IV 2010/55

Entscheid Versicherungsgericht: 09.06.2011

Vizepräsident Joachim Huber, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider und Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl

Entscheid vom 9. Juni 2011

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Irja Zuber Hofer, procap, Froburgstrasse 4,

Postfach, 4601 Olten,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ meldete sich am 27. November 2006 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (IV) an und beantragte die Ausrichtung einer Rente oder berufliche Massnahmen (Berufsberatung, Umschulung, Wiedereinschulung und Arbeitsvermittlung). Er gab an, gelernter Maurer zu sein und war seit 1995 als angelernter Dachdecker bei der Firma B.___ angestellt. Seit 16. Dezember 2005 sei er wegen Rückenschmerzen arbeitsunfähig (IV-act. 1, 12).

A.b   Am 7. April 2006 hatte beim Versicherten eine Diskushernienoperation L4/5 mit Fenestration, Nukleotomie sowie Sequestrotomie und Rezessotomie links durchgeführt werden müssen. Wegen einer Rezidivhernie im gleichen Segment folgte am 30. November 2006 eine Rezidivoperation. Postoperativ zeigte sich sodann eine persistierende sensomotorische Schwäche L5 links mit ausgeprägtem Wirbelsäulenshift nach rechts, worauf am 26. März 2007 eine dritte Wirbelsäulenoperation mit minimal invasiver Stabilisation L4/5 durchgeführt wurde (IV-act. 9, 13, 14, 28). Ab 21. September 2006 hatte sich der Versicherte zudem bei Dr. med. C.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, Manuelle Medizin, SAMM, in Behandlung befunden (IV-act. 13). Ihr gegenüber berichtete die Klinik für Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG) am 13. April 2007 über den im Zusammenhang mit der Operation vom 26. März 2007 absolvierten stationären Aufenthalt vom 23. bis 31. März 2007 und am 20. Juni 2007 über eine gleichentags durchgeführte Nachkontrolle (IV-act. 28). Das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten war von der Arbeitgeberin auf den 30. November 2006 aufgelöst worden (IV-act. 12).

A.c   Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung hielt in der Stellungnahme vom 24. Juli 2007 fest, dass der Gesundheitszustand des Versicherten nach der letzten Operation vom 26. März 2007zwar verbessert (vgl. IV-act. 14), aber noch nicht stabil sei. Die Rehabilitationsphase sei noch nicht abgeschlossen. In seiner angestammten Tätigkeit als angelernter Dachdecker betrage die Arbeitsfähigkeit 0% seit 15. Dezember 2005. Für eine adaptierte Tätigkeit, d.h. eine rückenschonende Arbeit ohne schweres (> 5 kg) Heben und Tragen ohne monotone Zwangshaltungen in Wechselbelastung und -haltung, sei jedoch bei abgeschlossener Rehabilitation nach ca. sechs Monaten nach der letzten Operation ein Restleistungsvermögen zu erwarten (IV-act. 18). Dr. C.___ berichtete am 19. September 2007, dass sich der Zustand des Versicherten seit ihrem letzten Bericht vom Mai 2007 nur unwesentlich verändert habe. Die Schmerzen seien zu ca. 20% geringer, jedoch unter Belastung immer noch vorhanden. Trotzdem wolle der Versicherte sobald als möglich wieder in eine leichtere körperliche Arbeit mit möglichst wechselnd belastenden Tätigkeiten bezüglich des Rückens eingegliedert werden (IV-act. 22). Im Verlaufsbericht vom 11. Oktober 2007 gab Dr. C.___ an, dass der Gesundheitszustand stationär sei und sobald als möglich eine Reintegration in den Arbeitsprozess durchgeführt werden solle (IV-act. 25). In seiner Stellungnahme vom 29. Oktober 2007 erachtete der RAD den medizinischen Sachverhalt mit dem Verlaufsbericht von Dr. C.___ vom 19. September 2007 in Verbindung mit den Berichten der Neurochirurgie des KSSG vom 13. April und 20. Juli 2007 hinreichend geklärt und den Versicherten in einer adaptierten Tätigkeit zu 80% arbeitsfähig (IV-act. 30). Am 18. Januar 2008 wurde im FMRI Zentrum, Zürich, ein funktionelles MRI der LWS durchgeführt, welches eine erhebliche Einengung des linken Neuroforamens und des linken lateralen Rezessus im Segment L4/5 zeigte, die teilweise durch eine Höhenverminderung des Bandscheibenfachs, teilweise durch eine peridurale Narbenbildung bedingt sei (IV-act. 34). Gestützt auf dieses Untersuchungsergebnis erachtete Dr. C.___ den Versicherten prognostisch bei bleibenden Schmerzen, die mit medizinischen Massnahmen nicht zu verbessern seien, in einer leichten Arbeit mit abwechselnder Körperhaltung höchstens zu 50% arbeitsfähig (IV-act. 54).

