IV 2010/398

Entscheid Versicherungsgericht, 23.10.2012

Präsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterin Monika Gehrer-Hug, Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiberin Sibylle Betschart

Entscheid vom 23. Oktober 2012

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Reeb, Hauptstrasse 11a, 8280 Kreuzlingen,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

Sachverhalt :

A.

A.a A.___ meldete sich am 20. Februar 2003 unter Hinweis auf wiederkehrende Rückenschmerzen zum Bezug beruflicher Massnahmen bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen an (IV-act. 1-1 ff.).

A.b Am 22. April 2003 erstattet der behandelnde Arzt Dr. med. B.___, Facharzt für Allgemeine Medizin sowie Tropenmedizin FMH, Wil, einen Arztbericht. Er diagnos­tizierte mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit rezidivierende lumbale Rücken­schmerzen bei Zustand nach diversen Unfällen sowie Randleisten im Röntgenbild der lumbalen Wirbelkörper und empfahl die Prüfung von beruflichen Massnahmen (IV-act. 9-1 ff.).

A.c Am 7. September 2003 erstattete die Firma C.___ einen Arbeit­geberbericht (IV-act. 13-1 ff.). Darin wird ausgeführt, dass der seit Januar 2003 auf ihren Baustellen tätige Versicherte zu 100 % im Betrieb arbeite.

A.d Mit Schreiben vom 9. Juni 2004 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie die Kosten für die berufliche Abklärung vom 1. Mai 2004 bis 31. Juli 2004 beim Verein K.___ übernehme (IV-act. 28-1 f.). Im Zwischenbericht vom 30. Juni 2004 empfahl der Verein K.___ die Umschulung des Versicherten zum Metallbearbeiter an Werkzeugmaschinen für die Dauer von zwei Jahren (IV-act. 32-1 ff.). Mit Verfügung der IV-Stelle vom 29. Juli 2004 erfolgte die diesbezügliche Kosten­gutsprache der IV-Stelle für die Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2006 (IV-act. 38-1 f.).

A.e Am 7. Februar 2006 erstattete Dr. B.___ einen Verlaufsbericht (IV-act. 46-1 f.). Der Gesundheitszustand des Versicherten habe sich verschlechtert. Er nannte mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Operation eines sequestrierten Bandscheibenvorfalls HW6/7 mit ventraler Spondylodese am 15. Dezember 2005, anhaltende Beschwerden im Bereich des Nackens und Ausstrahlungen sowie stabile Beschwerden im Bereich eines chronischen Lumbovertebralsyndroms. Im Weiteren führte Dr. B.___ aus, es seien immer noch Schmerzen nun mehr rechts als links im Bereich des Schultergürtels vor­handen, welche den Versicherten in seiner Umschulung störten und ihn erst bedingt die Arbeitstätigkeit wieder hätten aufnahmen lassen (IV-act. 46-1).

A.f Mit Verfügung der IV-Stelle vom 24. April 2006 wurde die Verfügung vom 29. Juli 2004 (Kostengutsprache für berufliche Massnahmen) per 21. April 2006 aufgehoben (IV-act. 55-1 f.).

A.g Am 10. Mai 2006 erstattete Dr. B.___ erneut einen Verlaufsbericht. Er diagnos­tizierte mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit anhaltende Schmerzen im Bereich des Nackens mit Ausstrahlung zum Teil in den linken Arm bei Zustand nach HWS-Diskushernienoperation im Dezember 2005, ein rezidivierendes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom und deswegen IV-Umschulung und diagnostizierte eine seit Novem­ber 2005 bestehende Einschränkung seiner Umschulungstätigkeit von mehr als 20 % (IV-act. 60-1 ff.).

