Sachverhalt:
Mit Entscheid der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen vom 11. Dezember 2013 (ST.2013.45-SK3) wurde X der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt (Ziff. 2 und 3 des Dispositivs). Die vorinstanzlich angeordnete Rückversetzung in die stationäre Massnahme wurde bestätigt (Ziff. 4). Der Massnahmenvollzug begann mit Rechtskraft des Berufungsurteils. Die Fünfjahresfrist nach Art. 59 Abs. 4 StGB lief am 10. Dezember 2018 ab. Am 7. Dezember 2018 entschied die Strafkammer des Kantonsgerichts, dass die stationäre Massnahme nicht verlängert wird. Seither befindet sich der Verurteilte in Sicherheitshaft (vgl. Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 7. Dezember 2018, ST.2018.27-SK3; Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 13. März 2019, ZR.2019.24-SG3ZRR-ASC). Mit Verfügung vom 5. März 2019 hob das Amt für Justizvollzug des Sicherheits- und Justizdepartements des Kantons St. Gallen die Rückversetzung in die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB auf und beantragte dem Kantonsgericht St. Gallen, X zu verwahren (act. SNE/1).
Aus den Erwägungen:
I.
Über die Rechtsfolgen nach Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme befindet das Gericht in einem selbständigen nachträglichen Entscheid im Sinne von Art. 363 ff. StPO (BSK StPO-Heer, Art. 363 N 1 vgl. auch BGE 141 IV 396 E. 3.1). Da die Strafkammer des Kantonsgerichts als Berufungsgericht die Sache des Verurteilten am 11. Dezember 2013 materiell behandelte und einen eigenen Entscheid fällte, ist sie nach Art. 363 Abs. 1 StPO i.V.m. 51 Abs. 1 EG StPO (sGS 962.1) für die nachträgliche richterliche Anordnung zuständig.
b) Bei jeder strafrechtlichen Sanktion, die in verfassungsmässig garantierte Grundrechte eingreift, bleibt zu fragen, ob sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (Art. 36 Abs. 2 sowie Abs. 3 BV). Dieser Grundsatz gilt im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung von Massnahmen als auch bei den Folgeentscheidungen. Er wird im Strafgesetzbuch konkretisiert. Art. 56 Abs. 2 StGB besagt, dass der mit einer Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein darf. Was das konkret bedeutet, hängt entscheidend von der Gewichtung der im Einzelfall einander widerstreitenden Interessen ab, d.h. insbesondere von der Grösse der Gefahr, der die Massnahme begegnen soll, und der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen, der mit ihr verbunden ist. Eine unverhältnismässige Massnahme darf nicht angeordnet oder weiter vollzogen werden.
Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Sicherheitsbelange der Allgemeinheit und der Freiheitsanspruch des Verwahrten als wechselseitiges Korrektiv gesehen und im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Bei langandauernder Unterbringung gewinnt der Freiheitsanspruch des Eingewiesenen zunehmend an Gewicht. Dem Verhältnismässigkeitsgebot kommt insofern ähnlich dem Schuldprinzip Begrenzungsfunktion zu.
Bei der erforderlichen Abwägung der sich widerstreitenden Interessen hat der Richter die vom Täter ausgehenden Gefahren zur Schwere des mit der Massnahme verbundenen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. Es kommt insbesondere darauf an, ob und welche Straftaten vom Massnahmeunterworfenen drohen, wie ausgeprägt das Mass der Gefährdung ist und welches Gewicht den bedrohten Rechtsgütern zukommt. Je schwerer die Delikte wiegen, die der Massnahmeunterworfene in Freiheit begehen könnte, desto geringer kann die Gefahr sein, die eine freiheitsentziehende Massnahme rechtfertigt, und umgekehrt (BGE 118 IV 108 E. 2a.; siehe auch BGE 127 IV 1 E. 2a).