A.d   Vom 22. September bis 11. Oktober 2008 hielt sich der Versicherte stationär in der Klinik Valens auf, worüber am 14. Oktober 2008 berichtet wurde. Als Diagnose wurde ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom links > rechts nach/bei Nukleotomie und Sequesterektomie L4/5 links am 7. April 2006 (KSSG), Rezidivhernienoperation am 30. November 2006 (KSSG), Stabilisation L4/5 mit Sextantsystem am 26. Juli 2007, Einengung des linken Neuroforamens und des linken Rezessus L4/5 durch peridurale Narbenbildung (MRI der LWS vom 18. Januar 2008), muskuläre Dysbalance und Facettenstress beidseits positiv festgehalten (IV-act. 56).

A.e   Am 16. Februar 2009 teilte die IV-Stelle mit, dass die Arbeitsvermittlung abgeschlossen sei, wobei er trotz intensiver Bemühungen nicht habe in den Arbeitsmarkt integriert werden können (IV-act. 51).

A.f     Am 21. September 2009 liess Dr. C.___ vernehmen, dass die allgemeine Beschwerdeproblematik unverändert geblieben sei. Gemäss MRI-Befund vom 18. Januar 2008 bestünden deutliche peridurale Narbenbildungen, welche die Beschwerden des Versicherten erklären könnten. Sie halte ihn weiterhin nur für leichte körperliche Arbeiten unter idealen Voraussetzungen zu höchstens 50% arbeitsfähig (IV-act. 60).

A.g   Am 15. Oktober 2009 nahm der RAD abschliessend zur Frage der Arbeitsfähigkeit des Versicherten Stellung; diese betrage in einer adaptierten Tätigkeit 100 % (IV-act. 61).

B.       

B.a   Mit Vorbescheid vom 5. November 2009 stellte die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht, dass sie sein Leistungsbegehren ablehnen werde (IV-act. 66). Hiergegen liess der Versicherte am 4. Dezember 2009 durch die Procap Sargans-Werdenberg, Schweizerischer Invaliden-Verband, Einwand erheben und beantragte weitergehende medizinische Abklärungen (IV-act. 67).

B.b   Mit Verfügung vom 5. Januar 2010 entschied die IV-Stelle gemäss Vorbescheid und lehnte das Rentengesuch des Versicherten ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 16% ab (IV-act. 68).

C.       

C.a   Gegen diese Verfügung richtet sich die vom Versicherten eingereichte Beschwerde vom 5. Februar 2010 mit den Anträgen, die Verfügung vom 5. Januar 2010 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei eine Invalidenrente zuzusprechen. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die Frist zur Einreichung der entsprechenden Unterlagen liess der Beschwerdeführer allerdings unbenutzt verstreichen.

C.b   In der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

C.c   Mit Replik vom 7. Juli 2010 stellte die Procap ergänzend den Antrag, dem Beschwerdeführer seien berufliche Massnahmen zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Rechtsvertreterin legte der Replik eine Stellungnahme von Dr. C.___ vom 2. Juni 2010 sowie eine Beurteilung von Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Neurochirurgie, Klinik Stephanshorn, vom 25. Mai 2010 bei. Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet.

C.d   Auf die Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften sowie die Ausführungen in den medizinischen Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.      

Streitig und im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf eine Invalidenrente zu Recht verneint hat.

2.        