A.h Am 31. Mai 2006 erstattete Dr. med. D.___, Oberärztin der Klinik für Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG), einen Arztbericht. Sie diagnos­tizierte einen Bandscheibenvorfall HW6/7 links, Operation mit ventraler Spondylodese am 15. Dezember 2005, eine arterielle Hypertonie, ein chronisches lumbospondylo­genes Schmerzsyndrom sowie seit ca. Juli 2005 bestehende Cervicobrachialgien links und attestierte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit während des stationären Aufenthalts vom 2. bis 19. Dezember 2005 sowie bis zur Nachuntersuchung vom 4. Januar 2006 (IV-act. 62-1 ff.).

A.i Dr. med. E.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) Ostschweiz schlug am 13. Juni 2006 in einer internen Stellungnahme eine rheumatologische Begutachtung vor (IV-act. 63-1 f.). Mit Schreiben vom 16. Juni 2006 teilte die IV-Stelle daher dem Versicherten mit, dass sie die Kosten für eine ambulante rheumatologische Ab­klärung bei Dr. med. F.___, Facharzt physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Rheumatologie, übernehme (IV-act. 67-1 f.).

A.j Am 27. Juli 2006 erstatteten die behandelnden Ärzte des Rheuma/Rehabilita­tionszentrums der Klinik Valens einen Arztbericht. Sie diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein cervicobrachiales Syndrom links sowie eine arterielle Hypertonie und attestierten eine 100 %ige Arbeitsfähigkeit für die Umschulung als Metallarbeiter, welche als mittelschwer eingestuft werde (IV-act. 75-1 ff.).

A.k Am 29. September 2006 erstatteten Dr. med. G., Facharzt für Rheumatologie, und Dr. F., vom Ärztehaus J.___, im Auftrag der IV-Stelle ein medizinisches Gutachten. Die Gutachter diagnostizierten mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches cervicospondylogenes Syndrom linksbetont sowie ein chronisch rezidivierendes lumbospondylogenes Syndrom rechtsbetont. Sie führten aus, der Versicherte werde für schwere körperliche Tätigkeiten als arbeitsunfähig be­urteilt, für mittelschwere Tätigkeiten bestehe eine reduzierte Arbeitsfähigkeit von 50 % halbtags. Die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter bzw. Maurer und Schaler sei dem Versicherten nicht mehr zumutbar. Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Metallver­arbeiter attestierten die Gutachter eine Arbeitsfähigkeit von etwa 70 %. Für eine optimierte leichte körperliche Tätigkeit sei der Versicherte als voll arbeitsfähig zu be­urteilen (IV-act.78-1 ff.).

A.l Der RAD hielt am 16. Oktober 2006 in einer internen Stellungnahme fest, dass auf das Gutachten vom 29. September 2006 abgestellt werden könne. Adaptiert bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 100 % für eine leichte Wechselbelastung. Es liege im Kompetenzbereich der Berufsberatung zu entscheiden, ob der Versicherte die attestierte Arbeitsfähigkeit für leichte Tätigkeiten aufgrund der mentalen u.a. Ressourcen verwerten könne oder nicht (IV-act. 79-1 f.). Im Schlussbericht vom 20. Juni 2007 schloss der zuständige Berufsberater den Auftrag ab und übertrug den Fall der Eingliederungsberatung (IV-act. 87-1).

A.m  Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie die Kosten für die Umschulung zum Speditionsfacharbeiter inkl. Lastwagenführer­schein im L.___ vom 1. Dezember 2007 bis 30. November 2009 über­nehme (IV-act. 107-1 f.).

A.n Mit Schreiben vom 14. April 2009 teilte der Versicherte der IV-Stelle mit, aufgrund seines verschlechterten Gesundheitszustands sei die berufliche Massnahme im L.___ am 23. März 2009 abgebrochen worden; er sei seit längerem in psychi­atrischer Behandlung in der Klinik Teufen und beantrage aufgrund der Verschlechterung seines Gesundheitszustands eine Rente der Invalidenversicherung (IV-act. 123-1).

