Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_534/2012
Präsident Martin Rutishauser, Versicherungsrichter Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Tobias Bolt
Entscheid vom 22. Mai 2012
in Sachen
A.___,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Simon Krauter, S-E-K Advokaten, Zürcherstrasse 310, 8500 Frauenfeld,
gegen
Generali Allgemeine Versicherungen AG, 23, avenue Perdtemps, 1260 Nyon 1,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Versicherungsleistungen
Sachverhalt:
A.
A.a A.___ war bei B., als Sekretärin angestellt und dadurch bei der Generali Allgemeine Versicherungen AG gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 6. Juli 2006 in einem Hotel auf der Treppe stürzte und sich dabei an der linken Schulter verletzte (UV-act. 1). Die Erstbehandlung erfolgte am Unfalltag in der Klinik C.; in einer Röntgenaufnahme zeigte sich unter anderem eine Fraktur mit Absplitterung zweier Knochenfragmente (UV-act. 25).
A.b Die weitere Behandlung erfolgte durch Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparats, der in einem Bericht vom 24. Juli 2006 eine dislozierte Trümmerfraktur des Tuberculum maius links diagnostizierte, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab 7. Juli 2006 attestierte (UV-act. 5), die Versicherte am Folgetag operierte (UV-act. 6/1) und am 7. August 2006 über eine problemlose Operation und einen unauffälligen Verlauf berichtete (UV-act. 12/1).
A.c Am 28. September 2006 liess die Swica (Krankentaggeldversicherung) der Unfallversicherung ihre Akten zugehen (UV-act. 20/1). Bei diesen befanden sich unter anderem ein Arztbericht von Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, vom 22. März 2005, in welchem im Wesentlichen eine Erschöpfungsdepression, ein leichtes chronisches Panvertebralsyndrom und ein Status nach Rotatorenmanschettenruptur links im September 2003 und operativer Rekonstruktion im Februar 2004 diagnostiziert worden waren (UV-act. 20/10 f.), sowie eine Stellungnahme des Vertrauensarztes der Krankentaggeldversicherung vom 20. Mai 2005, wonach eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischen Gründen ausgewiesen sei (UV-act. 20/9). Gemäss den ebenfalls beiliegenden Taggeldabrechnungen hatte die Krankentaggeldversicherung im Zeitraum vom 1. Juni bis 30. September 2006 Taggeldleistungen erbracht (UV-act. 20/14 ff.).
A.d Am 7. November 2006 berichtete Dr. D.___ über die zwischenzeitlich erfolgte Metallentfernung. Der postoperative Verlauf sei gut, ab 13. November 2006 sei die Arbeitsfähigkeit nicht mehr beeinträchtigt, es sei aber intensive Physiotherapie notwendig (UV-act. 26). Mit Bericht vom 15. Februar 2007 teilte Dr. D.___ unter anderem mit, es sei mit einer bleibenden Bewegungseinschränkung zu rechnen (UV-act. 33). Am 6. Juni 2007 teilte Dr. D.___ mit, der zwischenzeitliche Verlauf sei etwas zäh gewesen, die Versicherte hätte immer wieder Beschwerden gehabt. Anlässlich einer Computertomographie der Schulter sei ein ossäres Fragment im Subacromialraum zur Darstellung gelangt, weshalb am 25. Mai 2007 eine Revision der Schulter durchgeführt worden sei. Bei der Arthroskopie habe sich ein Längsriss der Supraspinatussehne gezeigt, weshalb eine offene Acromioplastik durchgeführt worden sei, anlässlich welcher das Knochenfragment entfernt und die Supraspinatussehne genäht worden seien. Es sei mit einer Arbeitsunfähigkeit von etwa drei Monaten zu rechnen (UV-act. 37). Am 19. Dezember 2007 berichtete Dr. D.___ über einen etwas zögerlichen Verlauf wegen einer Wundheilungsstörung. Die Kraft sei noch massiv eingeschränkt, der Arm könne aktiv nicht bis 90 Grad flektiert werden. Bis auf weiteres bestehe nach wie vor eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (UV-act. 50). Am 24. April 2008 berichtete Dr. D.___ über eine zwischenzeitliche Verbesserung des Zustands. Er habe der Versicherten die arthroskopische Acromioplastik empfohlen (UV-act. 58). Auf entsprechende Anfrage der Unfallversicherung hin (UV-act. 62) teilte Dr. D.___ am 7. August 2008 mit, die Versicherte hätte sich noch nicht zur Operation durchringen können und wolle vorerst weiter konservativ behandeln (UV-act. 64).