2.1    Der Grad der für den Rentenanspruch massgebenden Invalidität ist gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln, bei dem das Einkommen, das der Beschwerdeführer nach dem Eintritt der Invalidität und nach der Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Grundlage der Bemessung des Invalideneinkommens bilden die Arbeitsfähigkeitsschätzung und die Umschreibung der trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung noch möglichen und zumutbaren Tätigkeiten. Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4).

2.2    Nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz hat die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie hat deshalb aus eigener Initiative vorzugehen und darf Parteivorbringen nicht mit der Begründung abtun, diese seien nicht belegt worden (U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N 9 zu Art. 43 ATSG; A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl. 2003, S. 348; B. Kupfer Bucher, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, Diss. Freiburg 2006, S. 117). Die Untersuchungspflicht dauert gemäss Urteil des Bundesgerichts 9C_288/2008 vom 16. Mai 2008, E. 2, so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (vgl. auch BGE 132 V 368 E. 5 S. 374). Zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts sind (weitere) Abklärungsmassnahmen vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn dazu auf Grund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht, wobei alle Tatsachen rechtserheblich sind, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 110/07 vom 25. Juni 2007, E. 4.2.2., mit Hinweisen; BGE 117 V 282 E. 4a S. 282 f.).

3.      

Zu prüfen ist vorab, ob die medizinische Aktenlage eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erlaubt, von der mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegender Wahrscheinlichkeit (Th. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. Bern 2003, S. 451 f.) anzunehmen ist, sie treffe zu. In medizinischer Hinsicht stützte sich die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 5. Januar 2010 insbesondere auf den Bericht der Klinik Valens vom 14. Oktober 2008 (IV-act. 56) sowie die Stellungnahme des RAD vom 15. Oktober 2009 (IV-act. 61). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers erachtet die genannten Akten nicht als beweistauglich. Die Klinik Valens halte die Arbeitsfähigkeitsschätzung nur knapp fest und begründe diese nicht. Der RAD habe sich mit der Arbeitsfähigkeit aus­einandergesetzt, ohne den Beschwerdeführer gesehen oder untersucht zu haben, d.h. seine Erkenntnisse stützten sich lediglich auf die Akten. Die Rechtsvertreterin verweist sodann auf die Beurteilungen von Dr. C.___ und Dr. D.___, worin in grossem Widerspruch zur Beurteilung der Klinik Valens festgehalten werde, dass der Beschwerdeführer in einer leichten adaptierten Tätigkeit nur mehr zu 50% arbeitsfähig sei.

4.       

4.1    Der Beschwerdeführer war wegen Schmerzen im Bereich der LWS seit 16. Dezember 2005 zu 100% arbeitsunfähig, worauf er sich am 7. April 2006 einer Diskushernien­operation L4/5 und am 30. November 2006 einer Rezidivoperation L4/5 unterziehen musste. Nachdem er postoperativ eine persistierende sensomotorische Schwäche L5 links mit ausgeprägtem Wirbelsäulenshift nach rechts aufwies, wurde am 26. März 2007 eine dritte Wirbelsäulenoperation mit minimaler invasiver Stabilisation durchgeführt. Diese brachte insofern eine Verbesserung des Zustands, als der Beschwerdeführer wieder eine gerade Haltung einnehmen konnte (IV-act. 13, 14, 28). Der RAD hielt in seiner Stellungnahme vom 24. Juli 2007 vor Abschluss der Rehabilitationsphase fest, dass ein Gesundheitsschaden ausgewiesen sei. Es bestehe ein lumboradikuläres L5-Syndrom links bei Zustand nach dreimaliger Wirbelsäulenoperation im Bereich L4/5. Die Belastbarkeit der Wirbelsäule für körperlich mittelschwere Arbeiten und monotone Zwangshaltungen sei deutlich eingeschränkt. In der angestammten Tätigkeit als Dachdecker betrage die zumutbare Arbeitsfähigkeit 0%. Für adaptierte Tätigkeiten werde ein Restleistungsvermögen nach abgeschlossener Rehabilitation, d.h. nach ca. sechs Monaten nach der letzten Operation, zu erwarten sein. In Bezug auf eine adaptierte Tätigkeit sei zu berücksichtigen, dass diese rückenschonend sei, d.h. ohne schweres (> 5 kg) Heben und Tragen sowie ohne monotone Zwangshaltungen in Wechselbelastung und -haltung (IV-act. 18). In ihrem Verlaufsbericht vom 11. Oktober 2007 befand Dr. C.___ den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als stationär (IV-act. 25), wobei dieser weiterhin unter Belastungsschmerzen, Schmerzen beim Sitzen sowie bei nach vorn gebeugter Haltung leide (IV-act. 22, 34, 54). An die Arbeitsfähigkeitsschätzung des RAD in Bezug auf die angestammte Tätigkeit sowie die Definition einer adaptierten, die gesundheitliche Störung im Rücken beachtende Tätigkeit schlossen sich nachfolgend, d.h. bei stationärem Gesundheitszustand, auch Dr. C.___ und die Klinik Valens an, wobei das Maximalgewicht neu auf 10 kg limitiert wurde (IV-act. 30, 47, 54, 56). Streitig und zu prüfen ist jedoch, ob der gesundheitlichen Störung des Beschwerdeführers zusätzlich durch einen eingeschränkten Arbeitsfähigkeitsgrad Rechnung getragen werden muss.

