Vizepräsident Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner und Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiberin Vera Holenstein Werz
Entscheid vom 8. März 2011
in Sachen
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen,
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft, Hohlstrasse 552, Postfach, 8048 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Invalidenrente
Sachverhalt:
A.
A.a A.___ war als Projektleiter bei der B.___ tätig und dadurch bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch gegen Unfälle versichert (UV-act. 5). Bei einem Motorradunfall am 26. August 2003 hatte sich der Versicherte linksseitig multiple Verletzungen der Hand, aller Finger sowie des Vorderarms zugezogen (UV-act. 2, 73 S. 12). Beim Abschluss der Behandlung Anfang 2007 blieben Einschränkungen der Funktionalität, Kraft und Sensibilität der linken Hand und Finger sowie deutliche Arthrosen zurück (UV-act. 73 S. 12 f.). Bei der beruflichen Tätigkeit des Versicherten wirkte sich aus, dass das Schreiben nicht mehr im Zehnfingersystem möglich war und einen deutlich höheren Zeitaufwand verursachte. Weiter musste er bei der Auslieferung von Servern und deren Montage jeweils durch einen zweiten Angestellten unterstützt werden. Die Arbeitsleistung des Versicherten schätzte der begutachtende Dr. med. C., Facharzt FMH für Handchirurgie sowie Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparats, Zürich, zusammen mit D., Geschäftsführer der B.___, auf 90% bei voller Präsenzzeit (UV-act. 73 S. 15). Mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 28. September 2007 hielt die Allianz einen Invaliditätsgrad von 10% fest und sprach dem Versicherten eine Invalidenrente (monatlich CHF 646.-- zuzüglich Teuerungszulage von CHF 21.--) ab 1. August 2007 und eine Integritätsentschädigung für den Integritätsschaden von 17,5% zu (UV-act. 86).
A.b Im Sommer 2009 überprüfte die Allianz die Rente des Versicherten. Dazu holte sie einerseits einen Auszug aus seinem individuellen Konto und andererseits Auskünfte bei der Arbeitgeberin ein (UV-act. 87 ff.). Auf die Frage, wie viel die versicherte Person heute ohne Gesundheitsschaden in der ursprünglichen Tätigkeit verdienen würde, machte D., Geschäftsführer der B., im Fragebogen der Allianz (UV-act. 90) am 6. Juli 2009 keine Angabe, weshalb die zuständige Sachbearbeiterin telefonisch mit ihm Rücksprache nahm. In der entsprechenden Aktennotiz vom 13. Juli 2009 (UV-act. 91) hielt sie fest: "Gemäss Auskunft von Herrn D.___ habe sich der Lohn des Versicherten unabhängig von dem Gesundheitsschaden entwickelt. Der Versicherte sei nach wie vor als Systemtechniker bei der B.___ tätig. Ohne Gesundheitsschaden würde er nicht mehr verdienen, er würde genau den gleichen Lohn erhalten, den er heute auch mit dem Gesundheitsschaden erhält. Der Lohn des Versicherten sei auch nach der Rentenfestsetzung nie reduziert worden. Er könne seine Tätigkeit in der Firma nach wie vor ausüben." - Mit Schreiben vom 14. Juli 2009 gewährte die Allianz dem Versicherten das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Verfügung mit der die Invalidenrente per 1. August 2009 aufgehoben werde, da ihre Abklärungen ergeben hätten, dass er trotz der Unfallfolgen keine Lohneinbusse hinzunehmen habe. Der Versicherte beauftragte Fürsprecher Luigi R. Rossi, St. Gallen, mit der Wahrung seiner Interessen und liess mit Eingabe vom 7. August 2009 geltend machen, ohne Gesundheitsschaden würde er erheblich mehr verdienen, weshalb die Streichung seiner Invalidenrente nicht gerechtfertigt sei (UV-act. 93, 95). Am 17. August 2009 verfügte die Allianz die Einstellung der Rentenleistung per 1. August 2009 (UV-act. 96).
B.
