Restfolgen vorliegen. Der Beschwerdeführer begründet seinen Rentenantrag vorwiegend mit den Ergebnissen des Gutachtens der Universitätsklinik Basel (act. G1). Die Beschwerdegegnerin spricht diesem für den orthopädischen Teil jedoch die Beweiskraft ab (act. G7) und verweist auf den Standpunkt der IV-Stelle, welcher in medizinischer Sicht im Wesentlichen auf den Ausführungen von Dr. O.___ basiert (act. G7.1, Suva-act. 363). Diese stützten sich neben weiteren Arztberichten insbesondere auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 18. Januar 2010 (vgl. Suva-act. 114-8 ff.) sowie die Observationsergebnisse (vgl. Suva-act. 222-9 ff., IV-act. 212, 215).

4.1 Der psychiatrische Teilgutachter Prof. N.___ diagnostizierte vordergründig psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten Erkrankungen (ICD-10: F54), welche keine leistungsmässigen Einschränkungen mit sich brächten. Diese Einschätzung stimmt, vor allem bezüglich der (nicht vorhandenen) Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, mit den vorherigen psychiatrischen Beurteilungen überein (vgl. Suva-act. 114-19, IV-act. 153-43). Einzig die behandelnden Psychiater Dr. med. Q.___ und Dr. J., beide Klinik K., diagnostizierten im Februar und März 2012 davon abweichend eine atypische Depression, gegenwärtig in mittelgradigem Ausmass (ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms im Rahmen einer Angststörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22), und erachteten die Arbeitsfähigkeit deswegen für erheblich eingeschränkt (Suva-act. 168, 174, 175-13 ff.). Dazu führte Prof. N.___ jedoch überzeugend aus, es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bei dem als fluktuierend beschriebenen Verlauf zwischenzeitlich einmal vorübergehend ein zumindest mittelgradig schweres psychiatrisches Krankheitsbild bestanden habe. Die von Dr. Q.___ und Dr. J.___ beschriebenen depressiven Symptome seien jedoch nicht eindeutig abgrenzbar gegenüber einer dysphorisch herabgestimmten Grundstimmung eines in seinen Grundfesten gekränkten und diesbezüglich leidenden Beschwerdeführers. Nach eigenen Angaben kenne der Beschwerdeführer Dr. J.___ bereits langjährig aus seinen sozialen Kontakten, was auch hypothetisch eine Dynamik erklären könnte, um seine Situation plausibel zu machen. Die diesbezügliche Beurteilung sei jedoch belastet durch offensichtliche Inkonsistenzen in der Dokumentation. So entstehe bei Vergleich der Videodokumentation (Ende 2011/Anfang 2012, s. E. 4.2.2) und der zeitnah dokumentierten Aussagen des Beschwerdeführers gegenüber Dr. J.___ der Eindruck, dass der Beschwerdeführer in den Videos eher einen Eindruck vermittle, der mit der aktuellen Exploration sehr gut korreliere, mit den zeitnah zu den Aufnahmen dokumentierten Befunden und Beschwerden jedoch weniger. Unterstützt werde diese Annahme durch offensichtlich bewusst inkorrekte Angaben des Beschwerdeführers im Jahr 2012 sowie einer deutlich verzerrten Darstellung der realen Lebensgestaltung (Suva-act. 301-35 f.). Prof. N.___ befand, die Ergebnisse der Observation spielten keine relevante Rolle, da die dort zu erkennenden Verhaltensweisen im Wesentlichen mit den Befunden seiner psychiatrischen Exploration übereinstimmten (vgl. Suva-act. 301-47). Das Gutachten von Prof. N.___ beruht auf umfassender Aktenkenntnis sowie eigenen Untersuchungen, berücksichtigt das gesamte Leidensbild des Beschwerdeführers und die auf dieser Grundlage gezogenen Schlüsse sind nachvollziehbar. Schliesslich bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht (substantiiert), dass keine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht.