4.2    Der Beschwerdeführer hielt sich vom 22. September bis 11. Oktober 2008 zur Rehabilitation in der Klinik Valens auf. Er absolvierte ein aktives leistungsorientiertes Ergonomietrainingsprogramm. Im Bericht vom 14. Oktober 2008 wurde aus medizinischer Sicht festgehalten, dass der Beschwerdeführer bei Eintritt in die Klinik lumbale Schmerzen mit Ausstrahlung in das linke Bein und Parästhesien in der Grosszehe links beklagt habe. Klinisch habe sich ein abgeschwächter Achillessehnenreflex beidseits, ein nicht konklusiv beurteilbarer Lasègue beidseits sowie eine mögliche Grosszehenheberschwäche links festellen lassen. Das Ergonomieprogramm habe zum Ziel gehabt, die muskuläre Kraft, v.a. der LWS, zu verbessern, das Gehen zu trainieren, die Kondition zu optimieren und ergonomische Bewegungsabläufe im Alltag zu erlernen. Das Ausmass der angegebenen Schmerzbeeinträchtigung und Behinderung sei mit den klinischen Befunden nur unzureichend erklärbar. Am ehesten lasse sich die Selbstlimitierung auf Angst vor neuerlichen Schmerzexazerbationen zurückführen, die nach bereits mehrfachen chirurgischen und infiltrativen Eingriffen verständlich sei. Auch aus therapeutischer/ergonomischer Sicht wurde im Bericht auf das relevante Problem einer deutlich reduzierten Belastbarkeit hingewiesen, die nicht allein durch die Funktionsstörung der LWS erklärt werden könne. Der Beschwerdeführer habe sämtliche Tests sehr schnell, unter Angabe von starken Schmerzen im Kreuz und linken Bein abgebrochen und sei nicht bereit gewesen, an seinen Leistungslimiten zu arbeiten. Er habe eine gewisse Unsicherheit und Angst gegenüber dem Training gezeigt, da ihm dieses eine Schmerzverstärkung gebracht habe. Hinsichtlich Arbeitsfähigkeit wurde schliesslich festgehalten, dass die Resultate der ergonomischen Tests infolge der nicht zuverlässigen Leistungsbereitschaft und der inkonsistenten Testresultate für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit nur zum Teil verwertbar seien. Es müsse angenommen werden, dass die tatsächliche Leistungsfähigkeit höher liege. Die Beurteilung der Zumutbarkeit und die Empfehlungen müssten primär aus medizinisch-theoretischer Sicht, unter Berücksichtigung der Beobachtungen während der ergonomischen Tests, erfolgen. Die minimal erreichte Belastbarkeit liege im Bereich einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit bis 10 kg. Aus ergonomischer Sicht könne dem Beschwerdeführer eine solche Tätigkeit zugemutet werden (IV-act. 56). Gemäss Austrittsbericht vom 9. Oktober 2008 geht die Klinik Valens in einer adaptierten Tätigkeit von einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit aus (IV-act. 47). Dr. C.___ erachtet den Beschwerdeführer demgegenüber in einer leichten adaptierten Tätigkeit lediglich zu 50% arbeitsfähig. Diese Einschränkung bestehe seit Oktober 2008. Die verminderte Leistungsfähigkeit resultiere aus der Notwendigkeit vermehrter Pausen (act. G 10.2). Zu obiger Aktenlage äusserte der RAD in seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2009, dass er vollumfänglich auf die Beurteilung der im vorliegenden Krankheits- und Beschwerdebild sehr erfahrenen Fachklinik Valens vom 14. Oktober 2008 abstelle, zumal auch von Dr. C.___ aktuell keine objektivierbaren Befunde mitgeteilt würden, die eine Einschränkung in einer optimal adaptierten Tätigkeit nachvollziehbar machen würden (IV-act. 61).