B.a Mit E-Mail vom 28. August 2009 an die Allianz machte der Geschäftsführer der B., D., geltend, seine telefonischen Angaben vom 9. Juli 2009 seien ungerechtfertigt gegen A.___ ausgelegt worden. Dessen Lohn sei nicht gekürzt worden, weil er ausserordentliche Einsätze wie Pikettdienst, Arbeiten am Abend und an Wochenenden leiste, die nicht entschädigt würden. Diese Einsätze würden bei weitem mehr als 10% Mehraufwand der vertraglich festgehaltenen 40 Stunden pro Woche ausmachen (UV-act. 97).
B.b Am 7. September 2009 liess der Versicherte Einsprache erheben und die weitere Ausrichtung der Rente beantrage, weil sich der Invaliditätsgrad nicht geändert habe (UV-act. 99). Mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2009 wies die Allianz die Einsprache ab (UV-act. 101). Zur Begründung verneinte sie eine wesentliche Veränderung der Vergleichseinkommen und damit die Voraussetzungen für eine Rentenrevision gemäss Art. 17 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), zog aber die ursprüngliche Rentenzusprechung vom 28. September 2007 in Wiedererwägung. In Verletzung ihrer Abklärungspflicht habe sie anfänglich keinen Einkommensvergleich vorgenommen und fälschlicherweise die medizinisch-theoretische Einschränkung dem Invaliditätsgrad gleichgesetzt. Der aktuelle Einkommensvergleich ergebe keine unfallbedingte Lohneinbusse, weshalb die verfügte Einstellung der Invalidenrente auf den 1. August 2009 im Ergebnis richtig sei.
C.
C.a Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 7. Januar 2010 mit den Anträgen auf Aufhebung des Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2009 sowie der Verfügung vom 17. August 2009 und auf Leistung der Invalidenrente im Betrag von monatlich CHF 667.--, zugesprochen mit Verfügung vom 28. September 2007; unter Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird angeführt, die Angaben der Arbeitgeberin durch D.___ seien massiv einseitig zu Lasten des Beschwerdeführers interpretiert worden. Die Einschränkungen durch die Unfallfolgen seien gleich geblieben, und der Beschwerdeführer kompensiere diese durch vermehrten Einsatz. Werde dieser richtig bewertet, resultiere weiterhin eine Erwerbseinbusse.
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie hält fest, die Aussage des Beschwerdeführers, er leiste weit mehr als die vertraglich festgehaltenen 40 Stunden pro Woche, würden dem Fragebogen widersprechen, den die Arbeitgeberin am 6. Juli 2009 ausgefüllt habe. Es sei von diesen Angaben auszugehen und es resultiere keine Erwerbseinbusse. Da die Voraussetzungen gegeben seien, sei die Verfügung vom 28. September 2007 zu Recht wiedererwogen worden.
C.c Der Replik vom 15. Februar 2010 lässt der Beschwerdeführer neben den Lohnausweisen der Jahre 2006 bis 2009 und Dokumenten zu seinem Arbeitsverhältnis auch eine Zusammenstellung beilegen, in der 289 nicht vergütete Arbeitsstunden aufgelistet werden (act. G 9.1/13). Diese würden seine Angaben zur Kompensation seiner Leistungseinbussen stützen und aufzeigen, dass er ohne Unfallfolgen einen Mehrverdienst von CHF 14'000.-- bis CHF 20'000.-- hätte erzielen können. Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenzusprechung seien im Übrigen gar nicht gegeben, es fehle an der zweifellosen Unrichtigkeit.