4.2

4.2.1 Die orthopädischen Teilgutachter PD Dr. med. R.___ und Dr. med. S.___ diagnostizierten in ihrem Gutachten vom 18. September 2013 (Datum wohl fehlerhaft, vgl. IV-act. 185-22) eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5 links mit/bei Status nach undislozierter Fraktur Facette HWK 5 links bei Autounfall vom 20. Januar 2009 und Status nach fraktionierter periduraler Infiltration mit Katheter auf Höhe C3/4, C4/5, C5/6 und C6/7 vom 1. bis 10. Juni 2010, einen Status nach Dekompression L4/5 bei Spinalstenose L4/5 im September 2007 und einen Nikotinabusus (Suva-act. 301-1). Sie erachteten den Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Taxifahrer sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit als zu 50% arbeitsfähig. Mit einem Pensum von 50% könne der Beschwerdeführer genügend Ruhepausen zur Erholung einplanen und die Arbeitszeit weitgehend selbständig einteilen (Suva-act. 304-14 f.). Die Gutachter befanden, die beschriebenen Schmerzen im Schulter-/Nackenbereich zeigten deutlich ein morphologisches Korrelat. Die geklagten Beschwerden im Sinne der Kraftlosigkeit der linken Hand seien dagegen organisch nicht nachweisbar. Diese seien insofern glaubhaft, als dass es sich wahrscheinlich um eine funktionelle Schwäche bei schmerzbedingtem Ausweichverhalten handle (Suva-act. 304-10 f.). Wie Dr. O.___ überzeugend bemerkte (vgl. IV-act. 186, 212), ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie die Gutachter zu ihrer Schlussfolgerung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit gelangten, die sie praktisch ausschliesslich mit einem höheren Pausenbedarf zur Erholung begründeten. Zudem scheint diese Einschätzung massgeblich durch die subjektiv geklagten Beschwerden beeinflusst worden zu sein und das funktionelle Niveau zu wenig zu berücksichtigen. So führten sie zusätzlich zu den objektivierbaren Schmerzen im Nacken-/Schulterbereich an, der Beschwerdeführer beschreibe eine Dauermüdigkeit. Der subjektive Kraftverlust im linken Arm bzw. der linken Hand und den damit verbundenen belastungsabhängigen Schmerzen sei in seinem Beruf als Taxifahrer hinderlich. Die Berücksichtigung der subjektiven Einschränkungen ist insbesondere vor dem Hintergrund nachfolgend dargestellter Observationsergebnisse problematisch. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. G1) wurden diese von den somatischen Teilgutachtern nicht erwähnt. Sie waren ihnen scheinbar nicht bekannt (vgl. Suva-act. 322), jedenfalls flossen sie nicht in ihre Beurteilung mit ein. Es findet sich lediglich der Verweis auf das psychiatrische Teilgutachten hinsichtlich der Frage der IV-Stelle bezüglich der Überwindbarkeit der geschilderten Beschwerden unter Berück-sichtigung der Ergebnisse der Observation (Suva-act. 304-18). Im Gegensatz zu Prof. N.___, welcher die Observationsergebnisse aus psychiatrischer Sicht wertete (vgl. Suva-act. 301, E. 4.1), setzten sie sich jedoch nicht erkennbar damit auseinander.