4.3    In Bezug auf den Arbeitsfähigkeitsgrad liegen somit massgeblich voneinander abweichende Einschätzungen vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann jedoch für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die Schätzung der Klinik Valens abgestellt werden. Vielmehr besteht insgesamt eine nichtschlüssige medizinische Aktenlage, welche keine zuverlässige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zulässt und damit weitere Abklärungen erforderlich macht.

4.3.1           Die rechtsgenügliche Beweiskraft der Arbeitsfähigkeitsschätzung der Klinik Valens ist entscheidend durch das Ergebnis der funktionellen MRI-Untersuchung der LWS vom 18. Januar 2008 sowie die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. C.___ infrage gestellt. Die MRI-Aufnahmen zeigten einen Zustand nach Spondylodese L4/5 und eine erhebliche Einengung des linken Neuroforamens und des linken lateralen Rezessus im gleichen Segment, die teilweise durch eine Höhenminderung des Bandscheibenfachs, teilweise durch peridurale Narbenbildung bedingt sei (IV-act. 34). Dr. C.___ hielt in ihrem Bericht vom 21. September 2009 fest, dass die vorgenannten Befunde die Beschwerden des Beschwerdeführers durchaus erklären könnten (IV-act. 60). Die Klinik Valens stellte die Diagnose eines chronischen lumbospondylogenen Syndroms ebenfalls in einen Zusammenhang mit dem besagten Befund, indem sie ihn aufführte. Sie nahm dazu jedoch in keiner Weise Stellung. Damit bleibt unklar, inwieweit bzw. mit welcher Beurteilung ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung allfällige, durch die Narbenbildungen verursachte Beschwerden berücksichtigt. Bei der erheblichen Einengung des linken Neuroforamens und des linken lateralen Rezessus handelt es sich eindeutig um einen objektivierbaren organischen Befund, durch den es grundsätzlich zu einem Wurzelkompressionssyndrom kommen kann, mit klinisch typischem belastungsabhängigem Schmerz mit Ausstrahlung in die Beine. Der RAD stützte seine Beurteilung auf die Annahme, dass ein objektivierbarer Befund fehle, womit sowohl an seiner Arbeitsfähigkeitsbeurteilung, aber indirekt auch nochmals an derjenigen der Klinik Valens erhebliche Zweifel aufkommen. Dem RAD ist zwar darin zuzustimmen, dass im Bericht der Neurochirurgie des KSSG vom 20. Juni 2007 (IV-act. 28) keine konkreten somatisch objektivierbaren Befunde vermerkt sind und von Ansätzen einer chronischen Schmerzverarbeitungsstörung gesprochen wird. Dieser Umstand vermag jedoch vorgenannte Zweifel nicht auszuräumen. Im Zeitpunkt der Berichterstattung der Neurochirurgie bestand beim Beschwerdeführer noch kein stationärer Gesundheitszustand. Er litt auch damals unter Schmerzen und am 26. Juli 2007, d.h. erst nach obiger Berichterstattung, wurde noch die dritte Wirbelsäulenoperation - die minimal invasive Stabilisation L4/5 - vorgenommen, mit der eine objektivierbare strukturelle Verbesserung, nämlich die Möglichkeit, wieder eine gerade Haltung einzunehmen, erreicht wurde (IV-act. 14). Vor allem war aber auch das Ergebnis der MRI-Untersuchung erst später, d.h. am 18. Januar 2008, bekannt (IV-act. 34). Im Verlaufsbericht vom 21. September 2009 führte Dr. C.