IV 2011/52

Präsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und

Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Sibylle Betschart

Entscheid vom 2. Mai 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Studer, Hauptstrasse 11a, 8280 Kreuzlingen,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ meldete sich am 29. Januar 2006 unter Hinweis auf ein rheumatisches Leiden sowie auf Bandscheibenbeschwerden zur Arbeitsvermittlung bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen an (IV-act. 1-1 ff.).

A.b   Im Auftrag der IV-Stelle erstattete der Hausarzt Dr. med. B.___, Facharzt FMH Allgemeine Medizin, am 27. Februar 2006 einen Bericht. Er diagnostizierte mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein generalisiertes Schmerzsyndrom unklarer Ätiologie sowie ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom bei Wirbelsäulen­fehlhaltung und muskulärer Dysblance sowie degenerative Veränderungen, bestehend seit ca. 1996 (IV-act. 12-1 ff.).

A.c   Am 16. Oktober 2006 erstatteten die behandelnden Ärzte der Klinik Valens einen Austrittsbericht über den stationären Aufenthalt des Versicherten vom 4. bis 28. Sep­tember 2006 (IV-act. 20-1 ff.). Dem Versicherten wurde ab dem 29. September 2006 für sechs Monate eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer leichten körperlichen Tätigkeit bis zu 10 kg Gewichtsbelastung mit der Einschränkung der Über-Kopf-Arbeit attestiert; da­nach sei eine neue Beurteilung durch den Hausarzt vorzunehmen.

A.d   Am 13. Juni 2007 ging bei der IV-Stelle der Abklärungsbericht Verzahnungs­programm vom 8. Juni 2007 ein (IV-act. 29-1 ff.). Darin wurde unter anderem ausge­führt, dass der Versicherte während der Zeit vom 19. Februar 2007 bis 20. April 2007 im 50 %-Pensum im Programm tätig war und während der Präsenzzeit eine durchschnitt­liche Leistungsfähigkeit von 60 %, die zwischen 40 und 70 % schwankte, erreicht habe (IV-act. 29-4).

A.e   Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 (IV-act. 38-1 ff.) an die IV-Stelle beantragte das Sozialamt Rheineck in Vertretung des Versicherten, dass die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten nebst aus physischer auch aus psychiatrischer Sicht durch einen Facharzt und neben einer beruflichen Massnahme auch die Rentenfrage abzuklären sei (IV-act. 38-3).

A.f    Im Auftrag der IV-Stelle wurde der Versicherte am 20. Mai 2008, 4. Juli 2008 sowie am 29. September 2008 im medizinischen Gutachterzentrum St. Gallen (MGSG) neurologisch-psychiatrisch sowie rheumatologisch begutachtet (IV-act. 49-1 ff.). In der interdisziplinären Beurteilung des rheumatologischen und neurologisch-psychiatrischen Teilgutachtens von Dr. med. C., Arzt für Neurologie und Psychiatrie, und Dr. med. D., Facharzt FMH für Rheumatologie und für PMR, vom 10./16. Oktober 2008 (IV-act. 49-12 f.) wurde ausgeführt, dass der Versicherte als Maurer seit Anfang 2001 zu 100 % arbeitsunfähig sei. In einer angepassten, körperlich sehr leichten bis leichten körperlichen Arbeit mit einer höchstens seltenen Gewichtsbelastung von maximal 10 kg, unter Vermeidung von belastenden manuellen Tätigkeiten über Schulterniveau, von statischen Belastungen in vornübergeneigter Rumpfposition, von längeren Gehstrecken über 50 m sowie von Tätigkeiten mit Treppen- und Leiternsteigen sei mindestens seit September 2006 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % mit 30 Minuten zusätzlichem Pausen­bedarf gegeben (IV-act. 49-13).

A.g   Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 verneinte die IV-Stelle den Anspruch des Ver­sicherten auf berufliche Massnahmen (IV-act. 55-1 f.).

A.h   Mit Vorbescheid vom 12. Mai 2009 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Renten­gesuchs in Aussicht. Als Begründung wurde angeführt, dem Versicherten sei es aus medizinischer Sicht lediglich noch möglich, einer 50 %igen leidensadaptierte Tätigkeit nachzugehen. Aus wirtschaftlicher Sicht bestehe jedoch keine Einschränkung. Mindes­tens in den letzten 20 Jahren habe der Versicherte nie ein höheres Einkommen als Fr. 5'000.-- erzielt. Dieses Einkommen könne er weiterhin erzielen. Gemäss Lohn­strukturerhebung des Bundesamtes für Statistik könne der Versicherte ein Jahresein­kommen von Fr. 30'000.-- verdienen. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch (IV-act. 57-2).

