Entscheid vom 2. Juni 2021
Besetzung
Einzelrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen
Geschäftsnr.
IV 2020/236
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. rer. publ. Michael B. Graf, GN Rechtsanwälte, St. Leonhard-Strasse 20, Postfach 728, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Begutachtung (Abklärungsstelle)
Sachverhalt
Erwägungen
Zwischen den Parteien umstritten und nachfolgend zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin angeordneten Begutachtung. Im Streit liegen die Fragen, ob die Dres. K.___ und L.___ zur angeordneten Begutachtung sowohl befugt als auch befähigt sind.
Bei der Anordnung eines Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eine solche kann unter anderem dann angefochten werden, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. April 2010, B 2009/197, E. 2.5; vgl. auch BGE 138 V 275 E. 1.2.1). Für die Beurteilung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten ist zu beachten, dass das medizinische Administrativgutachten in der Regel die wichtigste medizinische Entscheidgrundlage im Beschwerdeverfahren bildet. Die Mitwirkungsrechte der versicherten Personen müssen daher bereits vor der Begutachtung durchgesetzt werden können, bevor präjudizierende Effekte eintreten. Aufgrund des begrenzten Überprüfungsvermögens der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen (vgl. BGE 138 V 276 E. 1.2.2). Ablehnungs- und Ausstandsgründe sind sofort nach deren Bekanntwerden geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts vom 14. September 2009, 9C_273/2009, E. 1.2 mit Hinweisen). Des Weiteren darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person «zweifellos» einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) darstellt (BGE 136 V 126 E. 4.2.2.1 mit Hinweisen). Als solcher muss die Anordnung einer Begutachtung die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, was im Bestreitungsfall gerichtlich überprüfbar sein muss.
Zu dieser gerichtlichen Prüfung der Verfassungsmässigkeit gehört insbesondere auch die Frage, ob der mit der medizinischen Begutachtung verbundene Grundrechtseingriff durch hierzu sowohl befugte als auch befähigte Sachverständige erfolgt. Die Mitwirkung einer hierzu nicht befugten Person würde sowohl eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 36 Abs. 1 BV; siehe auch Art. 5 Abs. 1 BV; siehe auch nachstehende E. 2.5) als auch des öffentlichen (gesundheitspolizeilichen) Interesses (Art. 36 Abs. 2 BV) darstellen. Ausserdem widerspräche es dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV), wenn die Sozialversicherungsträger eine Person mit der Durchführung eines Grundrechtseingriffs beauftragen würden, die hierzu von Gesetzes wegen (noch) gar nicht befugt ist und die dadurch gesundheitspolizeiliche Sanktionen zu tragen hätte. Eine Begutachtung durch eine hierzu nicht befugte Person ist den Versicherten ausserdem nicht zumutbar im Sinn von Art. 43 Abs. 2 ATSG, zumal die zwingenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften gerade deren Schutz bezwecken (siehe nachstehende E. 2.1 und E. 2.2 je am Schluss). Die fehlende Befugnis stellt folglich einen triftigen Grund gegen eine sachverständige Person dar (Art. 44 ATSG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
