UV 2008/42

Präsident Martin Rutishauser, Versicherungsrichterin Christiane Gallati Schneider, und Versicherungsrichter Joachim Huber; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn

Entscheid vom 29. Juni 2009

in Sachen

P.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Rosenbergstrasse 51, Postfach 1121, 9001 St. Gallen,

gegen

Ersatzkasse UVG, Hohlstrasse 552, Postfach, 8048 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer, Stampfenbachstrasse 42, 8006 Zürich,

betreffend

Versicherungsleistungen

Sachverhalt:

A.       

A.a   Die 1976 geborene P.___ wurde am 10. Juni 2004 als Fussgängerin von einem Personenwagen angefahren. Eine erste Untersuchung am 11. Juni 2004 ergab Kontusionen an der Lendenwirbelsäule, am linken Knie, am linken oberen Sprunggelenk sowie an der rechten Schulter (act. G 11.1/20).

A.b   Am 7. Juni 2004 hatte P.___ mit A.___ eine Vereinbarung (act. G 11.1/4) unterzeichnet, wonach sie ab 15. Juni 2004 an der X.strasse 13 und 15 sowie an der Y.strasse 38 diverse Malerarbeiten ausführen werde. Der Stundenlohn betrage Fr. 25.-- und das Material werde von A. zur Verfügung gestellt. Vom 7. bis 9. Juni 2004 hatte P. bereits Vorbereitungsarbeiten ausgeführt (act. G 11.1/26 und 29). A.___ teilte der Suva am 25. Oktober 2004 mit (act. G 11.1/23), dass P.___ vor dem Unfall an zwei oder drei Tagen die Kreuzstöcke und Gauben abgeschliffen, grundiert und gebeizt habe. Sie selbst führte diesbezüglich am 3. Januar 2005 aus (act. G 11.1/16), sie habe bereits vor dem Unfall in ihrer und in einer anderen Mietwohnung an der B.strasse die Fenster gestrichen, um festzustellen, ob sie dies auch könne. Eigentümer der erwähnten Liegenschaften ist gemäss Aussage von A._ vom 27. Januar 2005 (act. G 11.1/2) sein Sohn. A.___ besorge für ihn die Vergabe der Erneuerungsarbeiten an verschiedene Personen und Firmen. P.___ sei mit den Mietzinsen gegenüber seinem Sohn im Rückstand gewesen, weshalb er ihr die Malerarbeiten in Auftrag gegeben habe. Der zeitliche Horizont hätte bei einer täglichen Arbeitszeit von ca. 8 Stunden rund drei Monate oder auch länger betragen.  

A.c   Mit Verfügung vom 11. Februar 2005 (act. G 11.1/32) hat die Suva einen Leistungsanspruch verneint. Dagegen liess P.___ am 10. März 2005 Einsprache erheben. Die Suva hat daraufhin das Einspracheverfahren sistiert und die Ersatzkasse UVG hat ihrerseits die Ausrichtung von Versicherungsleistungen geprüft.

A.d   In der Verfügung vom 17. September 2007 (act. G 11.1/60) lehnte die Ersatzkasse UVG eine Leistungspflicht für das Unfallereignis vom 10. Juni 2004 mit der Begründung ab, dass Vorbereitungen zur Arbeit noch nicht als Arbeitsantritt gelten würden und P.___ deshalb am Unfalltag nicht versichert gewesen sei. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die Ersatzkasse UVG mit Einspracheentscheid vom 6. März 2008 (act. G 1.1) ab. Es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass mit der Vereinbarung vom 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei und P.___ somit als Arbeitnehmerin im Sinn von Art. 1 a UVG hätte Arbeit leisten sollen. P.___ sei mit A.___ ein Auftragsverhältnis eingegangen.

B.       