A.e Mit Schreiben vom 20. August 2008 forderte die Unfallversicherung die Versicherte unter Hinweis auf ihre gesetzliche Schadenminderungspflicht auf, sich der arthroskopischen Acromioplastik zu unterziehen (UV-act. 65). Am 15. September 2008 teilte Dr. D.___ mit, bezüglich der Läsion der Supraspinatussehne wäre an sich ein Latissimustransfer angebracht, den er allerdings aufgrund der Adipositas und des Diabetes der Versicherten nicht durchführen wolle; mit einer arthroskopischen Acromioplastik könnten dagegen weder Kraft noch Beweglichkeit verbessert, sondern einzig eine eventuelle Reduktion der Beschwerden erreicht werden. Er empfehle deshalb vorerst die Weiterführung der konservativen Therapie (UV-act. 69).
A.f Am 30. September 2008 fand eine Besprechung zwischen zwei Sachbearbeitern der Unfallversicherung und der Versicherten statt. Anlässlich dieser teilte die Versicherte unter anderem mit, sie sei in ihrer angestammten Tätigkeit als Sekretärin dahingehend eingeschränkt, dass sie keine schweren Gegenstände wie Ordner, Verpackungspapier oder Kopierpapier mehr heben und tragen könne, keine Überkopfarbeiten mehr verrichten könne und keine schweren Gegenstände mehr aus dem Archiv holen könne (UV-act. 75/3). Anlässlich einer Besprechung vom 3. Oktober 2008 zwischen einem Sachbearbeiter der Unfallversicherung und dem früheren Arbeitgeber der Versicherten teilte letzterer mit, im Jahr 2007 sei der Monatslohn von Fr. 4’520.-- auf Fr. 4’560.-- angehoben worden. Für die Jahre 2008/2009 wäre die volle Teuerung ausgeglichen worden. Zudem hätte die Versicherte eine individuelle Lohnerhöhung von Fr. 20.-- bis Fr. 30.-- pro Monat zugesprochen bekommen. Es werde ein 13. Monatslohn ausgerichtet (UV-act. 72). Am 7. Oktober 2008 unterbreitete die Unfallversicherung der Versicherten den Vorschlag, eine Integritätsentschädigung von 20 % sowie Taggelder entsprechend einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bis zur ordentlichen Alterspensionierung auszurichten (UV-act. 73). Am 22. Oktober 2008 teilte die Versicherte mit, dass sie mit diesem Vorschlag nicht einverstanden sei (UV-act. 83). Am 28. Oktober 2008 teilte Dr. D.___ mit, mittels regelmässiger Physiotherapie könne die vorhandene Erwerbsfähigkeit von 50 % beibehalten werden. Medizinisch sei ein Endzustand bei allerdings etwas unsicherer Entwicklung erreicht (UV-act. 87).
A.g Mit Verfügung vom 11. November 2008 stellte die Unfallversicherung die Heilkostenleistungen per 30. November 2008 ein und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung von Fr. 21’360.-- zu (UV-act. 88).
B.
B.a Gegen die Einstellung der Heilkostenleistungen erhob die Krankenversicherung am 3. Dezember 2008 Einsprache (UV-act. 96). Die Versicherte liess am 11. Dezember 2008 und ergänzend am 15. Januar 2009 ebenfalls Einsprache gegen die Einstellung der Heilkostenleistungen erheben und die Zusprache einer Invalidenrente beantragen (UV-act. 98 und 100).
B.b Im Auftrag der Unfallversicherung (UV-act. 104) erstattete die Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) AG am 22. Juni 2010 ein fachärztliches Gutachten einschliesslich einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL). Die angestammte Tätigkeit als Sekretärin sei aus medizinischer Sicht zumutbar bzw. als ideal zu qualifizieren, die Versicherte benötige aber zusätzliche Pausen von rund einer Stunde pro Tag und könne gewisse Arbeiten (insbesondere Archivierung) nicht mehr durchführen, weshalb gesamthaft eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit zu attestieren sei. Davon sei ein Anteil von zwei Dritteln auf den Unfall zurückzuführen (UV-act. 118). Auf entsprechende Nachfrage der Unfallversicherung hin (UV-act. 121) präzisierten die Gutachter der AEH AG, dass die prozentuale Einschränkung gesamthaft auf 20 % zu beziffern sei (UV-act. 125).
B.c Mit Entscheid vom 26. Mai 2011 wies die Unfallversicherung die Einsprachen ab. Der Endzustand sei erreicht. Angesichts eines Valideneinkommens von Fr. 60’790.60 und eines Invalideneinkommens von Fr. 60’460.85 resultiere ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von 0,55 % (UV-act. 126).
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die am 23. Juni 2011 erhobene Beschwerde, mit der die Zusprache einer Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 14 % – eventualiter 12 % – mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 beantragt und im Wesentlichen die Höhe des ermittelten Invalideneinkommens beanstandet wird (act. G 1).