A.i     Der Versicherte liess am 5. Juni 2009 durch RA lic.iur. Bernhard Reeb Einwand gegen den Vorbescheid erheben (IV-act. 61-1 ff.). Er beantragte, ihm seien die gesetz­lichen Leistungen, insbesondere mindestens eine Dreiviertelsrente der IV ab dem recht­mässigen Zeitpunkt, sowie für das Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Rechts­pflege zu gewähren (IV-act. 61-1).

A.j     Gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 12. Mai 2009, welche den Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen verneinte, liess der Versicherte am 5. Juni 2009 Beschwerde ans Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben (IV-act. 63-2 ff.). Unter anderem wurde darin beantragt, die Verfügung vom 12. Mai 2009 betreffend berufliche Massnahmen sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer seien berufliche Massnahmen, insbesondere Arbeitsvermittlung und Einarbeitungszuschüsse, zu gewähren (IV-act. 63-3). Mit Verfügung vom 14. Juli 2009 wurde die Verfügung vom 12. Mai 2009, Verneinung des Anspruchs auf berufliche Massnahmen, durch die IV-Stelle widerrufen (IV-act. 86-1 f.). Mit Entscheid vom 10. August 2009 (IV 2009/204) schrieb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das Verfahren wegen Gegen­standslosigkeit infolge Widerrufs der angefochtenen Verfügung vom 14. Juli 2009 ab (IV-act. 97-1 ff.).

A.k   Am 7. Juli 2009 erlitt der Versicherte einen Unfall, bei dem er vom Fahrrad mit Auf­prall direkt auf den Kopf stürzte (IV-act. 132-3). Im Operationsbericht des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG), Klinik für Orthopädische Chirurgie, vom 9. Juli 2009 wurden als Diagnosen eine Bandscheibendegeneration C6/7 mit akutem Bandscheibenvorfall C6/7 und Wurzelkompression C7 beidseits mit Kribbelparästhesien rechts stärker als links genannt (IV-act. 132-1 f.). Im Austrittsbericht des KSSG vom 15. Juli 2009 wurde dem Versicherten für die Zeit vom 14. bis 24. Juli 2009 eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (IV-act. 132-4).

A.l     Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 teilte die IV-Stelle dem Rechtsvertreter des Ver­sicherten mit, dass letzterem Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche durch die interne Stellenvermittlung gewährt werde (IV-act. 87-1 f.).

A.m  Am 25. September 2009 brachte die IV-Stelle dem Versicherten zur Kenntnis, dass aufgrund seiner subjektiven Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsvermittlung abgeschlossen werde (IV-act. 108-1 f.).

A.n   Mit Verfügung vom 16. Oktober 2009 wies die IV-Stelle das Rentengesuch des Versicherten ab. Zur Begründung wurde erneut auf das unterdurchschnittliche Validen­einkommen hingewiesen, das er auch bei einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit erzielen könnte (IV-act. 109-1 f.).

A.o   Gegen diese Verfügung richtete sich die am 16. November 2009 erhobene Be­schwerde von RA lic.iur. Bernhard Reeb in Vertretung des Versicherten. Darin wurde unter anderem beantragt, die Verfügung vom 16. Oktober 2009 betreffend Invaliden­rente sei aufzuheben, dem Versicherten sei eine angemessene Invalidenrente ab dem rechtmässigen Zeitpunkt zuzusprechen (IV-act. 116-2 ff.). Mit Schreiben vom 19. No­vember 2009 liess der Versicherte die Beschwerde durch seinen Rechtsvertreter ergänzen. Nach dem Unfall und der Operation im Juli 2009 habe sich die gesundheit­liche Situation des Beschwerdeführers massgeblich verändert. Es liege kein stabiler Zu­stand vor und die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit sei fraglich (IV-act. 120-2 ff.).

A.p   Am 14. Dezember 2009 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass der An­spruch auf Arbeitsvermittlung nach nochmaliger Prüfung bejaht würde (IV-act. 125-1 f.).

A.q   Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2010 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (IV-act. 127-1 ff.).

A.r    Am 22. Januar 2010 erstattete der Versicherte Replik und hielt an den Anträgen ge­mäss Beschwerde unverändert fest (IV-act. 129-2 ff.).

A.s   Mit Schreiben vom 1. April 2010 beantragte die IV-Stelle beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, das Verfahren bis zum Erhalt der angeforderten medizinischen Berichte zu sistieren, vorläufig bis Ende Mai 2010 (IV-act. 138-1). Am 15. April 2010 entsprach die zuständige Abteilungspräsidentin des Versicherungsgerichts diesem Sistierungsgesuch mit Frist bis längstens Ende Mai 2010 (IV-act. 142-1).