B.a   Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Fürsprecher Daniel Küng, St. Gallen, im Namen von P.___ eingereichte Beschwerde vom 14. April 2008. In der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 2008 wird beantragt, der Einspracheentscheid vom 6. März 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin betreffend den Unfall vom 10. Juni 2004 leistungspflichtig sei, die Angelegenheit sei im Sinn der Erwägungen ins Abklärungsverfahren zurückzuweisen, damit nach Durchführung von Abklärungen neu über die konkreten Leistungsansprüche entschieden und diese (Taggelder, Rente, Integritätsentschädigung, Behandlungskosten, etc.) zugesprochen werden könnten, eventualiter sei die Angelegenheit zwecks Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs und zur anschliessenden Feststellung der grundsätzlichen Leistungspflicht und zur Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie erst im Einspracheentscheid geltend gemacht habe, bei der Beschwerdeführerin liege gar keine Arbeitnehmereigenschaft vor. Die Änderung der Begründung sei ihr nicht zur Kenntnis gebracht worden und somit sei ihr die Möglichkeit genommen worden, sich dazu zu äussern. Die Gehörsverletzung könne nicht dadurch geheilt werden, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren Stellung nehmen könne, da ihr dadurch eine Rechtsmittelinstanz verloren gehen würde. Sodann sei vorliegend von einem Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR auszugehen, da sämtliche Voraussetzungen hierfür erfüllt seien. Die Art der Tätigkeit spreche gegen die Annahme eines Auftrags. Gegen die Annahme eines Werkvertrags spreche, dass die Beschwerdeführerin weder pauschal offeriert, noch einen unverbindlichen Kostenvoranschlag unterbreitet habe oder der Preis offen gelassen worden sei. Vielmehr sei ein Stundenlohn vereinbart worden. Für die Annahme eines Arbeitsvertrags spreche auch, dass das Material gemäss Vereinbarung vom 7. Juni 2004 von A.___ zur Verfügung gestellt worden sei und er gegenüber der Beschwerdeführerin ein Weisungsrecht besessen habe. Die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien sei für die Beurteilung nicht relevant. Auch die Tatsache, dass noch kein Lohn ausbezahlt worden sei, spreche nicht gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags, wäre doch auch bei einem Auftrag oder Werkvertrag von Entgeltlichkeit auszugehen.

B.b   In der Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2008 lässt die Beschwerdegegnerin durch Fürsprecher René W. Schleifer, Zürich, Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Aussage von A.___, wonach er nicht genau wisse, wie lange die Beschwerdeführerin gearbeitet habe, spreche eindeutig gegen ein Subordinationsverhältnis. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Es spiele nur dort, wo es um die Sachverhaltsfeststellung vor Erlass des Entscheids gehe und nicht dort, wo es um die Rechtsanwendung und um die Subsumtion eines Sachverhalts unter eine Rechtsnorm gehe.

B.c   Mit Schreiben vom 28. November 2008 hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sinngemäss auf eine Replik verzichtet.

Erwägungen:

1.        

Streitig ist vorliegend, ob zwischen der Beschwerdeführerin und A.___ im Unfallzeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestand, die Beschwerdeführerin also als Arbeitnehmerin von A.___ zu qualifizieren ist und somit gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Leistungsanspruch besteht.

2.        

2.1    In formeller Hinsicht macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Den Einspracheentscheid begründe die Beschwerdegegnerin damit, dass bei der Beschwerdeführerin keine Arbeitnehmereigenschaft vorliege, wogegen sie in der Verfügung noch geltend gemacht habe, die Tätigkeit zwischen dem 7. und 9. Juni 2004 stelle keinen Arbeitsantritt im Sinn von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) dar. Diese Änderung der Begründung sei der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden und somit habe sie sich dazu nicht äussern können.

2.2    Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Zwar hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung von (ihr bekannten) Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen Begründung des Entscheides angehört zu werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht jedoch und ist zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 125 V 368 E. 4a).

2.3     Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin dem Einspracheentscheid eine Begründung zu Grunde legte, welche im bisherigen Verfahren nicht herangezogen und von den Parteien nicht direkt vorgebracht wurde. Allerdings spielt die Frage der Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eine derart zentrale Rolle, dass mit deren Erheblichkeit zu rechnen war. Sodann ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Begründung in der Verfügung und im Einspracheentscheid durchaus vorhanden, weshalb auch nicht von einer vollständig neuen Begründung auszugehen ist. Die Wichtigkeit der Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin war bereits im Zeitpunkt der Verfügung erkennbar, weshalb vorliegend nicht von einer Gehörsverletzung auszugehen ist, da sich die Beschwerdeführerin dazu hätte äussern können. Im Weiteren ist davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Argumente bei der Beschwerdegegnerin keine Gutheissung der Einsprache bewirkt hätten, weshalb unter dem Aspekt der Verfahrensökonomie, selbst bei Annahme einer Gehörsverletzung eine Rückweisung zur Gehörsgewährung nicht angebracht wäre.   