Das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des Massnahmeunterworfenen und dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden erheblichen Rechtsgutsverletzungen verlangt nach einem vertretbaren Ausgleich. Je länger die Massnahme und damit der Freiheitsentzug für den Betroffenen dauert, desto strenger werden die Anforderungen an die Wahrung der Verhältnismässigkeit. Was im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB relevante schwere Straftaten sind, unterliegt deshalb mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs einer Bewertungsanpassung. Wohl kann sein, dass die künftig in Freiheit zu erwartenden Straftaten unverändert den Taten entsprechen, auf die die Verurteilung zurückgeht. Mit zunehmender Vollzugsdauer mögen diese Taten in ihrer Schwere aber nicht mehr ausreichen, um eine weitere Aufrechterhaltung der Massnahme respektive deren nachträgliche Anordnung zu rechtfertigen. Der Einfluss des gewichtiger werdenden Freiheitsanspruchs des Massnahmeunterworfenen stösst jedoch dort an die Grenzen, wo es nach Art und Mass der drohenden Gefahren für die Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit unvertretbar erscheint, den Massnahmeunterworfenen bedingt in die Freiheit zu entlassen bzw. die Massnahme aufzuheben (BGer 6B_109/2013 E. 4.4 m.H.).
Sexuelle Verfehlungen gegenüber Kindern gehören prinzipiell zu den gravierenden Straftaten. Den Tatbestand von Art. 187 StGB erfüllen Handlungen, die nach Art und Intensität sehr verschieden sind. Dass nicht jede dieser Handlungen im Sinne des weit gefassten Tatbestands geeignet ist, namentlich die sexuelle und psychische Integrität des Opfers schwer zu beeinträchtigen, ist offensichtlich. Vorliegend ist von Bedeutung, dass der Verurteilte das Abhängigkeitsverhältnis des Knaben, welches sich dadurch ergab, dass dieser wegen einer Hospitalisierung seines Vaters drei Nächte bei ihm übernachten musste, auszunutzen versuchte. Der Knabe war jedoch bereits 12 Jahre alt. Seine Fähigkeit eine eigene Meinung zu bilden und diese gegen aussen zu vertreten, war, wenn auch nicht ausgereift, so doch bereits weiter entwickelt als bei einem Kleinkind. Allerdings bot der Verurteilte dem Knaben Geld an bzw. wollte ihn glauben machen, für Kinder wie ihn sei es normal, sich zu prostituieren. Dies gibt dem Versuch wiederum eine zusätzliche Schwere. Nach Art. 196 StGB sind sexuelle Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt nämlich auch noch bei Jugendlichen zwischen 16 und 18 Jahren – also über das Kindesalter hinaus – strafbar.
Nachdem es vorliegend jedoch beim Versuch blieb bzw. der Verurteilte den Willen des Knaben respektierte, erreicht der begangene Übergriff für sich alleine, ohne ihn verharmlosen zu wollen, das hinsichtlich seiner Schwere und Intensität erforderliche Mindestmass nicht. Zwar sind ungewollte sexuelle Erfahrungen grundsätzlich geeignet, nachhaltigen Einfluss auf die sexuelle Entwicklung von betroffenen Kindern bzw. Jugendlichen auszuüben und diese zu beeinträchtigen. In diesem Zusammenhang entscheidend ist jedoch einzig, ob das konkrete Tatverhalten aufgrund seiner Eingriffsintensität nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, auf Seiten der Opfer eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken, was vorliegend zu verneinen ist (vgl. BGer 6B_746/2016 E. 1.3.2, 6B_109/2013 E. 4.3.3).
b/aa) Allerdings fallen auch frühere Verurteilungen als Anlasstaten in Betracht (BGer 6B_746/2016 E 1.4). Bereits am 29. September 2006 wurde der Verurteilte der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gesprochen und zu einer Zuchthausstrafe von 4 Jahren verurteilt (Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 2006, ST.2006.38-SK3).
Dabei ging es um folgende Handlungen mit zwei fünfzehnjährigen, einem elfjährigen und einem zehnjährigen Knaben: Der Verurteilte küsste die Knaben, zog sie aus, legte sich selber nackt dazu, streichelte und leckte sie teilweise am ganzen Körper (auch am After), nahm deren Penisse in den Mund und leckte zum Teil bis zum Samenerguss. Der jüngste Knabe musste ihm in den Mund urinieren, ein anderer in ein Glas, welches der Verurteilte anschliessend austrank. In einigen Fällen befriedigte sich der Verurteilte selber. Dafür gab er den Kindern jeweils Fr. 5.00 bis Fr. 50.00. Zudem forderte er die Kinder auf, ihm andere (jüngere) Kinder mitzubringen, und versprach ihnen auch dafür Geld oder ein Handy, was auch Grund für das Mitmachen der Kinder war. Der elfjährige Knabe besuchte den Verurteilten nur einmal und vor allem, weil dessen Kollege entsprechend gebettelt hatte.