A.t    Aufgrund der beigezogenen Berichte (IV-act. 147; 132-3 f.) empfahl der RAD am 29. Juni 2010 die Einholung eines aktuellen Berichts des KSSG, da sich der Gesund­heitszustand gegenüber dem Referenzzeitpunkt seit der Begutachtung durch das MGSG vom Oktober 2008 geändert habe (IV-act. 150). In der Folge wurde mit Ver­fügung vom 30. Juni 2010 die Verfügung vom 16. Oktober 2009 durch die IV-Stelle widerrufen (IV-act. 152-1 f.). Mit Entscheid vom 11. August 2010 (IV 2009/432) schrieb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen das Verfahren wegen Gegenstands­losigkeit infolge Widerrufs der angefochtenen Verfügung vom 16. Oktober 2009 ab (IV-act. 161-1 ff.).

A.u   Gemäss RAD-Empfehlung holte die IV-Stelle im Juli 2010 den Bericht des KSSG, Departement Innere Medizin, Rheumatologie/Rehabilitation, vom 25. Juni 2010 ein. Dieser war zur fachärztlichen Abklärung der geklagten multilokulären Gelenkschmerzen zuhanden des Hausarztes erstellt worden. In diesem Bericht wurden als Diagnosen belastungsabhängige Arthralgien beider Schultern, Füsse und Hände beidseits unklarer Ätiologie, persistierende Zervikalgien und occipitale Schmerzen genannt. Es gebe anamnestisch, klinisch wie auch laborchemisch keine Anzeichen für eine rheuma­tologische Systemerkrankung. Die Beschwerden liessen sich zum Teil durch die de­generativen Veränderungen erklären (IV-act. 159-1 f.).

A.v   RAD-Arzt Dr. med. E.___, Facharzt Allgemeine Innere Medizin, führte in seiner internen Beurteilung vom 20. August 2010 (IV-act. 160-2) aus, es sei seines Erachtens gerechtfertigt, davon auszugehen, dass aktuell wieder die gleichen Verhält­nisse vorlägen wie zur Zeit der Begutachtung von 2008.

A.w  Mit Vorbescheid vom 8. Oktober 2010 stellte die IV-Stelle erneut die Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht. Als Begründung wurde angeführt, aufgrund der einge­reichten Beschwerde des Versicherten hätte die IV-Stelle den Rentenanspruch noch­mals geprüft und weitere medizinische Unterlagen einverlangt. Aus medizinischer Sicht habe vorübergehend, d.h. ab der HWS-Operation im Juli 2009, eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Versicherten bestanden. Vor Ablauf eines Jahres, d.h. spätestens ab Juni 2010, sei jedoch wieder einer 50 %ige Arbeitsfähigkeit ausgewiesen. Da der Versicherte in den letzten 20 Jahren ein sehr niedriges Einkommen von jährlich ca. Fr. 5'000.-- erzielt habe und er aufgrund einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit mindestens Fr. 30'000.-- verdienen könne, liege keine Erwerbseinbusse vor. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch (IV-act. 165-1 f.).

A.x   Der Versicherte liess am 28. Oktober 2010 Einwand gegen den Vorbescheid erheben. Er beantragte, ihm sei ab 1. Februar 2005 eine ganze Invalidenrente zuzu­sprechen, eventualiter sei ihm ab 1. Februar 2005 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen, und es sei ihm für das Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Als Begründung wurde neu angeführt, dass der Versicherte wiederholt im Ausland tätig gewesen sei und deshalb die dort erzielten Einkommen aus dem IK-Auszug nicht ersichtlich seien (IV-act. 166-1 ff.). Auf Aufforderung hin liess der Ver­sicherte der IV-Stelle diverse Belege (Steuerveranlagung, Lohnausweise, Passkopien etc. für den Zeitraum 1978 und 1989-1992) zukommen (IV-act. 171 bis 174).

A.y   Mit Verfügung vom 29. Dezember 2010 wies die IV-Stelle das Rentengesuch des Versicherten mit gleicher Begründung wie im Vorbescheid vom 8. Oktober 2010 ab. Zu­dem führte die IV-Stelle aus, aufgrund der vorgebrachten Einwände des Versicherten im Schreiben vom 28. Oktober 2010 sei der Rentenanspruch nochmals überprüft worden. Neue Tatsachen, welche den Entscheid zu ändern vermöchten, seien nicht geltend ge­macht worden. Die nachträglich eingereichten Belege würden aufzeigen, dass der Ver­sicherte wohl im Ausland tätig gewesen sei, jedoch nicht über einen längeren Zeitraum ein regelmässiges Einkommen erzielt habe (IV-act. 175-1 f.).

B.     

