Entscheid vom 2. Dezember 2021
Besetzung
Einzelrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen
Geschäftsnr.
IV 2020/249
Parteien
A.___,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Wyss, Stampfenbachstrasse 161, 8006 Zürich,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Begutachtung
Sachverhalt
Erwägungen
Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung vom 4. November 2020 bildet ausschliesslich die Anordnung einer polydisziplinären (allgemeininternistischen, orthopädischen und psychiatrischen) Begutachtung durch die für die Neurologie Toggenburg AG tätigen med. pract. J.___ sowie Dres. H.___ und I.___ (IV-act. 212 und IV-act. 204). Demgegenüber bildet der Rentenanspruch der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, weshalb auf ihr Rechtsbegehren Ziffer 3, es sei ihr eine ganze Rente zuzusprechen (act. G 1, S. 2), nicht einzutreten ist.
Bei der Anordnung eines Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eine solche kann unter anderem dann angefochten werden, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. April 2010, B 2009/197, E. 2.5; vgl. auch BGE 138 V 275 E. 1.2.1). Für die Beurteilung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten ist zu beachten, dass das medizinische Administrativgutachten in der Regel die wichtigste medizinische Entscheidgrundlage im Beschwerdeverfahren bildet. Die Mitwirkungsrechte der versicherten Personen müssen daher bereits vor der Begutachtung durchgesetzt werden können, bevor präjudizierende Effekte eintreten. Aufgrund des begrenzten Überprüfungsvermögens der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen (vgl. BGE 138 V 276 E. 1.2.2). Ablehnungs- und Ausstandsgründe sind sofort nach deren Bekanntwerden geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts vom 14. September 2009, 9C_273/2009, E. 1.2 mit Hinweisen). Des Weiteren darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person «zweifellos» einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) darstellt (BGE 136 V 126 E. 4.2.2.1 mit Hinweisen). Als solcher muss die Anordnung einer Begutachtung die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, was im Bestreitungsfall gerichtlich überprüfbar sein muss (Art. 29a BV).
Zu dieser gerichtlichen Prüfung der Verfassungsmässigkeit gehört insbesondere auch die Frage, ob der mit der medizinischen Begutachtung verbundene Grundrechtseingriff durch hierzu sowohl befugte als auch befähigte Sachverständige erfolgt. Die Mitwirkung einer hierzu nicht befugten Person würde sowohl eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 36 Abs. 1 BV; siehe auch Art. 5 Abs. 1 BV) als auch des öffentlichen (gesundheitspolizeilichen) Interesses (Art. 36 Abs. 2 BV; zu den gesundheitspolizeilichen Vorschriften siehe nachstehende E. 3.1 f.) darstellen. Ausserdem widerspräche es dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV), wenn die Sozialversicherungsträger eine Person mit der Durchführung eines Grundrechtseingriffs beauftragen würden, die hierzu von Gesetzes wegen (noch) gar nicht befugt ist und die dadurch gesundheitspolizeiliche Sanktionen zu tragen hätte. Eine Begutachtung durch eine hierzu nicht befugte Person ist den Versicherten ausserdem nicht zumutbar im Sinn von Art. 43 Abs. 2 ATSG, zumal die zwingenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften gerade deren Schutz bezwecken. Die fehlende Befugnis stellt folglich einen triftigen Grund gegen eine sachverständige Person dar (Art. 44 ATSG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten (siehe zum Ganzen den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 2. Juni 2021, IV 2020/236, E. 1.2).
Bei der Beurteilung von Abklärungsvorkehren ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln die Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG zu erfolgen hat, und dass ihm im Rahmen der Verfahrensleitung ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zukommt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2011, 9C_1037/2010, E. 5.1). Bei der Beurteilung von Fragen, die in diesen Ermessensspielraum fallen, auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung (Entscheid des Versicherungsgerichts vom 18. Februar 2020, IV 2019/213, E. 1.2 mit Hinweis auf den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 13. August 2012, IV 2011/362, E. 2.1 mit Hinweisen).
Die angeordnete Begutachtung leidet bereits aus formeller Sicht an erheblichen Mängeln, wie sich aus nachfolgenden Ausführungen ergibt.