C.b Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. August 2011 führte sie zur Begründung im Wesentlichen aus, das Invalideneinkommen sei korrekt ermittelt worden (act. G 3).
C.c Mit Replik vom 19. September 2011 (act. G 7) und Duplik vom 10. Oktober 2011 (act. G 9) liessen die Parteien an ihren Begehren festhalten.
Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien ist – mit Blick auf das nachvollziehbare und überzeugende Gutachten der AEH AG vom 22. Juni 2010 zu Recht – anerkannt, dass der Beschwerdeführerin die Ausübung ihrer angestammten Tätigkeit als Sekretärin medizinisch-theoretisch zumutbar ist, dass ihre Arbeitsfähigkeit dabei gesamthaft zu 20 % beeinträchtigt ist und dass ein Anteil von zwei Dritteln davon auf den hier zur Diskussion stehenden Unfall zurückzuführen ist. Umstritten ist dagegen die erwerbliche Gewichtung dieser unfallkausalen, gesundheitlichen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit.
2.
Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass gemäss Art. 28 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) für die Bestimmung des Invaliditätsgrads die Erwerbseinkommen massgebend sind, die eine versicherte Person im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte, wenn diese nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt oder sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt. Allerdings verkennt die Beschwerdegegnerin dabei, dass beide Vergleichseinkommen gemäss der Regel von Art. 28 Abs. 4 UVV festzulegen sind, und nicht etwa bloss das Invalideneinkommen. Denn Sinn und Zweck der genannten Verordnungsbestimmung ist es offensichtlich in erster Linie, zu vermeiden, dass bei Versicherten im vorgerückten Alter, die aus verschiedenen Gründen (etwa schlechtere Umschulungs-, Wiedereingliederungs-, Anpassungs- und Angewöhnungsfähigkeit) erfahrungsgemäss aufgrund eines Gesundheitsschadens wesentlich erheblicher in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind als jüngere Versicherte (BGE 122 V 418 E. 3a S. 421 f. mit Hinweisen), und die meist vor Eintritt des Gesundheitsschadens ein höheres Einkommen als Versicherte jüngeren Alters erzielt haben, aufgrund dieser zusätzlichen Beeinträchtigungen sowie eines solchen, überdurchschnittlich hohen Valideneinkommens ein „zu hoher“ Invaliditätsgrad resultiert. Es handelt sich bei Art. 28 Abs. 4 UVV vor diesem Hintergrund um nichts anderes als um eine Ausführungsbestimmung zu Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), wonach bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades bzw. der Differenz zwischen den beiden Vergleichseinkommen nur invaliditätsbedingte Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen. Dieser Zweck wird vereitelt, wenn für die Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen von unterschiedlichen Ausgangssituationen ausgegangen wird. Wenn gar nur für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Durchschnittslohn einer Person mittleren Alters abgestellt wird, als Valideneinkommen dagegen das zuletzt tatsächlich erzielte Einkommen herangezogen wird, wird in der Regel der in Art. 28 Abs. 4 UVV thematisierte, unerwünschte Effekt – der „zu hohe“ Invaliditätsgrad aufgrund eines altersbedingten überdurchschnittlich hohen Einkommens – verstärkt, und nicht verhindert. Vorliegend ist dies allerdings deshalb nicht ohne Weiteres ersichtlich, weil die Beschwerdeführerin zuletzt ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt hat (vgl. nachfolgende E. 3).
3.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf Tabellenlöhne abgestellt hat, nachdem die Beschwerdeführerin ihre vorherige Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt. Auch die Wahl der Tabelle TA7 der Ergebnisse der vom Bundesamt für Statistik (BFS) regelmässig durchgeführten Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ist nicht zu beanstanden, stünde der Beschwerdeführerin doch grundsätzlich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im öffentlichen Sektor offen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_87/2007 vom 25. Juli 2007, E. 3.4). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin davon ausging, die Beschwerdeführerin könne Tätigkeiten verrichten, für welche Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt werden (Anforderungsniveau 3), denn die Beschwerdeführerin hat einerseits eine Ausbildung zur Stenodaktylographin – und damit zu einem der Sekretärin verwandten Beruf – abgeschlossen und andererseits gesamthaft mindestens 25 Jahre als Büroangestellte gearbeitet (vgl. act. G 7.1). Selbst wenn die zwölfjährige Tätigkeit als Datatypistin (1981–1993) nicht berücksichtigt würde, liesse sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin über langjährige Berufs- und Fachkenntnisse verfügt. Für den Ausgangswert des Invalideneinkommens ist unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden im Jahr 2008 (vgl. BFS, Betriebsübliche Wochenarbeitszeit der vollzeitig erwerbstätigen Arbeitnehmenden) von einem Jahreseinkommen von Fr. 67’567.-- (= Fr. 5’414.-- ÷ 40 × 41,6 × 12) auszugehen. Das anhand des zuletzt erzielten Verdienstes ermittelte Valideneinkommen von Fr. 60’791.-- (vgl. die korrekte Berechnung im angefochtenen Einspracheentscheid) liegt im Vergleich dazu 10,03 % tiefer. Die Vergleichseinkommen sind deshalb zu parallelisieren, allerdings nur in dem Umfang, in welchem die prozentuale Abweichung den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung festgesetzten Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % überschreitet (BGE 135 V 297). Das Valideneinkommen ist mithin auf 95 % des oben ermittelten Ausgangswertes des Invalideneinkommens zu parallelisieren.