A.o Im Auftrag der IV-Stelle erstattete Dr. med. H., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, am 3. Juni 2009 einen Bericht. Er führte aus, der Versicherte sei seit dem 30. April 2007 in seiner ambulanten Behandlung und diagnostizierte mit Aus­wirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine seit Januar 2006 bestehende rezidivierende de­pressive Störung, gegenwärtig mittelgradige bis schwere Episode ohne psychotische Symptome, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, schleichend entwickelnd seit 2003, sowie eine seit 2003 bestehende Akzentuierung der emotional-instabilen Persönlichkeitszüge bis zum Übergang in eine emotionale instabile Persönlichkeits­störung, impulsiver Typus. Dr. H. attestierte eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit ab 23. März 2009 bis auf Weiteres (IV-act. 130-1 ff.).

A.p Im Schlussbericht des L.___ vom 5. Juni 2009 wurde im Wesent­lichen festgehalten, die Umschulung sei per 4. Mai 2009 vorzeitig abgebrochen worden. Der Versicherte habe eine Präsenzzeit von ca. 90 % erbracht; eine Leistungsfähigkeit im erwähnten Tätigkeitsfeld von ca. 70 % sei möglich (IV-act. 131-1 ff.).

A.q Im Auftrag der IV-Stelle erstattete die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) Ostschweiz am 26. Februar 2010 ein polydisziplinäres Gutachten mit ambulanter Unter­suchung am 7. Dezember 2009. Die Gutachter diagnostizierten mit Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom sowie ein chronisches cervikocephales Syndrom mit vielen vegetativen Be­gleitbeschwerden bei Status nach Bandscheibenoperation mit ventraler Spondylodese C6/7 vom Dezember 2005. Sie attestierten eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit (ganztags, halbe Leistung) für körperlich leichte bis mittelschwere Erwerbstätigkeiten ohne aus­schliessliches Stehen, mit der Möglichkeit zum Haltungswechsel, dies seit Beendigung der zweiten Umschulungsmassnahme im L.___ (IV-act. 146-1 ff.).

A.r Der RAD hielt am 3. März 2010 in einer internen Stellungnahme fest, dass infolge guter Qualität auf das Gutachten abgestellt werden könne. Die Begutachtung sei korrekt durchgeführt worden. In einer adaptierten Tätigkeit bestehe aus polydisziplinärer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab April 2007 bis auf Weiteres (IV-act. 147-1 f.).

A.s Mit Vorbescheid vom 28. Juni 2010 stellte die IV-Stelle bei einem Invaliditätsgrad von 21 % die Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht. Aus somatischer Sicht bestehe weiterhin eine volle Arbeitsfähigkeit. Die Diagnosen und Befunde aus psychi­atrischer Sicht seien gemäss der aktuellen Rechtsprechung nicht invalidisierend, da die Willensanstrengung zur vollumfänglichen Überwindung der subjektiven Arbeitsunfähig­keitsüberzeugung zumutbar sei (IV-act. 152-1 f.).

A.t Dagegen erhob der Versicherte am 27. Juli 2010 Einwand. Er beantragte eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab Mai 2009 und machte geltend, es sei gemäss MEDAS-Gutachten von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Bei Anrechnung eines Leidensabzugs von 10 % bei der Berechnung des Invalideneinkommens ergäbe sich ein Invaliditätsgrad über 60 %, was einer Dreiviertelsrente entspreche (IV-act. 159-1 ff.).

A.u Mit Verfügung vom 13. September 2010 lehnte die IV-Stelle den Antrag des Ver­sicherten auf eine Invalidenrente ab (IV-act. 161-1 ff.).

B.