Am 17. Februar 2020 erstattete Dr. D.___ der BVK ein ausführliches orthopädisches Gutachten über den Gesundheitszustand und die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin (fremd-act. 9-2 ff.). Dieses blieb im gesamten Verwaltungsverfahren unbeachtet, insbesondere fand es keinen Eingang in die Beurteilung des RAD-Arztes Dr. B.___ (siehe die Stellungnahmen vom 24. Februar 2020, IV-act. 183, und vom 12. Juni 2020, IV-act. 200). Dabei wies der RAD-Arzt Dr. B.___ am 24. Februar 2020 sogar noch selbst ausdrücklich auf die Bedeutung des von der BVK einzuholenden Gutachtens hin («Falls das "Gutachten" [Pensionskasse?] bereits vorliegt, ist dieses natürlich von grossem Interesse», IV-act. 183-2). Die der angefochtenen Zwischenverfügung zugrunde liegende spätere Empfehlung des RAD-Arztes Dr. B.___ zur polydisziplinären Begutachtung beruhte demnach auf einem unvollständigen Sachverhalt bzw. erfolgte ohne Kenntnis eines relevanten Beweismittels. Es fehlt damit für die umstrittene Frage, ob in Anbetracht der gutachterlichen Beurteilung von Dr. D.___ eine weitere Abklärung in Form der angeordneten polydisziplinären Begutachtung notwendig ist, eine in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 ATSG) erfolgte überzeugende versicherungsmedizinische Würdigung durch den RAD. Dieses Defizit vermögen die erst in der Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2021 getätigten Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht zu beseitigen (siehe hierzu nachstehende E. 2.1.1 f.). Vorab ist darauf hinzuweisen, dass diese nicht vom RAD, sondern vom Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin stammen und damit keine versicherungsmedizinische Würdigung darstellen. Entscheidend ist sodann, dass die in der Beschwerdeantwort vertretene Betrachtungsweise auch inhaltlich nicht überzeugt.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass bei Verzicht auf eine psychiatrische und allgemeininternistische Begutachtung der medizinische Sachverhalt nicht umfassend abgeklärt wäre (act. G 4, III. Rz 2). Diese Auffassung ist grundsätzlich zutreffend. In Anbetracht dessen, dass vorliegend jedoch bereits eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus orthopädischer Sicht im Raum steht, wäre bei deren allfälliger Anerkennung – jedenfalls für den Rentenanspruch – die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung aus psychiatrischer und allgemeininternistischer Sicht nicht mehr von Relevanz.
Soweit die Beschwerdegegnerin den Standpunkt vertritt, es fehle im Gutachten von Dr. D.___ an einem Vergleich mit der Referenzlage des letzten Gutachtens im Jahr 2012 (act. G 4, III. Rz 2), kann darin kein wesentlicher Mangel bzw. für sich allein keine Notwendigkeit für eine polydisziplinäre Begutachtung erblickt werden. Denn – nebst der von der Beschwerdegegnerin selbst vorgebrachten psychischen Verschlechterung (act. G 4, III. Rz 2 oben) – geht eine erhebliche Veränderung des somatischen Gesundheitszustands klar aus den Akten hervor (siehe die Liste der von Dr. D.___ gestellten Diagnosen in fremd-act. 9-12; siehe auch den Bericht von Dr. E.___ vom 20. Februar 2020, IV-act. 182), womit ein Revisionsgrund ausgewiesen ist. Diesbezüglich ist der Vollständigkeit halber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach bei Vorliegen einer revisionsbegründenden erheblichen Gesundheitsveränderung der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln sei (BGE 141 V 9). Von Bedeutung ist vorliegend ausserdem, dass die allfällige Erhöhung der Rente – wenn wie vorliegend die versicherte Person die Revision verlangt – erst von dem Monat an erfolgt, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde (Art. 88bis Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]). Ob bereits die Eingabe vom 31. Juli 2018 (IV-act. 116) als Revisionsgesuch im Sinn dieser Bestimmung zu betrachten ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn auch diesfalls wäre für eine allfällige Rentenerhöhung lediglich der Gesundheitszustand ab dem Jahr 2018 von Bedeutung. Für diesen relevanten Zeitraum liegen zusätzlich zum Gutachten von Dr. D.___ zwei ebenfalls von der BVK eingeholte orthopädische Gutachten vom 20. August 2018 (fremd-act. 5-1) und vom 10. Oktober 2019 (fremd-act. 6-2 ff.) von Dr. C.___ vor. Mit den Gutachten der Dres. D.___ und C.___ scheint damit jedenfalls bezüglich des für eine Rentenerhöhung relevanten Zeitraums keine lückenhafte Beurteilung des Verlaufs des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit vorzuliegen. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass Dr. D.___ in der Lage gewesen wäre, eine Rückfrage des RAD betreffend den Verlauf ab dem Jahr 2018 zu beantworten.