B.a   Gegen diese Verfügung richtet sich die am 28. Januar 2011 erhobene Beschwerde von RA lic.iur. Dieter Studer in Vertretung des Beschwerdeführers. Darin wird beantragt, die Verfügung vom 29. Dezember 2010 sei aufzuheben, die Sache sei an die Ver­waltung zurückzuweisen zur Vornahme eines korrekten Vorbescheidverfahrens inkl. rechtsgenügender Gewährung des rechtlichen Gehörs, eventualiter sei dem Be­schwerdeführer mit Wirkung ab 1. Februar 2005 eine ganze IV-Rente zuzusprechen, subeventualiter sei dem Beschwerdeführer ab 1. Februar 2005 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren und der unterzeichnete Rechtsanwalt sei ihm als Beistand zu bewilligen. Zur Begründung wird ausgeführt, trotz ausführlicher und be­gründeter Gegendarstellung gegenüber dem Einkommensvergleich im Vorbescheid vom 12. Mai 2009 enthalte die Verfügung vom 16. Oktober 2009 lediglich eine Wiederholung der Begründung des Vorbescheids. Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten im Einwand habe nicht annähernd stattgefunden. Damit liege eine krasse Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Diese Verletzung ziehe sich auch in den weiteren Entscheiden durch. Mit Beschwerde vom 16. November 2009 sei beantragt worden, dem Be­schwerdeführer sei eine angemessene Invalidenrente ab dem rechtmässigen Zeitpunkt zuzusprechen und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbei­ständung zu gewähren. In der aktuellen Beschwerde müssten mangels Gewährung des rechtlichen Gehörs im Vorbescheidverfahren nochmals sämtliche Begründungen auf­geführt werden. Die Beschwerdegegnerin habe eine "Heilung" der Verletzung des recht­lichen Gehörs, welche sie mit ihrer objektiv eindeutig ungenügenden Begründung in Kauf genommen habe, unzulässigerweise ins Beschwerdeverfahren verschoben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei formeller Natur und seine Verletzung führe unge­achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der Verfügung. Daher sei die angefochtene Verfügung jedenfalls wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits unhaltbar. Sodann könne für die Festlegung des Validenein­kommens nicht darauf abgestellt werden, was der Beschwerdeführer in all den Jahren effektiv verdiente bzw. was im IK-Auszug erfasst sei. Die Verhältnisse hätten sich so dargestellt, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen und bedingt durch die Pflege der schwer erkrankten und berenteten Ehefrau stets ein weit unter­durchschnittliches Erwerbseinkommen erzielt habe. Auch könne nicht von einem Inva­lideneinkommen von Fr. 30'000.-- ausgegangen werden. Falls das Gericht zum Schluss gelange, dass eine verwertbare Arbeitsfähigkeit vorliege, so rechtfertige sich zumindest ein Leidensabzug von 25 %. Des Weiteren sei festzuhalten, dass Vergleichseinkommen zu parallelisieren seien, wenn erhebliche Unterdurchschnittlichkeit des Validenein­kommens vorliege. Von Freiwilligkeit betreffend Inkaufnahme eines tiefen Einkommens könne vorliegend keine Rede sein. Daher sei ein Anspruch auf mindestens eine Drei­viertelsrente im vorliegenden Fall gegeben (act. G 1).