4.2.2 Wie Dr. O., Dr. M. und Dr. L.___ (vgl. IV-act. 212, 173, 153-5 ff.) übereinstimmend festhielten, lassen die Observationsergebnisse auf geringere gesundheitliche Einschränkungen schliessen, als sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden. Auf den im Dezember 2011 und Februar 2012 gemachten Filmaufnahmen sind flüssige Bewegungen des Beschwerdeführers, insbesondere mehrfaches Drehen des Kopfes und der spontane Einsatz auch des linken Armes erkennbar. So griff er beispielsweise mehrmals mit der linken Hand in seine linke Jackentasche, hob den linken Arm zum Gruss, öffnete die Autotür mit der linken Hand und trug Gegenstände links, insbesondere auch eine gefüllte Einkaufstasche und einen Korb. Zudem lenkte er auch für kurze Zeit einen Personenwagen und war an einem anderen Tag als Beifahrer unterwegs. Er suchte wiederholt für teils mehrere Stunden ein Café auf, spielte in einem anderen Lokal Spiele und unterhielt sich mit diversen Personen (vgl. Suva-act. 222-9 ff.). Der Beschwerdeführer schien bei den während den Überwachungszeiten ausgeübten Tätigkeiten aus Sicht eines medizinischen Laien nicht merklich eingeschränkt. Dies steht in deutlicher Diskrepanz zu den vom Beschwerdeführer in zeitlicher Nähe zur Observation geltend gemachten Einschränkungen. So klagte er gegenüber Ärzten und anlässlich von Gesprächen mit der Mobiliar bzw. der Suva über einen Kraftverlust der oberen Extremitäten, Schmerzen im Bereich der linken Schulter, Kraftverlust in der linken Hand mit der Unmöglichkeit eine Einkaufstasche zu tragen, eingeschränkte Beweglichkeit der HWS bzw. des Kopfes, rasche Ermüdbarkeit, sozialen Rückzug (sei zu 80% zu Hause) sowie eine ausgeprägte Angstsymptomatik beim Autofahren, auch als Beifahrer (Suva-act. 148-4, 162, 168, 174, 175-13 ff., 182, 222-2 ff., IV-act. 153-18). Ausserdem war er zwischen dem Unfall vom 20. Januar 2009 und März 2013 offenbar nicht im Besitz eines Führerausweises (vgl. IV-act. 98, 163), hätte also im Observationszeitraum nicht Auto fahren dürfen. Nachdem bereits vor der Observation bei ärztlichen Untersuchen demonstrative Tendenzen und eine mässige Symptomausweitung festgestellt worden waren (vgl. Suva-act. 21-4, 22-4), lassen sich auch späteren Akten Anzeichen einer zu negativen Darstellung der gesundheitlichen Situation durch den Beschwerdeführer entnehmen. So gab er gegenüber Prof. N.___ zwar zu, wieder Auto fahren zu können und nicht mehr an Angstzuständen zu leiden, er verbringe jedoch täglich 20-22 Stunden in seiner Wohnung. Immerhin führte er auch aus, er sei fast gesund, müsse aber immer Medikamente nehmen (Suva-act. 301-21 f.). Obwohl er (nach einem im Frühjahr 2014 abgebrochenen Arbeitsversuch; vgl. Suva-act. 257, 299, 305) im September 2015 (vgl. IV-act. 206) seine Taxifahrertätigkeit wieder dauerhaft aufgenommen hatte, gab er am 14. Dezember 2016 gegenüber der IV-Stelle an, sein linker Arm sei praktisch “immobil“, er leide unter wiederkehrenden stechenden Schmerzen im Schultergürtel und könne nicht länger als zwei Stunden sitzen. Die Berufsausübung sei ihm nur im Kurzzeitpensum möglich und mit der linken Hand könne er keine Taschen tragen. Er arbeite in einem Teilpensum von ca. 10% (IV-act. 201). Im Widerspruch dazu gab sein Arbeitgeber an, der Beschwerdeführer arbeite ohne Einschränkungen in einem Pensum von 50% (IV-act. 206).

4.2.3 Neben den nicht berücksichtigten Observationsergebnissen fällt bei der Beurteilung der Beweiskraft des somatischen Teilgutachtens des Universitätsspitals Basel weiter ins Gewicht, dass die Gutachter sich nicht in erkennbarer Weise mit den Vorakten befassten und insbesondere die davon abweichende Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht begründeten (Suva-act. 304). Auch wenn – wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (act. G1) – die Pausen bei der Tätigkeit als Taxifahrer nicht selbst bestimmt und nur teilweise ausserhalb des Fahrzeuges verbracht werden können, so erlauben sie doch eine gewisse Erholung und Wechselbelastung. Dies spricht dafür, dass die Tätigkeit für ihn besonders geeignet und in einem höheren Pensum als zu 50% zumutbar ist (vgl. Einschätzung von Dr. O.___ vom 28. Oktober 2014; IV-act. 212-4).

4.2.4 Zusammenfassend ist die Arbeitsfähigkeitsschätzung im somatischen Gutachten von Dr. R.___ und Dr. S.___ als nicht beweiskräftig zu bezeichnen.