___ sodann als Befunde weiterhin belastungsabhängige Rückenschmerzen, einen sichtbaren muskulären Hartspann links mehr als rechts, eine eingeschränkte Beweglichkeit sowie eine Druckempfindlichkeit links paravertebral auf Höhe L4/5 und L5/S1 an (IV-act. 60). Entsprechende Befunde liessen sich offenbar auch anlässlich der in der Klinik Valens durchgeführten rheumatologischen Untersuchung vom 22. September 2008 erheben. Im Zusammenhang mit der Aussage der Klinik Valens, das Ausmass der angegebenen Schmerzbeeinträchtigung und Behinderung sei mit den klinischen Befunden nur unzureichend erklärbar, wurden jedoch nicht diese rückenspezifischen Befunde, sondern diejenigen in Bezug auf das linke Bein, die linke Grosszehe und die Achillessehne, aufgeführt, was wiederum die Nachvollziehbarkeit der Aussage mindert. Die Untersuchungsergebnisse sowie die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von Dr. C.___ wurden überdies am 25. Mai 2010 durch Dr. D.___ bestätigt. Der Beschwerdeführer leide an glaubhaften neuropathischen Schmerzen L5 links, nach Dekompression L4/5 am 7. April 2006 sowie Operation eines Rezidivs am 30. November 2006 und erneuter Revision und Spondylodese L4/5 am 26. März 2007. Der Beschwerdeführer sei momentan auch längerfristig nur mehr zu 50% für eine körperlich leichte rückengerechte Arbeit arbeitsfähig, da er in seiner Mobilität aufgrund der Schmerzen und der Schwäche im linken Bein eingeschränkt sei (act. G 10.3). Im Zusammenhang mit der beim Beschwerdeführer durchgeführten Stabilisierung durch Spondylodese ist schliesslich allgemein anzufügen, dass man mit der Ausschaltung eines instabilen, schmerzhaft beweglichen Wirbelsäulensegments das Ziel verfolgt, die Beschwerden zu beseitigen, die Erfolge jedoch wegen verschiedener Faktoren nicht konstant bzw. viele Resultate unbefriedigend sind (vgl. dazu Alfred M. Debrunner, Orthopädie, Orthopädische Chirurgie, 4. Aufl. Bern 2005, S. 870). Auch mit Blick auf diesen Umstand leuchten die Beurteilungen von Dr. C.___ und Dr. D.___ eigentlich ein. Selbst wenn mit der Beschwerdegegnerin angenommen wird, mit der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit durch Dr. C.___ werde der gleiche medizinische Sachverhalt lediglich anders bewertet als durch die Klinik Valens, ist letztlich die Tatsache entscheidend, dass im konkreten Fall zwei vollkommen voneinander abweichende Arbeitsfähigkeitsschätzungen vorliegen. Dieser Umstand allein bildet zwar noch keinen Anlass für eine Begutachtung. Letzteres wäre erst der Fall, wenn keiner der im Recht liegenden Berichte zu überzeugen vermöchte. Nach dem Gesagten liegt jedoch gerade diese Sachlage vor. Die Beurteilung der Klinik Valens kann gegenüber derjenigen von Dr. C.___ in keiner Weise als wahrscheinlicher angesehen werden. Damit ist ein Sachverhalt, von dem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen wäre, er treffe zu, vorliegend nicht ausgewiesen.