B.b   Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, auf die vom Beschwerde­führer in der Beschwerde vom 16./19. November 2009 erhobene Kritik, wonach die Zahlen im IK-Auszug keine taugliche Grundlage für die Festsetzung des Validenein­kommens seien, sei sie in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2010 einlässlich ein­gegangen. Sie habe im Wesentlichen ausgeführt, dass im Lichte der bundesgericht­lichen Rechtsprechung, wonach die Erwerbstätigkeit nicht von der Einbusse des mut­masslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab­hänge, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbsein­kommen, die über all die Jahre im IK abgebildeten geringen und nicht existenzsichern­den Einkommen des Beschwerdeführers für die Bestimmung des Valideneinkommens massgebend seien, und dass bei einer derart tiefen Validenbasis zum Vornherein fest­stehe, dass eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit keinen Rentenanspruch zu begründen ver­möge. Zudem habe sie festgehalten, dass für die tiefen Einkommen nicht eine seit über 30 Jahren bestehende Einschränkung als Maurer verantwortlich sein könne, da eine solche Einschränkung erst seit dem Jahr 2001 nachgewiesen sei. Vor diesem Hinter­grund habe der Beschwerdeführer damit rechnen müssen, dass die Beschwerde­gegnerin nach dem wegen eines zusätzlichen medizinischen Abklärungsbedarfs erfolg­ten Widerrufs der Verfügung vom 16. Oktober 2009 eine Einkommensparallelisierung im Sinne einer Erhöhung des Valideneinkommens weiterhin ablehne. Ausserdem sei der Beschwerdeführer in der Lage, die Tragweite der Verfügung zu verstehen und dagegen Beschwerde zu erheben. Dass sie in der angefochtenen Verfügung nicht nochmals ver­tieft auf diejenigen Kritikpunkte an der Festsetzung des Valideneinkommens einge­gangen sei, die sie bereits in der Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2010 abgehandelt hätte, stelle unter diesen Umständen keine Verletzung der Begründungspflicht dar, zu­mal der Begründungsteil der angefochtenen Verfügung auf die vom Beschwerdeführer im Anhörungsverfahren eingereichten Unterlagen eingehe, indem ausgeführt werde, die Unterlagen zeigten zwar auf, dass der Beschwerdeführer im Ausland tätig gewesen sei, jedoch gehe daraus nicht hervor, dass er über einen längeren Zeitraum ein regel­mässiges Einkommen erzielt habe. Nach dem Gesagten liege somit keine Verletzung der Begründung als Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Aber selbst wenn von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, so könne diese als geheilt gelten, da der Beschwerdeführer die Möglichkeit erhalte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen könne, und weil vorliegend offensichtlich sei, dass im Falle einer Rückweisung aus formellen Gründen in materieller Hinsicht wieder gleich entschieden würde. Dadurch würde eine Rück­weisung zur korrekten Gehörsgewährung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen. Zwar räume der Beschwerdeführer einer mate­riellen Beurteilung keinen Vorrang ein, jedoch müsse auch ein generelles öffentliches Interesse, dass Rechtsverfahren nicht länger dauern würden als nötig, berücksichtigt werden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer auch materielle Beweisanträge ge­stellt und diese ausführlich begründet habe. Dies lasse eine materielle Beurteilung zu. Selbst wenn im Übrigen von dem für die Bestimmung des Invalideneinkommens heran­zuziehenden Durchschnittslohn eines Hilfsarbeiters im privaten Sektor der LSE 2008 unter Berücksichtigung eines Arbeitsunfähigkeitsgrads von 50 % ein 25 %iger Abzug vom Tabellenlohn vorzunehmen wäre, läge das Invalideneinkommen noch immer um einiges höher als das Valideneinkommen. Es läge also keine invaliditätsbedingte Er­werbseinbusse vor (act. G 3).

B.c   Am 28. März 2011 erstattet der Beschwerdeführer Replik. Er führt aus, er halte daran fest, dass die angefochtene Verfügung vom 29. Dezember 2010 den Anspruch auf rechtliches Gehör in grober Weise verletze, weshalb der Entscheid schon aus formellen Gründen aufzuheben sei. Es entspreche einer unzulässigen Praxis der Be­schwerdegegnerin, Verfügungen nicht oder ungenügend zu begründen. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeantwort entspreche die mangelnde Begründungsdichte im angefochtenen Entscheid vom 29. Dezember 2010 einmal mehr dieser Praxis. Die Be­schwerdegegnerin habe die Begründungsdichte im angefochtenen Entscheid nicht auf­grund von Überlegungen zur Aktenlage bzw. zur bisherigen Korrespondenz niedrig gehalten, sondern weil es ihrer bisherigen Praxis entspreche. Eine Heilung im Be­schwerdeverfahren sei unter diesen Umständen nicht zulässig. Die nachträgliche Recht­fertigung in der Beschwerdeantwort vermöge aus Sicht des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen. Sodann sei der Beschwerdeführer nicht nur teilweise als Erwerbstätiger und teilweise als im Aufgabenbereich Tätiger zu betrachten. Er sei bereits seit den späten 1970er Jahren in seiner angestammten Tätigkeit als (Akkord-)Maurer gesund­heitlich eingeschränkt gewesen, noch bevor seine Ehefrau im Verlauf der 1980er Jahre schwer erkrankte und von ihm während ca. 20 Jahren gepflegt worden sei. Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht als Vollerwerbstätiger zu betrachten sei, wäre in diesem Fall im Aufgabenbereich ein Betätigungsvergleich vorzunehmen gewesen. Anschliessend wäre die Invaliditätsgradberechnung im Sinne der "gemischten Methode" zu ermitteln gewesen (act. G 6).

B.d   Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 7. April 2011 auf eine Duplik (act. G 8).

B.e   Die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts ersuchte die Beschwerdegegnerin am 26. Februar 2013 (act. G 11) um Einreichung der vollständigen IV-Akten (act. G 12.1) sowie der Ergänzungsleistungs-Akten (act. G 12.2) der verstorbenen Ehefrau des Beschwerdeführers. Dem kam diese am 7. März 2013 nach (act. G 12).