bb) Hier gilt es abzuwägen, ob die vom Verurteilten vorgenommenen Handlungen hinsichtlich ihrer Schwere mit der Katalogtat der Vergewaltigung vergleichbar waren. Dafür spricht, dass die Taten des Verurteilten im Vergleich mit den in BGer 6B_746/2016 aufgeführten Taten insofern intensiver waren, als er mehrfach Oralverkehr an den Kindern vornahm und sie nicht nur mit den Händen stimulierte. Auf der anderen Seite lag beim vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall zusätzlich ein Analverkehr vor, was den Vorfällen auch nicht das für eine Verwahrung notwendige Gewicht gab. Jedoch praktizierte der Verurteilte vorliegend mit dem Trinken des Urins der Kinder abartige Handlungen, die zur Tatzeit noch als harte Pornographie galten (aArt. 197 StGB bis 1.7.2014 [pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen]). Damit störte er ihre sexuelle Entwicklung beachtlich. Schliesslich bezahlte er die Kinder, so dass sie sich prostituierten. Dies gibt seinen Taten wie ausgeführt eine zusätzliche Schwere. Umso gravierender ist, dass der Verurteilte den Kindern auch ein Entgelt anbot, wenn diese ihm weitere (jüngere) Kinder zur Vornahme von sexuellen Handlungen zuführten. Nichtsdestotrotz waren die Opfer auch hier 10 Jahre alt und älter, womit auch sie in ihrer Willensbildung und -durchsetzung weiter waren als Kleinkinder.
Der Verurteilte störte mit seinem Verhalten die sexuelle Entwicklung der Kinder dennoch erheblich. Sein Verhalten wirkte sich auch auf deren psychische Integrität aus, so dass eines der Kinder in psychotherapeutische Behandlung musste (Entscheid des Kreisgerichts St. Gallen vom 11. Januar 2006, ST.2005.158-SG3S-PHO, S. 7).
Dass die Straftaten bereits im Zeitpunkt der Urteilsfällung vom 29. September 2006 als gravierend beurteilt wurden, zeigt auch die ausgefällte Strafe von 4 Jahren Zuchthaus. Insgesamt erfüllen sie die erforderliche Schwere einer Anlasstat.
c) Gemäss den forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. Y vom 22. November 2018 (act. SNE/38 S. 85) und der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Z vom 29. August 2012 (act. U/231 S. 61; mit Ergänzung vom 10. Oktober 2012 [act. U/234 S. 4]) leidet der Verurteilte an einer schweren psychischen Störung (Pädophilie mit homosexueller Ausrichtung). Seine Delikte stehen mit dieser Störung im Zusammenhang (act. SNE/38 S. 68, act. U/231 S. 62).
aa) Dr. med. Y hält in seinem Gutachten fest, dass Sexualdelikte bei gleichgeschlechtlicher Pädophilie, wie sie der Verurteilte mehrfach begangen bzw. zu begehen versucht hat, statistisch mit einer hohen Rezidivrate von deutlich über 50 % belastet seien. Somit müsse auch beim Verurteilten selbst mit einer hohen Rückfallgefahr gerechnet werden, falls nicht Faktoren eruiert werden könnten, welche zur Annahme berechtigten, dass die Rückfallgefahr in diesem speziellen Fall unterdurchschnittlich sei. Solche projektiven Faktoren, wie zum Beispiel singuläre Taten, Einsicht in das Unrecht der Taten und die Störung, hohe Transparenz, gutes Ansprechen auf eine Therapie, stabile soziale Situation mit guter Sozialkontrolle sowie Verzicht auf die Einnahme von hemmschwellensenkenden psychotropen Substanzen, seien jedoch beim Verurteilten nur in geringem Mass vorhanden. Immerhin habe die Einnahme von Suchtmitteln, insbesondere von Alkohol, in den vergangenen Jahren keine Rolle mehr gespielt. Therapeutische Fortschritte, welche zur Annahme einer Verringerung des Risikos berechtigten, seien jedoch seit dem letzten Delikt keine feststellbar.