Die Beschwerdegegnerin bringt des Weiteren vor, es sei auffallend, dass Dr. D.___ von einer Berufsunfähigkeit spreche (act. G 4, III. Rz 2). Zunächst weist sie selbst darauf hin (act. G 4, III. Rz 2), dass Dr. D.___ die angestammte Tätigkeit (siehe hierzu IV-act. 130-3) als optimal leidensangepasste Tätigkeit bezeichnete (fremd-act. 9-15 oben; vgl. auch fremd-act. 9-14 unten). Diese Einschätzung deckt sich nicht nur mit derjenigen von Dr. C.___ (fremd-act. 5-5 unten), sondern auch mit den früheren Schlussfolgerungen sowohl der BEGAZ-Gutachter (siehe IV-act. 94-54) als auch des RAD (Stellungnahme vom 3. Dezember 2012, IV-act. 99) und lag denn auch der ursprünglichen Rentenzusprache zugrunde.
Im Licht der vorstehend dargestellten Verhältnisse bildet das Gutachten von Dr. D.___ ein wesentliches Beweismittel, das geeignet erscheint, die Beantwortung der Frage nach der Notwendigkeit einer weiteren Begutachtung entscheidend zu beeinflussen. Dessen bislang fehlender Einbezug in die versicherungsmedizinische Entscheidfindung bezüglich der Anordnung einer Begutachtung stellt deshalb einen gravierenden Mangel dar, den die Beschwerdegegnerin im weiteren Verwaltungsverfahren zu beheben haben wird.
Des Weiteren liegt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 42 ATSG) der Beschwerdeführerin vor. Diese wies bereits im Schreiben vom 6. Juli 2020 auf das Gutachten von Dr. D.___ hin (IV-act. 195) und wiederholte in der Eingabe vom 31. August 2020 nochmals dessen Bedeutung für die Feststellung des Sachverhalts (IV-act. 207). Die Beschwerdegegnerin setzte sich mit dieser Argumentation und dem von der Beschwerdeführerin benannten Beweismittel (Gutachten von Dr. D.___) im Verwaltungsverfahren und insbesondere auch nicht in der angefochtenen Zwischenverfügung auseinander. Damit verletzte sie nicht nur die ihr obliegende Begründungspflicht, sondern verweigerte der Beschwerdeführerin faktisch den Einbezug eines zulässigen relevanten Beweismittels in die Entscheidfindung. Die ausnahmsweise Heilung dieser schweren Gehörsverletzung fällt vorliegend ausser Betracht, da die angefochtene Zwischenverfügung ohnehin bereits aus anderen Gründen (siehe vorstehende E. 2.1 und nachstehende E. 3.3) aufzuheben ist.
Für die Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin bezüglich der Befähigung der medizinischen Sachverständigen gilt es das Folgende zu beachten (siehe den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 2. Juni 2021, IV 2020/236, E. 2.1 f.):
Die Regeln zur Ausübung der universitären Medizinalberufe in eigener fachlicher Verantwortung, u.a. im Bereich der Humanmedizin, sind im Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (MedBG; SR 811.11) enthalten. Art. 1 Abs. 3 lit. e MedBG erfasst in der seit 1. Februar 2020 geltenden Fassung nicht mehr bloss privatwirtschaftliche Tätigkeiten (Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vom 18. November 2015, BBl 2015 8715 ff., 8764 oben). Art. 34 MedBG setzt für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung eine Bewilligung des Kantons voraus, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird. Der örtliche Geltungsbereich der Berufsausübungsbewilligung ist folglich auf das Gebiet desjenigen Kantons beschränkt, der die Bewilligung erteilt (Regina E. Aebi-Müller und andere, Arztrecht, Bern 2016, §11, Rz 23 und Rz 32). Die Berufsausübungsbewilligung ist eine klassische Polizeibewilligung, die dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und dem Schutz der Dienstleistungsempfangenden dient. Mit der Erteilung der Bewilligung bestätigt die zuständige Behörde, dass die beabsichtigte Tätigkeit den gesetzlichen Vorgaben entspricht (vgl. Aebi-Müller, a.a.O., §11 Rz 23). Wer gegen die Vorschriften des MedBG verstösst, wird gegebenenfalls mit Disziplinarmassnahmen konfrontiert (Art. 43 MedBG). Zum Vollzug der eidgenössischen Gesundheitsgesetzgebung erliess der Kanton St. Gallen das Gesundheitsgesetz (sGS 311.1). Gemäss dessen Art. 55 Abs. 1 lit. a wird mit Busse bestraft, wer ohne behördliche Bewilligung einen medizinischen Beruf, einen anderen Beruf der Gesundheitspflege oder eine Heiltätigkeit ausübt.