Zur Gewährleistung der Freizügigkeit einerseits im EU-/EFTA-Verhältnis (Art. 35 Abs. 1 MedBG) und andererseits im interkantonalen Verhältnis (Art. 35 Abs. 2 MedBG) sieht das MedBG ein Meldepflichtverfahren vor. Inhaberinnen und Inhaber einer kantonalen Bewilligung dürfen ihren Medizinalberuf während längstens 90 Tage pro Kalenderjahr in einem anderen Kanton in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, ohne eine Bewilligung dieses Kantons einzuholen. Einschränkungen und Auflagen ihrer Bewilligung gelten auch für diese Tätigkeit. Diese Personen müssen sich bei der zuständigen kantonalen Stelle melden. Diese trägt die Meldung ins Register ein (Art. 35 Abs. 2 MedBG). Entsprechend der bis zum 31. August 2013 in Art. 35 aAbs. 3 MedBG enthaltenen Bestimmung sieht Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in reglementierten Berufen (BGMD; SR 935.01) vor: Die Berufsausübung darf erst dann erfolgen, «sobald» die zuständige Behörde der dienstleistungserbringenden Person mitgeteilt hat, dass der Erbringung der Dienstleistung nichts entgegensteht (lit. a; für den Fall des Ausbleibens einer fristgerechten Mitteilung seitens der Behörde siehe lit. b). Für die Freizügigkeit innerhalb der Schweiz ist Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) zu beachten, wonach jede Person mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz in Bezug auf den Zugang zum Markt mindestens die gleichen Rechte hat, die der Bund in völkerrechtlichen Vereinbarungen ausländischen Personen gewährt. Das Binnenmarktgesetz kennt zwar keine spezifischen Regeln für das Gesundheitswesen, es ist jedoch in Verbindung mit dem Freizügigkeitsabkommen zu lesen, wie es auch in Art. 35 MedBG zum Ausdruck kommt (vgl. Aebi-Müller, a.a.O., Rz 33 und Rz 35 f.). In damit zu vereinbarender Weise legt Art. 8 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe (sGS 312) fest: Wer eine ausserkantonale oder ausländische Bewilligung zur Berufsausübung besitzt und den Beruf nach Art. 35 MedBG während höchstens 90 Arbeitstagen je Kalenderjahr im Kanton St. Gallen selbstständig auszuüben beabsichtigt, erstattet der Vollzugsbehörde «rechtzeitig vor Aufnahme der Tätigkeit schriftlich Meldung». Das bedeutet, dass eine humanmedizinische gutachterliche Berufsausübung im Sinn von Art. 35 Abs. 2 MedBG im Kanton St. Gallen erst nach Vorliegen von dessen Bestätigung bzw. bei positivem Abschluss «des Bestätigungsverfahrens» ausgeübt werden darf (Botschaft und Entwurf der Regierung vom 20. Januar 2009 betreffend den Nachtrag zum Einführungsgesetz zur eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung, S. 6). Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen weist denn auch darauf hin, «die Tätigkeit darf erst nach Vorliegen der Meldebestätigung sowie nach erfolgtem Eintrag ins Medizinalberuferegister aufgenommen werden», wobei die Bearbeitungszeit mehrere Wochen dauern könne (<https://www.sg.ch/gesundheit-soziales/gesundheit/bewilligungen /bewilligungen-medizinalberufe0.html>, abgerufen am 28. Mai 2021). Diese Beschränkung der interkantonalen Freizügigkeit in der Humanmedizin rechtfertigt sich durch ein übergeordnetes öffentliches Interesse, nämlich den Schutz des Menschen (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die universitären Medizinialberufe vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173 ff., 226).
Gemäss Gebührentarif für die Gesundheitspolizei des Kantons St. Gallen (sGS 311.3) beträgt die Gebühr für die Bewilligung zur Ausübung eines medizinischen Berufs Fr. 500.-- bis Fr. 1'000.-- (Ziff. 00 des Gebührentarifs) und diejenige für die Bearbeitung einer Meldung für 90-Tage-Dienstleister Fr. 200.-- (Ziff. 18 des Gebührentarifs).
Für die vom BGMD erfasste euronationale Freizügigkeit sieht Art. 15 der Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufsqualifikationen und Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in reglementierten Berufen (VMD; SR 935.011) vor, dass die Verletzung der Meldepflichten mit Busse bestraft wird. Hinzu kommen Disziplinarmassnahmen (Art. 43 MedBG). Zum Vollzug der eidgenössischen Gesundheitsgesetzgebung erliess der Kantons St. Gallen das Gesundheitsgesetz (sGS 311.1). Gemäss dessen Art. 55 Abs. 1 lit. d wird mit Busse bestraft, wer sonstwie den gesundheitspolizeilichen Vorschriften dieses Gesetzes oder der gestützt darauf erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.