B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die am 8. Oktober 2010 erhobene Beschwerde, in der beantragt wird, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei dem Be­schwerdeführer ab 1. März 2009 eine Rente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurück­zuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der RAD habe das MEDAS-Gutachten als vollumfänglich beweiswertig beurteilt und die Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestätigt. Damit könne darauf abgestellt werden, dass auch die Frage der zumutbaren willentlichen Überwindbarkeit der gesundheitlichen Störung durch den Gut­achter hinreichend berücksichtigt und die Überwindung im Ergebnis nur zu 50 % zumut­bar sei. Aus dem im Gutachten geschilderten Verlauf gehe hervor, dass die Störung ge­rade nicht vollumfänglich überwindbar sei, obwohl schon wiederholt medizinische und berufliche Massnahmen sogar im geschützten Rahmen erfolgt seien. Die Beantwortung der drei Zusatzfragen auf den Seiten 17-18 des Gutachtens zeige, dass sich die Gut­achter mit den Vorakten auseinandergesetzt hätten, aber teils zu anderen Ein­schätzungen gelangt seien. Es sei somit nicht ersichtlich, weshalb die Zumutbarkeit für die vollständige willentliche Überwindbarkeit des Leidens a priori gegeben sein solle, wie dies im angefochtenen Entscheid behauptet werde. Ausserdem könne bei näherer Betrachtung nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass keine Komorbidität zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung vorliege. Der Beschwerdeführer ver­suche zudem alles ihm Mögliche, um sich wieder einzugliedern, aber vergeblich. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ihm nach diesem deprimierenden Verlauf nun die willent­liche Überwindung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung vollumfänglich zugemutet werde. Die nachträgliche "Korrektur" der gutachterlichen Schätzung von 50 % auf nun­mehr 100 % Arbeitsfähigkeit durch die Verwaltung sei unbegründet und grenze an Willkür. Vom Invalideneinkommen wäre unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein Leidensabzug von 15-20 % gerechtfertigt, so dass der Einkommens­vergleich bei zusätzlicher Berücksichtigung einer Leistungsfähigkeit von 70 % und einer Präsenzzeit von 90 % einen Rentenanspruch ergäbe. Im Weiteren habe die IV-Stelle ohne Rückfrage bei der MEDAS und beim RAD die Korrektur von 50 % auf 100 % Arbeitsfähigkeit vorgenommen. Dieses Vorgehen sei mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Gebot von Treu und Glauben nicht vereinbar. Wenn die Gutachter im Übrigen der Meinung gewesen wären, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung des Be­schwerdeführers vollumfänglich willentlich überwindbar sei, hätten sie bei der Arbeits­fähigkeitsschätzung zweifellos entsprechende Ausführungen gemacht und die Arbeits­fähigkeitsschätzung in Anbetracht der vollumfänglichen Überwindbarkeit letztlich mit 100 % angegeben, was gerade nicht der Fall sei. Aufgrund der vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeitsschreibung durch Dr. H.___ ab 28. März 2009 und dem gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG und Art. 6 ATSG zu diesem Zeitpunkt bestrittenen Wartejahr beginne der Rentenanspruch ab 1. März 2009 (act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 22. November 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das MEDAS-Gutachten bezüglich der erhobenen Befunde und gestellten Diagnosen rechtsfehlerhaft sein sollte. In diesem Umfang gehe sie mit dem Beschwerdeführer einig, dass dem MEDAS-Gutachten volle Beweiskraft zukomme. Je­doch stehe die psychiatrisch festgesetzte Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Als einzige die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigende Diagnose habe die MEDAS eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom genannt. Allerdings handle es sich hierbei um eine reaktive Be­gleiterscheinung zur Schmerzstörung des Beschwerdeführers. Eine solche Depression stelle von vornherein keine Komorbidität dar, weil kein von depressiven Verstimmungs­zuständen klar unterscheidbarer verselbständigter und pathologischer Gesundheits­schaden vorliege. Auch andere Faktoren, welche die ansonsten zumutbare Willens­anstrengung für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit behindern könnten, lägen beim Beschwerdeführer nicht in der notwenigen Intensität vor. Dies räume die MEDAS selbst ein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei es mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht vereinbar, einerseits eine Komorbidität und auch andere mit einer Komorbidität vergleichbare Faktoren zu verneinen und andererseits trotzdem nur von einer teilweisen Überwindbarkeit der vom Beschwerdeführe geltend gemachten Überzeugung, nicht arbeitsfähig zu sein, auszugehen. Insofern könne vom MEDAS-Gut­achten abgewichen werden, ohne dass diesem deshalb im restlichen Teil der Beweis­wert abgesprochen werden müsse. Das invalidisierende Ereignis sei im Februar 2002 eingetreten. Demnach könne das vom Beschwerdeführer im Jahr 2001 erzielte Er­werbseinkommen genommen werden, somit Fr. 70'962.--. Da er nicht mehr arbeite, könne sein Invalideneinkommen anhand der Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik berechnet werden. Der entsprechende Wert für 2001 betrage Fr. 56'883.--. Da der Beschwerdeführer auch körperlich mittelschwere Tätigkeiten ausüben könne, sei entgegen dessen Ansicht keine Reduktion vom Invalideneinkommen vorzunehmen. Das Invalideneinkommen betrage somit Fr. 56'883.--, woraus ein Invaliditätsgrad von 20 % resultiere, was keinen Anspruch auf eine IV-Rente ergebe (act. G 4).