4.
Der Ausgangswert des Invalideneinkommens ist um einen angemessenen Tabellenlohnabzug zu korrigieren (BGE 126 V 75). In Betracht fallen dabei einerseits das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin (vgl. Philipp Geertsen, der Tabellenlohnabzug, in: Ueli Kieser/Miriam Lendfers [Hrsg.], Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht, 2012, S. 143 ff.) und andererseits die Tatsache, dass sie nicht mehr voll arbeitsfähig ist, denn wie kürzlich mit überzeugenden Argumenten aufgezeigt wurde, rechtfertigt sich die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des so genannten „Teilzeitabzugs“ ebensowenig wie die unterschiedliche Behandlung von Personen, denen volle Leistung in einem Teilpensum zumutbar ist, und solchen, denen teilweise Leistung in einem Vollpensum zumutbar ist (Geertsen, a.a.O., S. 146 ff.). Da allerdings die Beschwerdeführerin immerhin als zu 80 % arbeitsfähig in ihrer angestammten Tätigkeit zu qualifizieren ist, rechtfertigt sich gesamthaft kein Abzug von mehr als 10 %. Der Ausgangswert des Invalideneinkommens ist entsprechend auf Fr. 60’810.-- (= Fr. 67’567.-- × 90 %) zu korrigieren.
5.
Der Arbeitsfähigkeitsgrad beträgt gemäss Gutachten der AEH AG 80 %. Die Einschränkung von 20 % setzt sich zusammen aus dem zusätzlichen Pausenbedarf von einer Stunde pro Tag (= 12,5 %) und aus der Unfähigkeit, Archivierungsarbeiten auszuführen (= 7,5 %; vgl. UV-act. 125). Da in einer adaptierten Tätigkeit nicht notwendigerweise Archivierungsarbeiten auszuführen sind – im Gutachten wurde diesbezüglich ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe beim letzten Arbeitgeber über eine Leiter ins Dachgeschoss steigen, sich mit einer Hand festhalten und mit der anderen Hand den Ordner halten müssen (UV-act. 118) –, kann diese Einschränkung bei der Berechnung des Invalideneinkommens lediglich als behinderungsbedingte Erschwernis bei der Festlegung des Abzugs vom Tabellenlohn berücksichtigt werden, nicht aber bei der Festlegung des quantitativen Arbeitsfähigkeitsgrades in einer leidensadaptierten Tätigkeit. Da von der gutachterlich attestierten Arbeitsfähigkeitsbeeinträchtigung lediglich ein Anteil von zwei Dritteln als unfallkausal zu qualifizieren ist, ist mithin von einer hier massgebenden unfallkausalen Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit von 8,33 % (= 12,5 % ÷ 3 × 2) auszugehen. Das zumutbare Invalideneinkommen ist damit auf Fr. 55’738.-- (= Fr. 60’810.-- × 91,66 %) festzulegen. Das Valideneinkommen beträgt Fr. 64’189.-- (= Fr. 67’567.-- × 95 %). Der Invaliditätsgrad ist somit auf 13 % (= [Fr. 64’189.-- – Fr. 55’738.--] ÷ Fr. 64’189.--) festzulegen. Da der Zeitpunkt der Prüfung der Rentenfrage (30. November 2008) nicht zu beanstanden ist, hat die Beschwerdeführerin mit Wirkung per 1. Dezember 2008 Anspruch auf eine Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 13 %. Der angefochtene Einspracheentscheid ist insofern aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des konkreten Rentenbetrags an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6.
Demnach wird die Beschwerde gutgeheissen. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mit einer Pauschale von Fr. 3’000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Art. 61 lit. g ATSG). Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
entschieden:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 26. Mai 2011 aufgehoben und der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 eine Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 13 % zugesprochen. Zur Festsetzung des Rentenbetrags wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 3’000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.