Wie das Bundesgericht im Entscheid vom 3. Dezember 2012, 8C_436/2012, E. 3.4, zutreffend zum Schluss gelangte, ist eine Begutachtung durch eine medizinische Fachperson, die im Zeitpunkt der Begutachtung nicht über eine Berufsausübungsbewilligung nach dem MedBG verfügt, formell gesetzwidrig. Art. 43 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesundheitsgesetzes nennt denn auch als ersten Bestandteil der Bewilligungspflicht die «Abklärung» von Krankheiten (zur in den Anwendungsbereich der Gesundheitspolizei fallenden Ausarbeitung von Gutachten siehe auch Art. 16 der kantonalen Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe). Auch die im Anhang 1 der Mustervereinbarung des BSV zur Durchführung von polydisziplinären Gutachten zur Beurteilung von Leistungsansprüchen in der Invalidenversicherung aufgeführten Kriterien sehen ausdrücklich vor, dass die medizinische Leiterin oder der medizinische Leiter der Gutachtenstelle sowie die für die Gutachtenstelle tätigen medizinischen Sachverständigen über die zur Ausübung ihrer Tätigkeit notwendigen Bewilligungen verfügen (S. 6 unten des Anhangs 1) bzw. zur jeweils konkret auszuübenden Tätigkeit befugt sein müssen. Nichts Anderes ergibt sich aus der Praxis des Versicherungsgerichts (Entscheid des Versicherungsgerichts vom 16. September 2013, IV 2011/321, E. 2.1). Wie sich aus dem Fragekatalog ergibt, zielt die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigte medizinische Begutachtung namentlich auf die Feststellung des Krankheitsbilds des Beschwerdeführers (IV-act. 231-1 ff.) und die Abklärung weiterer medizinischer Massnahmen- und Therapieoptionen (IV-act. 231-4) ab. Die Erbringung dieser Dienstleistung fällt damit offensichtlich in den Anwendungsbereich des MedBG (Art. 1 Abs. 1 MedBG).
Zunächst ist zu klären, ob die von Dr. K.___ in seinen Praxisräumlichkeiten in N., Kanton Z., vorgesehene neurologische Begutachtung rechtmässig ist.
Dr. K.___ verfügt gemäss Angaben im Medizinalberuferegister über den Facharzttitel der Neurologie und über eine Berufsausübungsbewilligung in den Kantonen Y.___ und Z.___ (abgerufen am 28. Mai 2021; vgl. auch act. G 1.3). Er ist damit für eine neurologische Begutachtung in N.___ sowohl - u.a. mit Blick auf die langjährige Tätigkeit für die Suva - befähigt als auch aus gesundheitspolizeilicher Sicht befugt (siehe hierzu vorstehende E. 2.1 und E. 2.5).
Der Beschwerdeführer legt weder anhand konkreter Bestimmungen dar noch sind solche ersichtlich, dass die von ihm kritisierte neurologische Begutachtung vorliegend zwingend im Kanton St. Gallen durchgeführt werden müsste. Vielmehr ergibt sich aus den im Anhang 1 der Mustervereinbarung des BSV zur Durchführung von polydisziplinären Gutachten zur Beurteilung von Leistungsansprüchen in der Invalidenversicherung aufgeführten Kriterien, dass Untersuchungen ausserhalb der Gutachterstelle zulässig sind, falls sie «in geeigneten Räumlichkeiten» erfolgen (S. 7 oben). Die Durchführung der neurologischen Begutachtung in der Praxis von Dr. K.___ in N.___ ist auch sachlich gerechtfertigt, da ihm die dort vertraute Praxisinfrastruktur eine effiziente Arbeitsweise gewährleistet. Der Beschwerdeführer legt zudem weder dar noch ist ersichtlich, dass die dortige Infrastruktur mangelhaft wäre oder dass die dort durchgeführte Untersuchung mit schützenswerten Interessen in Konflikt geraten würde. Eine unrechtmässige Umgehung gesundheitspolizeilicher Interessen fällt ebenso ausser Betracht, da Dr. K.___ die gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Bewilligungskantons zu beachten hat.