C.d Die Beschwerdegegnerin hält in der Duplik vom 2. März 2010 fest, dass aus der Aufstellung nicht vergüteter Arbeitszeiten weder ein Verfasser hervorgehe, noch sei diese von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden. Dass die Aufzeichnungen ab der ersten Kalenderwoche 2009 gemacht worden seien, lasse auf ihren Zweck schliessen, im Lauf des Jahres eine Kompensation durch Freizeit oder eine Entschädigung geltend zu machen. Diese Stunden könnten nicht als durch eine unfallbedingte Minderleistung kompensiert gelten. Nicht ausgewiesen sei auch, dass der Beschwerdeführer ohne Unfallfolgen ein um bis zu CHF 20'000.-- höheres Einkommen erzielen würde. Im angefochtenen Einspracheentscheid sei explizit festgehalten, dass vorliegend eine Rentenrevision nach Art. 17 ATSG nicht zulässig sei. Es sei aber durchaus erlaubt, einen Rentenanspruch mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung zu verneinen, auch wenn die Überprüfung des Rentenanspruchs ursprünglich unter dem Titel der Rentenrevision eingeleitet worden sei.
C.e Auf die weiteren Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften sowie den Inhalt der übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1.
1.1 Zunächst ist zu prüfen, ob im Sommer 2009 die Voraussetzungen für eine Revision der Rente des Beschwerdeführers gegeben waren.
1.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt nach der Rechtsprechung jede erhebliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.). Praxisgemäss ist in der Unfallversicherung eine absolute Veränderung des Invaliditätsgrads von 5% als erheblich zu bezeichnen (vgl. BGE 133 V 545 E. 6.2 S. 547 mit Hinweis; U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N 27 zu Art. 17 ATSG). Ob eine revisionsbegründende Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der letzten (der versicherten Person eröffneten) rechtskräftigen Verfügung bestand, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 108 E. 5 S. 110 ff.), mit dem Sachverhalt zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369) bzw. des Einspracheentscheids (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 817/05 vom 5. Februar 2007 E. 3.2.1 und 5). Beim Beschwerdeführer sind somit die Verhältnisse im Sommer 2007 denjenigen Ende 2009 gegenüberzustellen.
1.3
1.3.1 Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers oder seiner (medizinisch-theoretischen) Arbeitsfähigkeit bestehen nicht und wurden von keiner Partei geltend gemacht.
1.3.2 Im angefochtenen Einspracheentscheid geht die Beschwerdegegnerin davon aus (E. 4.c S. 5), dass das AHV-pflichtige Einkommen von CHF 92'900.--, welches der Beschwerdeführer im Jahr vor dem Unfall gemäss Auszug aus seinem individuellen Konto erzielte, gegenüber den Einkommen 2007 von CHF 97'045.-- und 2008 von CHF 102'603.-- (UV-act. 88) unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung in etwa gleich geblieben sei. Daher liege keine massgebende Veränderung der Vergleichseinkommen vor und die Voraussetzung für eine Rentenrevision sei insgesamt nicht erfüllt. - Es trifft zu, dass die Entwicklung der Einkommen, die der Beschwerdeführer in den genannten Jahren erzielt hat, in etwa der Nominallohnentwicklung entspricht (für Männer in den massgebenden Branchen des dritten Wirtschaftssektors [Kredit- und Versicherungsgewerbe, Immobilienwesen, Vermietung, Informatik, F + E, Erbringung von Dienstleistungen für Unternehmen], vgl. Lohnentwicklung 2009, Tabellen T1.39 bzw. T1.1.05, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik 2010). Das wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die Vergleichseinkommen und damit der zweite Aspekt der tatsächlichen Verhältnisse, haben sich demnach ebenfalls nicht wesentlich verändert.
1.4 Bei fehlenden Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse fehlt es zusammenfassend an den Voraussetzungen für eine Rentenrevision, weshalb die Beschwerdegegnerin zu Recht im angefochtenen Einspracheentscheid nicht an dieser Begründung festgehalten hat.
2.
2.1 Streitig ist weiter, ob die Beschwerdegegnerin die ursprüngliche Rentenzusprechung durch Verfügung vom 28. September 2007 mit dem angefochtenen Einspracheentscheid wiedererwägen und damit die Aufhebung der Rente substituiert begründen durfte.