4.3.2           Die Einschätzung der Klinik Valens erhält auch durch den Hinweis der Beschwerdegegnerin auf den Status von Dr. C.___ als behandelnde Ärztin mit einer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung keine höhere Beweiskraft. Was Berichte von behandelnden Ärzten angeht, darf und soll die Erfahrungstatsache mitberücksichtigt werden, dass diese aufgrund des Auftrags- und teilweise persönlichen Verhältnisses zu ihren Patienten in Zweifelsfällen eher dazu neigen, zu deren Gunsten auszusagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Bei der Einschätzung des Beweiswerts im Rahmen einer freien und umfassenden Beweiswürdigung dürfen allerdings auch die potentiellen Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden. Der Umstand allein, dass eine Einschätzung vom behandelnden Mediziner stammt, darf nicht dazu führen, sie als von vornherein unbeachtlich einzustufen; die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende Betreuung durch behandelnde Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse hervor. Im konkreten Fall hielt sich der Beschwerdeführer in der Klinik Valens nicht zur Begutachtung, sondern zur Rehabilitation und damit ebenfalls nur zur Behandlung auf. Verwertbare Resultate eines aktiven leistungsorientierten Ergonomietrainingsprogramms als objektives Ergebnis fehlen, womit letztlich auch in Bezug auf die Klinik Valens lediglich die Arbeitsfähigkeitsschätzung einer behandelnden Klinik vorliegt. Insofern vermag der Arbeitsfähigkeitsschätzung der Klinik Valens auch unter dem Blickwinkel der für die Beweiswürdigung aufgestellten Richtlinien (vgl. BGE 125 V 352 E. 3b) kein höherer Beweiswert zuzukommen. Die Beurteilung von Dr. C.___ ist nicht minder beweiskräftig bzw. besitzt den gleichen Rang.

4.3.3           Die durch die Stellungnahme des RAD vom 15. Oktober 2009 (IV-act. 61) gestützte Beurteilung der Klinik Valens wonach eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit in einer rückenadaptierten Tätigkeit gegeben sei, wird letztlich auch durch die frühere Stellungnahme des RAD vom 29. Oktober 2007 in Frage gestellt. Auch damals galt der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als stationär, doch wurde lediglich eine 80%-ige Arbeitsfähigkeit in einer rückenadaptierten Tätigkeit angenommen (IV-act. 30). Seine voneinander abweichenden Beurteilungen wurden vom RAD nirgends erörtert bzw. begründet. Dem ungeachtet vermag aber ohnehin auch der auf 80% geschätzte Arbeitsfähigkeitsgrad nicht ohne weiteres zu überzeugen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) beurteilen die regionalen ärztlichen Dienste die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmethoden können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen. Die regionalen ärztlichen Dienste können bei Bedarf selber ärztliche Untersuchungen von Versicherten durchführen. Sie halten die Untersuchungsergebnisse schriftlich fest (Art. 49 Abs. 2 IVV). Sie stehen den IV-Stellen der Region beratend zur Verfügung (Art. 49 Abs. 3 IVV). Im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 und 2 IVV steht es nun aber dem RAD nicht zu, einfach anhand der Akten eine eigene Arbeitsfähigkeitsschätzung mit der Begründung vorzunehmen, die bereits vorliegenden Arbeitsfähigkeitsschätzungen würden ihn nicht überzeugen. In diesem Fall obliegt es dem RAD-Arzt, im Sinn von Art. 49 Abs. 2 IVV selber eine Untersuchung durchzuführen, was im vorliegenden Fall unterlassen wurde.

4.3.4           Die Akten enthalten schliesslich Hinweise auf eine allfällige psychische Komponente beim Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Bereits im Bericht der Neurochirurgie des KSSG vom 20. Juni 2007 wurde ein protrahierter postoperativer Verlauf mit Ansätzen einer chronischen Schmerzverarbeitungsstörung festgehalten (IV-act. 28). Dr. C.___ hielt sodann in ihrem Bericht vom 2. Juni 2010 fest, dass der Beschwerdeführer wegen mangelndem Erfolg nach drei Rückenoperationen auch eine psychogene Schmerzkomponente entwickelt habe, was durchaus nachvollziehbar sei. Gegen die Interpretation, dass seine Beschwerden vor allem psychogen seien, spreche jedoch seine sehr motivierte Teilnahme an der Arbeit im Rahmen eines Eingliederungsversuchs des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (vgl. dazu IV-act. 40). Der Beschwerdeführer befindet sich zudem laut Angabe seiner Rechtsvertreterin seit einiger Zeit in psychiatrischer Behandlung bei Dr. med. E.___ (vgl. act. G 10). Die Rechtsvertreterin wendet zu Recht ein, dass der psychische Gesundheitszustand im Rahmen der vorliegenden Arbeitsfähigkeitsschätzungen unbeachtet geblieben sei. Den Akten liegt weder ein Bericht des behandelnden Psychiaters noch eine sonstige psychiatrische Beurteilung bei. Eine vollständige, umfassende Arbeitsfähigkeitsschätzung war unter diesen Umständen nicht möglich. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin - selbst wenn eine somatoforme Schmerzstörung vorliegen würde, wäre mangels Komorbidität nicht vom Ausnahmefall einer Invalidität auszugehen - vermag die vorgenannte Unvollständigkeit nicht zu beseitigen. Die Abklärung des Vorliegens einer somatoformen Schmerzstörung durch eine Fachperson der Psychiatrie kann nicht durch die Feststellung ersetzt werden, mangels Vorliegens einer psychischen Komorbidität vermöge die somatoforme Schmerzstörung ohnehin keine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit zu begründen (vgl. dazu BGE 132 V 70 E. 4.2.1 und