Erwägungen:

1)      

Am 1. Januar 2012 sind die im Zug des ersten Teils der 6. Revision revidierten Be­stimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In materiell-rechtlicher Hinsicht gilt der übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des ange­fochtenen Entscheids bzw. im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung erging am 29. Dezember 2010 (IV-act. 175-1 f.), wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der noch vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über die noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen (1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007) und ab diesem Zeitpunkt auf die Normen der 5. IV-Revision (1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011) abzustellen

2)     

Was vorab die Rüge des Beschwerdeführers der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör betrifft, ist folgendes festzuhalten: Gemäss höchstrichterlichen Recht­sprechung (BGE 133 III 439 ff. E. 3.3) muss die Begründung so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht bzw. die Ver­waltung hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hin­gegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander­setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Diesen Anforderungen wird die angefochtene Verfügung gerecht, denn es ist ihr nachvollziehbar zu entnehmen, weshalb die Beschwerdegegnerin zu ihrem Entscheid gelangte. So wird denn darin ausgeführt, dass der Unfall vom Juli 2009 und die danach notwendig gewordene Band­scheibenoperation an der HWS nur zu einer vorübergehenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt habe; spätestens ab Juni 2010 sei jedoch wieder eine 50 %igen Arbeitsfähigkeit ausgewiesen (IV-act. 175-1). Bezüglich Einkommensvergleich wird ausgeführt, dass die nachträglich eingereichten Belege (bezüglich Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers im Ausland) zu keiner anderen Beurteilung führten (IV-act. 175-2). Diesbezüglich ist anzumerken, dass dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechts­vertreter aus dem vorangegangenen Verfahren bekannt sein musste, weshalb die Be­schwerdegegnerin nur ein Valideneinkommen von Fr. 5'000.-- pro Jahr angenommen hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher im Vorgehen der Beschwerde­gegnerin nicht zu erblicken.

3)      

Streitig und zu prüfen ist sodann, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Be­schwerdeführers auf eine Rente zu Recht verneint hat.

a)       Invalidität im Sinne von Art. 8 ATSG ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur­sachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausge­glichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der ab 4. IV-Revision gültigen Fassung) sowie Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab der 5. IV-Revision gültigen Fassung), wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie wenigstens zu 60 % invalid ist. Liegt ein Invaliditätsgrad von mindestens 50 % vor, wird eine halbe Rente zugesprochen und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % eine Viertels­rente. Eine Invalidität von weniger als 40 % wird von der Invalidenversicherung renten­mässig nicht entschädigt.

b)       Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen und somit den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unter­lagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Ver­fügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheits­zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungs­anspruchs gestatten. Die Rechtsprechung hat es mit dem Grundsatz der freien Beweis­würdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Be­richte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (BGE 125 V 351 E. 3b). Das im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholte Gutachten von externen Spezialärzten, die aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, besitzt bei der Beweiswürdigung volle Beweis­kraft, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb).

c)       Bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit darf nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinn von Art. 28a Abs. 1 IVG (in der ab der 5. IV-Revision gültigen Fassung) dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechen­den Stelle deshalb zum vornherein als ausgeschlossen erscheint. Ferner beinhaltet der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach Stellen, sondern bezeichnet auch einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich deskörperlichen Einsatzes. Nach diesen Ge­sichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob eine invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht. Weder gestützt auf die Pflicht zur Selbstein­gliederung noch im Rahmen der den versicherten Personen auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt offen stehenden Möglichkeiten zur Verwertung ihrer Resterwerbsfähigkeit dürfen von ihnen Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalls nicht zumutbar sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 10. März 2003, I 617/02, E. 3.1 mit Hinweisen).

4)      

a)       Der Beschwerdeführer meldete sich am 29. Januar 2006 zum IV-Leistungsbezug an. Bereits für den Zeitpunkt dieser Anmeldung ist eine bestehende Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % in einer adaptierten Tätigkeit unbestritten. Gemäss MGSG-Gutachten vom Oktober 2008 ist der Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit als Maurer/ Hilfsmaurer seit Anfang 2001 zu 100 % bleibend arbeitsunfähig; in einer körperlich leichten Tätigkeit wurde die Arbeitsfähigkeit auf 50 % geschätzt, dies jedenfalls un­verändert ab Herbst 2006 (IV-act. 49-22). Die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons St. Gallen, welche der Ehefrau des Beschwerdeführers aufgrund deren seit 1987 bestandenen Anspruchs auf eine ganze monatliche IV-Rente ab dem Jahr 2000 Ergänzungsleistungen (EL) ausrichtete (act. G 12.2, 24-8, 4-5), rechnete sodann in dieser Zeitspanne nie ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers als zusätzliche Einnahme an; angerechnet wurde nur dessen jeweiliger Lohn als Haus­wart (vgl. etwa act. G 12.2, 4-5). Nach der höchstrichterlichen Praxis hat die EL-Durchführungsstelle im Einzelfall zu prüfen, ob vom Ehegatten eines Leistungsbezügers die Ausübung einer Erwerbstätigkeit verlangt werden kann und es ist gegebenenfalls der Lohn festzusetzen, den dieser bei gutem Willen erzielen könnte (ZAK 1992 S. 328 E. 3c). Dementsprechend sind das Alter, der Gesundheitszustand, die Sprachkennt­nisse, die Ausbildung, die bisherige Tätigkeit, die konkrete Arbeitsmarktlage sowie ge­gebenenfalls die Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben zu berücksichtigen (Bundes­gerichtsentscheid i/ B. vom 6. Februar 2008, 8C_172/07 E. 4.2; vgl. AHI 2001 S. 133 E. 1b). Aufgrund der Tatsache, dass die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbs­einkommens des Beschwerdeführers in den jeweiligen EL-Berechnungen unterblieb, ging mithin selbst die SVA des Kantons St. Gallen in der Zeit des EL-Bezugs der Ehe­frau folglich nur von einer Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in vermindertem Umfang aus. Unter Berücksichtigung der gesamten medizinischen Aktenlage, insbe­sondere in Anbetracht der im MGSG-Gutachten diagnostizierten chronifizierten multi­lokulären muskuloskelettalen Beschwerdesymptomatik (IV-act. 49-23) und der seit ca. 1996 bestehenden degenerativen LWS-Veränderungen (IV-act. 12-1, 49-21, 159-2) erscheint eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt Januar 2006 somit als ausgewiesen. Die Ermittlung der Einschränkungen des Beschwerdeführers bei seinen Aufgaben im Haushalt und bei der Betreuung seiner Ehefrau ist nicht erfolgt. Sie wurde indessen nicht behauptet und es ergeben sich auf­grund der Akten auch keine Anhaltspunkte dafür.