3.         

3.1    Obwohl grundsätzlich unbestritten geblieben, gilt es vorab die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen der Suva und der Ersatzkasse UVG darzulegen.

3.2    Art. 66 Abs. 1 UVG legt die Betriebe und Verwaltungen fest, bei welchen die Arbeitnehmer obligatorisch bei der Suva versichert sind. Für die übrigen Arbeitnehmer muss durch den Arbeitgeber bei einem Versicherer nach Art. 68 UVG eine Unfallversicherung abgeschlossen werden.  

3.3    Gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 1 UVG erbringt die Ersatzkasse UVG die gesetzlichen Versicherungsleistungen an verunfallte Arbeitnehmer, für deren Versicherung nicht die SUVA zuständig ist und die von ihrem Arbeitgeber nicht versichert worden sind (vgl. auch Art. 59 Abs. 3 UVG, nach welcher Bestimmung die Ersatzkasse UVG einem Arbeitnehmer, der dem Obligatorium untersteht und bei einem Unfall nicht versichert ist, die gesetzlichen Versicherungsleistungen gewährt). Sie sorgt als eine Art Auffangnetz für den lückenlosen Versicherungsschutz der nicht bei der SUVA versicherten Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber der Pflicht zur Versicherung bei einem registrierten Versicherungsträger nicht nachgekommen sind (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, Separatausgabe, S. 72; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. Bern 1989 S. 63).

3.4    Den Akten ist zu entnehmen, dass A.___ im Zeitpunkt des Unfalls bei der Ausgleichskasse als Nichterwerbstätiger gemeldet war. Bis ins Jahr 1990 führte er ein Gipser- und Malergeschäft als Einzelunternehmen. Eine Unterstellung von Gesetzes wegen unter das Unfallobligatorium bei der Suva im Sinn von Art. 66 Abs. 1 UVG aufgrund seiner früheren Stellung als Betriebsinhaber fällt somit ausser Betracht. Seine heutige Tätigkeit beschränkt sich auf die Vergabe von Erneuerungsarbeiten für die Liegenschaften seines Sohnes. Selbst wenn dieser Tätigkeit eine Arbeitgeberstellung zugestanden würde, erfüllte A.___ dadurch nicht die Voraussetzungen für die Unterstellung als Betrieb unter das Unfallobligatorium bei der Suva gemäss Art. 66 Abs. 1 und 2 UVG. Bei der Unterstellungsfrage ist bei gegliederten Betrieben nie an den Hilfs- bzw. Nebenbetrieb, sondern gemäss Art. 88 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) an den Hauptbetrieb (Abs. 1) oder die Betriebseinheit (Abs. 2) anzuknüpfen (BGE 113 V 337 E. 8a und b). Bei der Annahme eines Betriebs im Sinn des Gesetzes würde die Haupttätigkeit im vorliegend zu beurteilenden Fall in der Liegenschaftsverwaltung liegen. Da nicht die von P.___ konkret ausgeführte Tätigkeit, sondern die Haupttätigkeit des Betriebs, massgebend ist, würde selbst bei der Annahme eines Arbeitsverhältnisses keine Unterstellung unter das Unfallobligatorium bei der Suva begründet. Somit ist die Zuständigkeit der Ersatzkasse UVG für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zu bejahen. Zu prüfen bleibt, ob P.___ im Unfallzeitpunkt als Arbeitnehmerin von A.___ zu betrachten ist, dadurch bei der Ersatzkasse UVG angeschlossen war und entsprechend auch ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht.   

4.        

4.1    Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG, SR 830.1). In der Unfallversicherung sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1 UVG). Gemäss Art. 1 UVV gilt als Arbeitnehmer nach Artikel 1a Absatz 1 des Gesetzes, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinn der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt. In Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) werden der Beitragssatz und das Beitragsobjekt («massgebender Lohn») der Unselbständigerwerbenden umschrieben. Gleichzeitig erfolgt die Abgrenzung zum Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, 1996, Rz. 4.1).

4.2    Der Begriff des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin ist auch nach Inkrafttreten des ATSG ein sozialversicherungsrechtlich selbständiger Begriff und ist nicht identisch mit dem Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsrecht (Art. 319 OR ff.) oder im Arbeitsgesetz (Art. 1 ArG; vgl. auch Art. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetzt [ArGV 1]). Wohl ist jede Person, die einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, auch im Sinn des Sozialversicherungsrechts Arbeitnehmerin, der sozialversicherungsrechtliche Begriff geht jedoch weit über den zivilrechtlichen Begriff hinaus (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, 2003, S. 170 f.; vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009, Art. 10 Rz. 5).