Dr. med. Y nahm sodann in Bezug auf die Rückfallgefahr eine strukturierte kriminalprognostische Einschätzung des Verurteilten anhand standardisierter Prognose-
instrumente vor. In Anwendung der Psychopathy-Checkliste PCL-R von Hare (act. SNE/38 S. 73 ff.), des forensischen operationalisierten Therapie-Risiko-Evaluations-Systems FOTRES von Urbaniok (act. SNE/38 S. 75 ff.) und des Risk for Sexual Violence Protocol RSVP von Hart S. et. Al. (act. SNE/38 S. 78 ff.) kam der Sachverständige insgesamt zum Schluss, dass beim Verurteilten ohne deliktorientierte Therapie ein grosses Risiko für weitere strafbare pädosexuelle Handlungen im Sinne der bisherigen Delinquenz bestehe. Am wahrscheinlichsten seien pädosexuelle Handlung an Jungen kurz vor oder zu Beginn der Pubertät ohne Anwendung körperlicher Gewalt oder erheblichen psychischen Drucks. Straftaten unter Anwendung von psychischem Druck oder gar körperlicher Gewalt seien lediglich mit geringer Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Nicht auszuschliessen sei auch – wie es in der etwas entfernteren Vergangenheit vorgekommen sei – das Unterlaufen des Widerstands der Opfer, zum Beispiel durch die Abgabe von Alkohol oder anderer psychotroper Substanzen (act. SNE/38 S. 83 f. und S. 85 f.).
Die von Dr. med. Y gestellte Prognose ist gut begründet, stützt sich auf standardisierte Prognoseinstrumente und erscheint nachvollziehbar. Sie steht zudem im Einklang mit dem Ergebnis der ROS-Abklärung der Abteilung für Forensisch-Psychologische Abklärungen des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. August 2014, wonach das Rückfallrisiko bei mittelgradig schweren Sexualdelikten mittel bis hoch sei und bei schwerwiegenden Sexualdelikten gering bis mittel (act. SJD/305).
Anzufügen bleibt, dass der Gutachter zu Recht auch Verurteilungen, welche bereits aus dem Strafregister entfernt wurden, berücksichtigte. Andernfalls hätte er ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abgegeben (BGer 6B_281/2017 E. 2.4.1).
bb) Der Verurteilte ist ein Wiederholungstäter. Ihm gelang es in der Vergangenheit trotz einschlägiger Vorstrafen nicht, sich keiner weiteren pädosexuellen Delikte strafbar zu machen. Nach der Verurteilung im Jahr 2006 delinquierte er im Februar/März 2012 sogar während laufender Bewährungszeit. Die bis dahin angewandten strafrechtlichen Instrumentarien, insbesondere auch die vom behandelnden Therapeuten Dr. W als wirksam eingeschätzte Therapie, blieben in Bezug auf die Spezialprävention offensichtlich erfolglos. Nach der Rückversetzung des Verurteilten in die stationäre Massnahme scheiterten gemäss dem Bericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes (PPD) vom 3. Mai 2017 aufgrund der verweigernden Haltung des Verurteilten die weiteren Versuche, mit einer deliktorientierten Therapie das Rückfallrisiko des Verurteilten zu verringern (act. SJD/382). Deshalb wurde der Verurteilte am 19. Juni 2017 in den Normalvollzug zurückverlegt (vgl. act. SNE/1 S. 1 f., act. SJD/396, act. SNE/43 S. 3). Dass beim Verurteilten keine therapeutischen Fortschritte, welche zur Annahme einer Verringerung des Risikos berechtigen würden, erzielt werden konnten, ist ausgewiesen. Damit ist der Einschätzung des Sachverständigen, wonach das Rückfallrisiko nach wie vor gross ist (act. SNE/55 S. 3), zu folgen.
d) Nebst der Tatschwere und der Rückfallgefahr muss vorliegend besonderes Augenmerk auf den Zeitfaktor gelegt werden. Es ist zu prüfen, ob die Anordnung der Verwahrung einer Verhältnismässigkeitsprüfung nach wie vor standhält.
Der Verurteilte hatte sich wie ausgeführt aufgrund seiner Verurteilung durch die Strafkammer des Kantonsgerichts vom 29. September 2006 seit dem 26. November 2003 in Haft und ab dem 17. September 2007 bis zu seiner bedingten Entlassung am 30. Juni 2011 im stationären Massnahmenvollzug nach Art. 59 StGB befunden.