Wie das Bundesgericht im Entscheid vom 3. Dezember 2012, 8C_436/2012, E. 3.4, zutreffend zum Schluss gelangte, ist eine Begutachtung durch eine medizinische Fachperson, die im Zeitpunkt der Begutachtung nicht über eine Berufsausübungsbewilligung nach dem MedBG verfügt, formell gesetzwidrig. Art. 43 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesundheitsgesetzes nennt denn auch als ersten Bestandteil der Bewilligungspflicht die «Abklärung» von Krankheiten (zur in den Anwendungsbereich der Gesundheitspolizei fallenden Ausarbeitung von Gutachten siehe auch Art. 16 der kantonalen Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe). Auch die im Anhang 1 der Mustervereinbarung des BSV zur Durchführung von polydisziplinären Gutachten zur Beurteilung von Leistungsansprüchen in der Invalidenversicherung aufgeführten Kriterien sehen ausdrücklich vor, dass die medizinische Leiterin oder der medizinische Leiter der Gutachtenstelle sowie die für die Gutachtenstelle tätigen medizinischen Sachverständigen über die zur Ausübung ihrer Tätigkeit notwendigen Bewilligungen verfügen (S. 6 unten des Anhangs 1) bzw. zur jeweils konkret auszuübenden Tätigkeit befugt sein müssen. Nichts Anderes ergibt sich aus der Praxis des Versicherungsgerichts (Entscheid des Versicherungsgerichts vom 16. September 2013, IV 2011/321, E. 2.1). Wie sich aus dem Fragekatalog ergibt, zielt die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigte medizinische Begutachtung namentlich auf die Feststellung des Krankheitsbilds der Beschwerdeführerin (IV-act. 201) und die Abklärung weiterer medizinischer Massnahmen- und Therapieoptionen (IV-act. 201-4) ab. Die Erbringung dieser Dienstleistung fällt damit offensichtlich in den Anwendungsbereich des MedBG (Art. 1 Abs. 1 MedBG) – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (act. G 4, III. Rz 5 f.), die sich ebensowenig wie das von ihr ins Feld geführte Urteil des Bundesgerichts (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2020, 9C_148/2020, E. 4.2.1), das allerdings einen Sachverhalt vor Inkrafttreten der Revision des MedBG per 1. Februar 2020 betrifft, mit den einschlägigen gesundheitspolizeilichen Vorschriften auseinandersetzt.
Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus (act. G 1, Rz 30), dass jedenfalls Dr. I.___ nicht (mehr) über die erforderliche Bewilligung zur Berufsausübung verfügt (zum Eintrag «Keine Bewilligung» siehe das vom Bundesamt für Gesundheit geführte Medizinalberuferegister für Ärztinnen und Ärzte, <www.medregom.admin.ch>, eingesehen am 2. Dezember 2021) und folglich zur orthopädischen Begutachtung nicht befugt ist. Allein schon vor diesem Hintergrund erweist sich die angeordnete Begutachtung inhaltlich als mangelhaft und ist aufzuheben.
Bei Streitigkeiten betreffend die Anordnung für eine Begutachtung im Verwaltungsverfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit betreffend «IV-Leistungen» handelt, findet die Kostenregelung von Art. 69 Abs. 1bis IVG keine Anwendung.
Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Gutachtensanordnung der Beschwerdegegnerin wurde vollumfänglich aufgehoben, weshalb bei der Bemessung der Parteientschädigung von einem Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen ist. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung (HonO; sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte keine Kostennote ein. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint mit Blick auf die eingeschränkte Streitfrage eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts vom 20. April 2021, IV 2020/99, E. 3.3). Der Aufwand für das Rechtsbegehren um Zusprache einer ganzen Rente (act. G 1) ist von der Parteientschädigung ausgeklammert, da auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.
Entscheid
im Verfahren gemäss Art. 18 OrgR