2.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Praxisgemäss liegt zweifellose Unrichtigkeit vor, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Die Unrichtigkeit kann sich sowohl auf die Rechtsanwendung als auch auf die Sachverhaltsfeststellung beziehen (BGE 127 V 10 E. 4b S. 13 f.). Die Wiedererwägung darf jedoch nicht zu einer voraussetzungslosen Überprüfung zugesprochener Leistungen führen. Es darf nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich sein (BGE 126 V 399 E. 2b/bb S. 401; BGE 125 V 383 E. 6a S. 391 f.; SVR 2006 UV Nr. 17 [U 378/05] E. 5.2; SVR 2005 AlV Nr. 8 [C 214/03] E. 3.1.1; vgl. auch Th. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 470 N 16; Kieser, a.a.O., N 31 zu Art. 53 ATSG). Nach der Rechtsprechung muss dazu mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein, dass eine korrekte Beurteilung hinsichtlich des Leistungsanspruchs zu einem andern Ergebnis geführt hätte (vgl. SVR 2006 UV Nr. 17 [U 378/05] E. 5.3 am Ende; Kieser, a.a.O., N 33 zu Art. 53 ATSG). Die Wiedererwägung kann zudem nur vorgenommen werden, wenn die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Ist ein Betrag von mehreren Hundert Franken zu korrigieren, verneint die Rechtsprechung die erhebliche Bedeutung; geht es um regelmässig wiederkehrende Leistungen, wird die Erheblichkeit jedoch schon bei einer geringfügigen Korrektur bejaht (vgl. BGE 119 V 475 E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_655/2007 vom 4. Januar 2008 E. 2 und Kieser, a.a.O., N 34 zu Art. 53 ATSG).
2.3
2.3.1 Die Beschwerdegegnerin sieht die zweifellose Unrichtigkeit der Rentenzusprechung vom 28. September 2007 im fehlenden Einkommensvergleich. Bevor sie am 28. September 2007 die Rente verfügte (UV-act. 86), ermittelte sie bei der Arbeitgeberin die mutmassliche Lohnentwicklung für die Jahre 2004 bis 2007 und liess sich den Verdienst des Beschwerdeführers ein Jahr vor dem Unfall bzw. vom 1. September 2002 bis 31. August 2003 mitteilen (UV-act. 78 bis 80). Zum Invaliditätsgrad hielt die Unfallversicherung in der Verfügung vom 28. September 2007 fest, gestützt auf das Gutachten von Dr. C.___ könne der Versicherte seine angestammte Tätigkeit als Netzwerktechniker zeitlich uneingeschränkt ausüben. Aufgrund der Unfallfolgen sei es ihm jedoch nicht mehr möglich, sämtliche Tätigkeiten uneingeschränkt auszuüben, die zu seinem Aufgabenbereich gehörten. Insgesamt bestehe ein Leistungsausfall von 10% als Netzwerktechniker, was einem Invaliditätsgrad von 10% entspreche.
2.3.2 Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend festhält (E. 7b S. 6), wird der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG durch Vergleich der erzielbaren Einkommen mit und ohne Unfallfolgen bzw. von Invalideneinkommen und Valideneinkommen festgestellt und ist nicht auf die medizinisch-theoretische Schätzung der durch die Unfallfolgen bedingten Leistungseinbusse abzustellen. Es ist Aufgabe der Unfallversicherung aufgrund ihrer Untersuchungspflicht gemäss Art. 43 ATSG, die Elemente des Einkommensvergleichs zu erheben.
2.3.3 Indem die Beschwerdegegnerin den vom begutachtenden Arzt ermittelten Leistungsausfall von 10% dem Invaliditätsgrad gleichsetzte, erhob sie diesen nicht auf dem gesetzeskonformen Weg des Einkommensvergleichs. Daran ändert die Tatsache, dass sie in der Verfügung vom 28. September 2007 auf die theoretische Gesetzesgrundlage von Art. 16 ATSG verwies, nichts. Vielmehr fehlte ihr das Vergleichselement Invalideneinkommen: Soweit aus den Akten, die dem Gericht zur Verfügung stehen, ersichtlich, wurde im Sommer 2007 weder das konkrete (Invaliden-)Einkommen des Beschwerdeführers abgeklärt, noch die Arbeitgeberin befragt, ob sie dem Beschwerdeführer einen reinen Leistungslohn auszahle oder auch soziale Lohnkomponenten ausgerichtet würden.