Am 30. Mai 2012 wurde er wegen dem mit Urteil vom 11. Dezember 2013 abgeurteilten Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern festgenommen. Ab 3. Oktober 2013 befand er sich direkt im Anschluss an die Untersuchungs- und Sicherheitshaft wiederum im vorzeitigen Strafvollzug. Die ausgefällte Freiheitsstrafe von 21 Monaten wäre Ende Februar 2014 verbüsst gewesen.
Dem Verurteilten wurde somit wegen der genannten Taten mittlerweile knapp 15 Jahre die Freiheit entzogen. Diese Dauer ist unter anderem auch gemessen an den ausgefällten Strafen von vier Jahren und 21 Monaten lang. Der Eingriff in die Freiheitsrechte des Verurteilten wiegt damit schwer und die Anordnung der Verwahrung würde einen weiteren gravierenden Eingriff darstellen.
Die drohenden Delikte, die sexuellen Handlungen mit Kindern, gehen mit der Verletzung eines hochwertigen Rechtsguts, nämlich der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern einher. Die Vorgehensweise des Verurteilten war in der Vergangenheit allerdings jeweils nicht von körperlicher Gewalt geprägt. Ausserdem hielt er sich an (vor)pubertierende Kinder und nicht an Kleinkinder. Jedoch degradierte der Verurteilte diese durch seine Vorgehensweise zu Prostituierten und Zuhältern (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 2006, ST.2006.38-SK3, S. 7). Ausserdem nahm er mit dem Trinken des Urins abartige Sexualpraktiken vor. Davon ausgehend, dass der Verurteilte in der Freiheit im Falle eines Rückfalls wiederum im Sinne der bisherigen Delinquenz straffällig würde (vgl. act. SNE/38 S. 83 f. und S. 85 f.), ist die vom Verurteilten ausgehende Gefahr für die Rechtsgüter Einzelner als mittelschwer zu gewichten.
Dem steht der schwere Eingriff in die Freiheitsrechte des Verurteilten entgegen. Die vom Verurteilten ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit reicht in ihrer Schwere nicht mehr aus, um eine nachträgliche Anordnung der Verwahrung, welche voraussichtlich wiederum mit einem langjährigen Freiheitsentzug verbunden wäre, zu rechtfertigen.
e) Eine unvorbereitete Entlassung des Verurteilten aus dem geschlossenen Vollzug wäre aus legalprognostischer Sicht allerdings kontraproduktiv (vgl. hierzu: Angst/Günter/Noll, Rückfallprävention durch Stufenvollzug: die wichtigen Übungsfelder der letzten Vollzugsstufen, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie [SZK] 2/2010 S. 47 ff., die zum Fazit gelangen, dass die progressive Vollzugsplanung in Verbindung mit forensisch-therapeutischen Abklärungen und deliktorientierten Interventionen als Instrument zur Reduktion von kriminellen Rückfällen von zentraler Bedeutung ist). Eine stationäre Behandlung zur Vorbereitung und Ausgestaltung eines tragfähigen sozialen Empfangsraums erscheint vorliegend notwendig.
Im Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. Dezember 2018 (ST.2018.27-SK3) wurde festgehalten, dass im aktuellen Setting mittels stationärer Massnahme keine Besserung des Zustands des Verurteilten und damit keine Verbesserung der Legalprognose mehr erwirkt werden kann. Die Vergangenheit hat jedoch gezeigt, dass bei einer Versetzung in den offenen Vollzug bzw. bei Lockerungen eine Kooperation des Verurteilten erreichbar ist. Bei den Vollzugslockerungen bis hin zur Entlassung braucht es eine therapeutische Begleitung, welche den Verurteilten monitorisiert und ihm hilft die Rahmenbedingungen für ein deliktfreies Leben in Freiheit zu schaffen. Entsprechend erscheint eine stationäre Therapie zur Vorbereitung der Entlassung als geeignet und erforderlich, um doch noch eine Verbesserung der Legalprognose zu bewirken. Unter Berücksichtigung der mittelgradigen Schwere der früheren Straftaten sowie der entsprechenden Wahrscheinlichkeit und Schwere drohender weiterer Straftaten erscheint eine stationäre Massnahme zur Vorbereitung der Entlassung bis 31. Mai 2020 als verhältnismässig.