Bezüglich Valideneinkommen ist im Weiteren festzustellen, dass der Beschwerdeführer – entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin – keineswegs freiwillig ein durchschnittliches Einkommen von bloss Fr. 5'000.-- pro Jahr erzielte. Aktenmässig erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seine im Jahr 1986 schwer er­krankte Ehefrau bis zu deren Tod am 19. Dezember 2005 (act. G 12.2, 4-1) rund 20 Jahre lang gepflegt hat (IV-act. 49-6, act. G.3.2, 50/25, S. 2). Aus diesem Grund  wirkte er seit Jahrzehnten in erster Linie als Hausmann und Betreuungsperson seiner Ehefrau und konnte daneben nur noch in sehr geringem zeitlichen Umfang (ca. 3 Stunden pro Woche, IV-act. 49-16, 1-5) in einer Nebenbeschäftigung als Hauswart tätig sein. Vor diesem Hintergrund ist ein valables Valideneinkommen in einer voll­zeitlichen Erwerbstätigkeit im hypothetischen Gesundheitsfall nicht zu eruieren, so dass vorliegend auf einen Einkommensvergleich zu verzichten ist. Es rechtfertigt sich mithin, von einer Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in adaptierter Tätigkeit im Pensum von 50 % auszugehen. Die Invalidenrente ist nicht nur bei einer wesentlichen Ver­änderung des Gesundheitszustands, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Aus­wirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. E. 3.5). Mit dem Tod der Ehefrau im Dezember 2005 und dem damit ab 1. Januar 2006 verbundenen Wegfall der monat­lichen Ausrichtung von IV-Renten und EL, mit welchen Geldleistungen das Ehepaar offenbar bis anhin über­wiegend seinen Lebensunterhalt bestritten hatte (act. G 12.2, 21-3, 20-3, 17-8/10, 12-3), sah sich der Beschwerdeführer plötzlich zu einem Status­wechsel in eine vollzeitliche unselbständige Erwerbstätigkeit gezwungen. Die 50 %ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit wurde aufgrund einer erheblichen Veränderung der erwerblichen Auswirkungen bei gleich gebliebenem Gesundheits­zustand des Beschwerdeführers mithin erst ab 1. Januar 2006 anspruchsrelevant. Dem Beschwerdeführer war ab diesem Zeitpunkt eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten, adaptierten Tätigkeit zumutbar. Bei der Annahme, dass das Inva­lideneinkommen ungefähr bei 50 % des Valideneinkommens lag, betrug der Invaliditäts­grad demnach 50 %. Aufgrund der Verzögerung gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV ist jedoch erst ab 1. April 2006 von einer andauernden Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auszugehen; der Beschwerdeführer hat somit für die Zeit ab 1. April 2006 Anspruch auf eine halbe IV-Rente.