2.4
2.4.1 Ist die ursprüngliche Rentenzusprechung mangels Einkommensvergleich nicht rechtskonform erfolgt, kann sie nur dann aufgehoben bzw. die revisionsweise Aufhebung durch die substituierte Begründung der Wiedererwägung bestätigt werden, wenn sich auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts ergibt, dass der Beschwerdeführer als Folge des Unfalls keine Erwerbseinbusse erleidet und somit keinen Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_224/2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.4 mit Hinweisen).
2.4.2 Aufgrund ihrer Abklärungen im Sommer 2009 hielt die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid fest, Validen- und Invalideneinkommen seien gleich und es resultiere keine Erwerbseinbusse (E. 8). Den Angaben von Geschäftsführer D.___ im E-Mail vom 28. August 2009 (UV-act. 97) und des Versicherten in der Einsprache vom 7. September 2009 (UV-act. 99), er habe seine Leistungseinbussen durch zeitlichen Mehraufwand und unbezahlte Einsätze kompensiert, begegnete sie mit dem Einwand, diese würden den Ausführungen im Formular vom 6. Juli 2009 (UV-act. 90) widersprechen, wonach die Arbeitszeit im Betrieb und diejenige des Beschwerdeführers 40 Stunden pro Woche betragen würden.
2.4.3 Mit den Abklärungen, die die Beschwerdegegnerin zur Ermittlung der Erwerbseinbusse des Beschwerdeführers durchgeführt hat, ist sie ihrer Untersuchungspflicht nicht genügend nachgekommen. Zu den Einkommenszahlen fehlen weiterhin Angaben, ob dem Beschwerdeführer ein Leistungslohn ausbezahlt wird oder ob dieser eine Sozialkomponente, allenfalls in welcher Höhe, enthält. Die Angaben, die D.___ zur möglichen Lohnentwicklung des Beschwerdeführers ohne Unfall machte (UV-act. 91) und deren Inhalt umstritten ist, wurden nicht durch Abklärungen zur Verdienstsituation der übrigen Mitarbeitenden und zum allgemeinen Vorgehen des Betriebs bei der Lohnfestsetzung plausibilisiert. Es ist weiter weder überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass der Beschwerdeführer durchschnittlich 40 Stunden pro Woche arbeitet, noch dass er seine Leistungseinbussen durch zeitlichen Mehreinsatz kompensiert. Anhaltspunkte zu diesem Streitpunkt sind über die Art der Stundenaufzeichnungen im Betrieb bzw. von Arbeitszeiten, die von der Normalarbeitszeit abweichen (Noteinsätzen, Bereitschaftsdiensten usw.), zu erheben. Zusätzlich sind Informationen zu beschaffen über das Vorgehen bezüglich Kompensation von Arbeits- und Überzeit durch Freizeit oder allenfalls Entgelt, allgemein im Betrieb und speziell betreffend den Beschwerdeführer. Erst mit diesen Abklärungsergebnissen, zu deren Erhebung die Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, werden die Erwerbseinbusse und der entsprechende Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers korrekt zu ermitteln sein. Sie sind unabdingbar für eine rechtskonforme Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung.
3.
3.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2009 dahingehend gutzuheissen, dass die Angelegenheit zur Vornahme der nötigen Abklärungen und allfälliger neuer Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Als Obsiegen gilt auch die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks ergänzender Abklärungen (BGE 127 V 228 E. 2b/bb am Ende S. 234). Die Parteientschädigung ist angesichts der Komplexität der thematisch allerdings im Wesentlichen auf den Einkommensvergleich begrenzten Streitsache auf CHF 3'500.--, einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer, festzulegen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
entschieden:
1. Die Beschwerde wird dahingehend teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2009 aufgehoben und die Angelegenheit zur Durchführung weiterer Abklärungen und zu allfälliger neuer Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer mit pauschal CHF 3'500.-- zu entschädigen.