Ebenso wenig begründet ist die nicht näher substanziierte Behauptung des Beschwerdeführers, «[…] indem das Gutachten im Sinne der Urkunde in R.___ erstellt und verschickt wird, müssen alle Gutachter, welche daran mitwirken und das Gutachten auch unterschreiben, eine Berufsausübungsbewilligung für den Kanton St. Gallen haben» (act. G 9). Da die Durchführung der Begutachtung in N.___ zulässig ist (siehe vorstehende E. 3.1 f.), leuchtet nicht ein, dass dies nicht auch für die blosse Unterzeichnung gelten soll. Hinzu kommt, dass der Unterzeichnungsakt kein spezifisch medizinischer Vorgang ist. Mit der Unterzeichnung wird bloss bestätigt, dass der von ihr erfasste Inhalt dem Willen des Unterzeichnenden entspricht. Die Unterzeichnung - geschweige denn der Ort, an dem sie vorgenommen wird - hat keinen Einfluss auf den Inhalt des bereits zuvor rechtmässig ausgeübten medizinischen Sachverstands.
Die Anordnung der Begutachtung durch Dr. K.___ in den Praxisräumlichkeiten in N.___ erweist sich folglich unter allen Gesichtspunkten als rechtmässig.
Des Weiteren ist zu prüfen, ob Dr. L.___ zur medizinischen Begutachtungstätigkeit im Kanton St. Gallen befugt ist.
Dr. L.___ ist Inhaber des Weiterbildungstitels Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates und verfügte im Jahr 2020 über eine Bewilligung als «90-Tage Dienstleister» (siehe die Angaben im Medizinalberuferegister, abgerufen am 28. Mai 2021; vgl. auch act. G 1.3). Er ist damit zur Durchführung einer orthopädischen Begutachtung befähigt und war hierzu im für die gerichtliche Beurteilung massgebenden Zeitpunkt der angefochtenen Zwischenverfügung vom 7. Oktober 2020 auch befugt (siehe vorstehende E. 2.2).
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich und solche bringt der Beschwerdeführer auch nicht konkret vor (siehe act. G 1, IV. Rz 18), die Zweifel an der Befähigung von Dr. L.___ entstehen lassen. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass Dr. L.___ mit den (versicherungs-)medizinischen Anforderungen an ein Gutachten für die schweizerische Invalidenversicherung nicht vertraut sein könnte, erscheint aufgrund der von ihm seit dem Jahr 2016 für die Neurologie Toggenburg AG ausgeübten Gutachtertätigkeit in der Schweiz (siehe hierzu das jeweilige SuisseMED@P-Reporting ab dem Jahr 2016, Download unter: https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/iv/grundlagen-gesetze/organisation-iv/medizinische-gutachten-iv.html, abgerufen am 28. Mai 2021) und der durch die Swiss Insurance Medicine erfolgten Zertifizierung als Gutachter unbegründet (siehe https://my.swiss-insurance-medicine.ch/de/fachpersonen?text=L.___, abgerufen am 28. Mai 2021).
Vor diesem Hintergrund war die angefochtene Anordnung der orthopädischen Begutachtung durch Dr. L.___ rechtmässig. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass er bislang für das Jahr 2021 noch über keine Bewilligung zu einem «90 Tage Dienstleister» verfügt. Um die Rechtmässigkeit der angeordneten Begutachtung nachträglich nicht zu gefährden (zu den zu beachtenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften siehe vorstehende E. 2.2 und E. 2.4), wird eine solche Bewilligung spätestens im Zeitpunkt der Begutachtung wieder vorliegen müssen.
Gemäss vorstehenden Ausführungen trifft der Vorwurf des Beschwerdeführers nicht zu, dass Dr. Q.___ als Leiter der Neurologie Toggenburg AG über die Zulassung seiner Mitarbeiter als Gutachter gelogen hat. Folglich ist auch dem vom Beschwerdeführer erhobenen Befangenheitsvorwurf (act. G 1, IV. Rz 19) das Fundament entzogen.
Bei Streitigkeiten betreffend die Anordnung für eine Begutachtung im Verwaltungsverfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit betreffend «IV-Leistungen» handelt, findet die Kostenregelung von Art. 69 Abs. 1bis IVG keine Anwendung.
Da der Beschwerdeführer vollständig unterliegt, hat er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Entscheid
im Verfahren gemäss Art. 18 OrgR