4.3    Der Begriff der unselbständigen Stellung wird weder im ATSG noch im Einzelgesetz näher umschrieben. Es handelt sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, dessen Tatbestandsmerkmale durch Auslegung zu bestimmen sind. Weil der Art. 10 ATSG die bisherige Regelung des AHV-Rechts sinngemäss übernommen hat, ist auch die dazugehörige Rechtsprechung weiterhin beachtlich. Danach (BGE 123 V 162f. E. 1, 122 V 171 E. 3a) beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall eine Erwerbstätigkeit in selbständiger oder unselbständiger Stellung ausgeübt wird, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein Unternehmensrisiko trägt. Aufgrund der Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte, ist bei der Beurteilung im Einzelfall jedoch eine Würdigung der gesamten Umstände angezeigt (Thomas Locher, a.a.O., S. 170).

4.4    Ein konkreter Arbeitsvertrag ist den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen. In der Vereinbarung vom 7. Juni 2004 wurde lediglich festgehalten, dass P.___ ab 15. Juni 2004 diverse Malerarbeiten an der X.strasse 13 und 15 sowie an der C.strasse ausführe. Der Stundenlohn betrage Fr. 25.-- und das Material werde von A. zur Verfügung gestellt. Eine Zahlung für die bisher geleistete Arbeit ist bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids nicht erfolgt. Obwohl der vereinbarte Stundenlohn auf ein Arbeitsverhältnis hindeutet, gilt es zu berücksichtigen, dass A. der Beschwerdeführerin die Malerarbeiten offenbar angeboten hat, da sie mit den Mietzinszahlungen im Rückstand gewesen war. Es ist daher davon auszugehen, dass es nicht primär das Interesse der beiden Parteien war ein Arbeitsverhältnis einzugehen, sondern eine Lösung zu suchen, wie sie die Mietrückstände begleichen kann. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine gelernte Malerin ist. Es ist anzunehmen, dass A.___ die Beschwerdeführerin nicht mit den Malerarbeiten beauftragt hätte, wenn sie mit den Mietzinszahlungen nicht im Rückstand gewesen wäre. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist zusammenfassend nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis eingegangen werden wollte, welches auch eine Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung zur Folge hätte. Allerdings braucht die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die folgenden Erwägungen zeigen werden, dass selbst bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses, der Unfall nicht durch die Ersatzkasse UVG gedeckt wäre.

5.        

5.1    Würde von einem Arbeitsverhältnis zwischen A.___ und der Beschwerdeführerin ausgegangen, müsste mangels anderer vertraglicher Regelung auf die Vereinbarung vom 7. Juni 2004 abgestellt werden. Diese hält ausdrücklich einen Arbeitsbeginn am 15. Juni 2004 und somit nach dem Unfallereignis vom 10. Juni 2004 fest, weshalb zu diesem Zeitpunkt ohnehin noch keine Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung bestanden hätte.

5.2    Auch die von der Beschwerdeführerin vom 7. bis 9. Juni 2004 ausgeführten Arbeiten begründen keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen für den Unfall vom 10. Juni 2004. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hat es sich bei diesen Arbeiten um eine Art Probearbeit gehandelt, um festzustellen, ob sie die Malerarbeiten auch ausführen könne. Selbst wenn man hiefür über eine Analogie zu Art. 1a UVV, wonach Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, auch obligatorisch versichert sind, herstellen würde, wäre die Beschwerdeführerin zwar für die Arbeiten vom 7. bis 9. Juni 2004 dem unfallversicherungsrechtlichen Obligatorium unterstellt gewesen. Da sich allerdings der Unfall am 10. Juni 2004 ereignet hat und sich aus der Sonderbestimmung von Art. 1a UVV keine Nachdeckung ableiten lässt, war die Beschwerdeführerin daher ungeachtet der Vorbereitungsarbeiten vom 7. bis 9. Juni 2004 im Unfallzeitpunkt dennoch nicht bei der Beschwerdegegnerin versichert.

6.        

6.1    Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 6. März 2008 abzuweisen.

6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.