4.2.2, BGE 130 V 354 E. 2.2.3). Die Frage der Zumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung und des Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess stellt sich überhaupt nur bei Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung sowie einer daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit. Hinsichtlich beider Komponenten - dem psychischen Gesundheitszustand und dem aus medizinischer Sicht vorhandenen Leistungspotential - fehlt es an der unabdingbaren ärztlichen Stellungnahme (BGE 130 V 355 f. E. 2.2.5). Eine solche fehlt insbesondere auch hinsichtlich der Frage, ob tatsächlich keine mitwirkende, psychisch ausgewiesene Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer vorliegt, welche die Annahme einer rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit ausschliesst.

4.4    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich des Arbeitsfähigkeitsgrads des Beschwerdeführers in einer adaptierten Tätigkeit eine widersprüchliche sowie unvollständige medizinische Aktenlage vorliegt. Eine zuverlässige Bestimmung des Invalideneinkommens und letztlich des Invaliditätsgrads ist somit nicht möglich. Die Beschwerdegegnerin wird neben der unbestrittenen somatischen Diagnose, neu auch eine allfällige psychische Diagnose, den umfassenden Arbeitsfähigkeitsgrad in einer adaptierten Tätigkeit sowie - bei Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit - die Frage der Zumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung und des Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess nochmals abzuklären haben. Angesichts der offenen Fragen, hat diese Abklärung im Rahmen einer bidisziplinären Begutachtung zu erfolgen. Gestützt auf das Begutachtungsergebnis wird die Beschwerdegegnerin sodann die Invaliditätsbemessung mit einem Einkommensvergleich (vgl. dazu Art. 16 ATSG) durchzuführen haben. Nach Vorliegen der bidisziplinären Begutachtung wird die Beschwerdegegnerin auch festzulegen haben, bis zu welchem Zeitpunkt von einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner angestammten Tätigkeit als Dachdecker bzw. ab welchem Zeitpunkt die Verwertung einer Arbeitsfähigkeit in einer anderen zumutbaren bzw. rückenadaptierten Tätigkeit möglich war. Angesichts der in der angestammten Tätigkeit gegebenen Arbeitsunfähigkeit ab 16. Dezember 2005 und der andauernden Rehabilitation bis Herbst 2007 ist hier zumindest eine befristete ganze Rente geschuldet. Zu prüfen ist schliesslich von der Beschwerdegegnerin ein allfälliger Umschulungsanspruch des Beschwerdeführers.

5.      

5.1    Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde vom 5. Februar 2010 unter Aufhebung der Verfügung vom 5. Januar 2010 gutzuheissen und die Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinn der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.2    Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint als angemessen. Die Rückweisung zur Neubeurteilung gilt praxisgemäss als volles Obsiegen (BGE 132 V 235 E. 6). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat deshalb die gesamte Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

5.3 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche gemäss Art. 61 lit. g ATSG nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen ist. Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Dienste der Procap erst im Verlauf des Prozesses in Anspruch genommen. Damit erscheint vorliegend eine gegenüber der üblichen reduzierten Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 5. Januar 2010 aufgehoben und die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinn der Erwägungen und zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.

2.       Die Beschwerdegegnerin hat eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--zu bezahlen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird diesem zurückerstattet.

3.       Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.