b)       Für die Zeit ab Juli 2009 ist folgendes zu bemerken: Am 7. Juli 2009 erlitt der Be­schwerdeführer einen Unfall. In der Folge musste er sich am 9. Juli 2009 in der Klinik für Orthopädische Chirurgie des KSSG einer HWS-Operation unterziehen (IV-act. 132-1). Im Bericht des KSSG, Departement Innere Medizin, Rheumatologie/Rehabilitation, vom 25. Juni 2010 wurden unter anderem die Diagnosen persistierender Zervikalgien und occipitaler Schmerzen bei einem Status nach ventraler Dekompression C6/7 und ventraler Versorgung C6/7 mit trikortikalem Span aus dem Beckenkamm und ventraler Abstützplatte vom 9. Juli 2009 bei akutem Bandscheibenvorfall C6/7 und Wurzel­kompression C7 beidseits sowie Bandscheiben-Degeneration C6/7 genannt (IV-act. 159-1). Gemäss Verlaufsbericht von Dr. B.___ vom 13. Juni 2010 hatte sich der Gesundheitszustand seit dem MGSG-Gutachten vom Oktober 2008 verschlechtert. Dr. B.___ nannte die (die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden) seither geänderte Diagnose eines chronischen Zervikalsyndroms bei einem Status nach ventraler De­kompression C6/6 und einer ventralen Fusion C6/7 mit Einbringen eines trikortikalen Spans aus dem rechten vorderen Beckenkamms und ventraler Abstützplatte vom 9. Juli 2009 (IV-act. 147). RAD-Arzt Dr. E.___ war gemäss seiner internen Stellungnahme vom 20. August 2010 der Meinung, dass sich die interkurrent durchgeführte Operation vom 9. Juli 2009 an der HWS im Beschwerdebild der versicherten Person im Zeitpunkt August 2010 offensichtlich nicht mehr auswirke. Dr. E.___ führte weiter aus, dass es seines Erachtens gerechtfertigt sei davon auszugehen, dass aktuell wieder gleiche Ver­hältnisse vorlägen wie zum Zeitpunkt der Begutachtung im MGSG. Folglich hätten die dannzumaligen Arbeitsfähigkeit/Arbeitsunfähigkeits-Beurteilungen wiederum Gültigkeit; dies sicher ab Datum der Untersuchung (Juni 2010) in der Rheumatologie des KSSG (100 % Arbeitsunfähigkeit angestammt und 50 %ige Arbeitsfähigkeit adaptiert, IV-act. 160-2). Diese Ansicht des RAD kann nicht gefolgt werden. Bei einer Person mit chronischen multilokulären Beschwerden an Achsenskelett, Gelenken und Muskeln kann das Hinzutreten einer Beeinträchtigung in einem weiteren Segment wie vorliegend der HWS durchaus bleibenden Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit haben. Unter diesem Aspekt wären für die Zeit ab August 2010 weitere medizinische Abklärungen inklusiv einer erneuten Arbeitsfähigkeitsschätzung angezeigt gewesen. Festzustellen ist jedoch, dass sich selbst bei einer möglichen Verbesserung des Gesundheitszustandes ab August 2010 eine Rückweisung zur weiteren Abklärung nicht rechtfertigen würde. Dies, da der Beschwerdeführer im August 2010 bereits 63 Jahr alt war. Somit verblieb ihm bloss noch eine relativ kurze Aktivitätsdauer von rund 2 Jahren bis zum Erreichen des ordentlichen AHV-Alters, was einen durchschnittlichen Arbeitgeber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon abhalten würde, den Beschwerdeführer anzustellen. Daher ist festzuhalten, dass selbst eine durch den Beschwerdeführer allenfalls wiedererlangte Restarbeitsfähigkeit von 50 % auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt worden wäre und ihm deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zugemutet werden könnte (vgl. zum Ganzen das Urteil des EVG vom 10. März 2003, I 617/02, E. 3.3, worin ein vergleichbarer Fall eines 61 ½-jährigen Versicherten zu beurteilen war; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2009, 9C_437/08, E. 4 mit weiteren Hinweisen). Es ist nach dem Gesagten aufgrund sämtlicher persönlicher und beruflicher Umstände, nicht zuletzt auch aufgrund der jahrzehntelangen Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Berufsleben, von einer fehlenden Verwertbarkeit einer medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit ab Unfall­datum am 7. Juli 2009 auszugehen. Aufgrund der Verzögerung gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV ist jedoch erst ab 1. November 2009 von einer Verschlechterung der Erwerbsfähig­keit auszugehen; der Beschwerdeführer hat mithin für die Zeit ab 1. November 2009 Anspruch auf eine ganze IV-Rente.

5)      

a)       In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 29. Dezember 2010 aufzuheben und dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. April 2006 eine halbe Rente und mit Wirkung ab 1. November 2009 eine ganze Rente zuzusprechen.

b)       Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Ver­fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- er­scheint als angemessen. Die Beschwerdegegnerin hat ausgangsgemäss die gesamte Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen.

c)       Der Beschwerdeführer hat bei Obsiegen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen werden (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP). Der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand angemessen er­scheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.       In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 29. De­zember 2010 aufgehoben und dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. April 2006 eine halbe Rente und mit Wirkung ab 1. November 2009 eine ganze Rente zugesprochen.

2.       Die Beschwerdegegnerin hat eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen.

3.       Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.