4.3 Auf das rheumatologische Teilgutachten von Dr. D.___ vom 18. Januar 2010 (Suva-act. 114-8 ff.) zusammen mit seiner Ergänzung vom 31. März 2010 (vgl. Suva-act. 114-3 f.) kann dagegen abgestellt werden. Dieser stellte nach Durchführung eigener Untersuchungen, unter Berücksichtigung sämtlicher geklagter Beschwerden und nach Studium der Vorakten die Diagnose eines chronischen cervikocephalen und brachialen Syndroms links mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden. Nach einer Konsensbesprechung mit dem psychiatrischen Teilgutachter Dr. E.___ am 18. Februar 2010 schätzten sie die Arbeitsunfähigkeit bedingt durch die funktionellen Störungen bzw. vegetativen Begleitbeschwerden nachvollziehbar auf 20-30% (Suva-act. 114-21). Auf Nachfrage der IV-Stelle präzisierte Dr. D., diese Einschätzung gelte als Taxifahrer wie auch für andere leichte Tätigkeiten ohne besondere Belastung des Nackens und Schultergürtels spätestens ab dem Zeitpunkt der Begutachtung (rheumatologisch 23. Dezember 2009, psychiatrisch 1. Februar 2010). Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers, wonach bisher kein unabhängiges medizinischen Gutachten der relevanten Fachdisziplin vorgelegen habe (vgl. IV-act. 190), führte Dr. O. überzeugend aus, Dr. D.___ sei als Rheumatologe qualifiziert zur Beurteilung der geltend gemachten Einschränkungen, insbesondere der Arthrose im Bereich der Wirbelsäule (IV-act. 212, 215). Die Einschätzungen von Dr. D., insbesondere bezüglich der Arbeitsfähigkeit, werden sodann auch von der Wirbelsäulenchirurgin Dr. H. gestützt. Sie schätzte nach einer Untersuchung im Januar und Februar 2011 unter Berücksichtigung insbesondere der von der Suva verlangten ausführlichen radiologischen Diagnostik den Beschwerdeführer aus orthopädischer Sicht als Taxifahrer lediglich als leicht limitiert einsatzfähig ein. Dies aufgrund der deutlich eingeschränkten HWS-Beweglichkeit und einer muskulären Dysbalance (Suva-act. 148-6 f.).

4.4 Somit kann seit der Begutachtung durch Dr. D.___ vom 23. Dezember 2009 von einer Arbeitsunfähigkeit von 25% (Durchschnitt von 20-30%) in der angestammten sowie einer adaptierten Tätigkeit ausgegangen werden (vgl. IV-act. 64). Eine bis zum Rentenbeginn am 1. Mai 2015 bzw. dem Einspracheentscheid vom 29. August 2017 eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist nicht ausgewiesen. Dr. O.___ erwähnte mit Verweis auf das Gutachten von Prof. N.___ und den Arztbericht von Dr. C.___ vom 2. März 2017 (vgl. IV-act. 209) im Gegenteil gar eine mögliche Verbesserung (vgl. IV-act. 186-4 f., 212-3).

Ausgehend von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sowie in leichten Verweistätigkeiten bleiben die erwerblichen Auswirkungen der Leistungsbeeinträchtigung zu prüfen. Der Beschwerdeführer war seit 1983 (mit Unterbrüchen) teilzeitlich und ab 2006 bis zu seinem Unfall im Januar 2009 vollzeitlich als Taxichauffeur bei der B.___ AG, St. Gallen, tätig (IV-act. 1, 14). Nachdem er bereits von März 2013 bis März 2014 wieder teilzeitlich beim gleichen Arbeitgeber als Taxichauffeur tätig gewesen war (vgl. Suva-act. 257, 299, 305) nahm er diese Tätigkeit dort spätestens im September 2015 wieder ununterbrochen auf (IV-act. 206). Da dem Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Taxichauffeur trotz seiner Gesundheitsbeeinträchtigung weiterhin zumutbar ist, ist zur Festlegung sowohl des Invaliden- als auch des Valideneinkommens auf dieselben Werte abzustellen. Bei dieser Betrachtung fällt ein Tabellenlohnabzug ausser Betracht. Es resultiert ein rentenbegründender Invaliditätsgrad von 25%. Dieser Prozentvergleich bildet die veränderte Erwerbssituation des Beschwerdeführers besser ab, als der von der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort (eventualiter) vorgenommene Einkommensvergleich. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu der von der Beschwerdegegnerin beantragten Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids im Rahmen einer reformatio in peius (act. G7).

6.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde dahingehend gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. August 2017 aufzuheben und dem Beschwerdeführer ab 1. Mai 2015 eine Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 25% zuzusprechen ist. Zur Festsetzung und Ausrichtung der Leistung ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

6.3 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber der Beschwerdegegnerin (Art. 61 lit. g ATSG). Vorliegend ist aufgrund der bereits im Parallelverfahren IV 2017/305 eingereichten, in weiten Teilen übereinstimmenden Beschwerdeschrift und des nur einfachen Schriftenwechsels im Vergleich zu durchschnittlichen Verfahren von einem geringeren Aufwand auszugehen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Parteientschädigung auf pauschal Fr. 2'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Die Festsetzung einer Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege erübrigt sich damit.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 29. August 2017 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer ab 1. Mai 2015 eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 25% auszurichten. Zur Festsetzung und Ausrichtung der Leistung wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

Gesamter Gesetzestext