B.c Am 13. Dezember 2010 lässt der Beschwerdeführer Replik erstatten. In dieser wird im Wesentlichen ausgeführt, die Auffassung in der Beschwerdeantwort halte einer kritischen Würdigung nicht stand. Die im MEDAS-Gutachten diagnostizierte Persönlich­keitsstörung wirke sich direkt auf die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit aus. So hätte die zweite Umschulungsmassnahme vornehmlich aus diesem Grund vorzeitig abge­brochen werden müssen. Der Beschwerdeführer würde bereits seit längerer Zeit durch Dr. H.___ psychiatrisch/psychotherapeutisch behandelt. Dieser habe in seinem Bericht vom 3. Juni 2009 darauf hingewiesen, dass eine emotional-instabile Persönlichkeits­störung vom impulsiven Typus vorliege. Obwohl daher die vom psychiatrischen Gut­achter als Differential-/Verdachtsdiagnose geäusserte Persönlichkeitsstörung tatsächlich vorzuliegen scheine, habe die Beschwerdegegnerin es unterlassen, entsprechende Ab­klärungen vorzunehmen bzw. Rückfragen an Dr. H.___ zu stellen. Falls das Gericht zur Auffassung gelangen sollte, die entsprechenden Angaben in den Akten seien nicht hinreichend klar, werde die Rückweisung an die Verwaltung zwecks weiterer Abklärung beantragt. Sodann könne gemäss den Ausführungen des psychiatrischen Gutachters klar und eindeutig der Schluss gezogen werden, dass es sich bei der diagnostizierten mittelgradigen depressiven Störung um eine eigenständige, von der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung losgelöste Störung handle. Zudem werde im gesamten Consiliargutachten kein Zusammenhang, insbesondere kein kausaler Zusammenhang, zwischen den beiden Krankheitsbildern hergestellt. Da die Frage, ob es sich bei der depressive Störung um eine reaktive Begleiterscheinung zur Schmerzstörung handle, eine Tatfrage darstelle, stehe die Auffassung der Beschwerdegegnerin zudem im klaren Widerspruch zum Gutachten der MEDAS. Selbstverständlich sei aber diesem bezüglich Tatfrage den Vorzug zu geben, zumal sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der RAD dem Gutachten Beweiswert zusprächen. Daran änderten auch die zahl­reichen Hinweise der Beschwerdegegnerin auf Entscheide des Eidgenössischen Ver­sicherungsgerichts bzw. des Bundesgerichts nichts. Schliesslich sei bei der Festlegung des Leidensabzugs die Persönlichkeitsstörung, welche gemäss Gutachten erheblichen Einfluss auf die Verwertung der medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit habe, angemessen zu berücksichtigen. Angemessen wäre daher ein Leidensabzug von 15-20 % (act. G 6).

B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (act. G 8).

Erwägungen:

1.

Am 1. Januar 2008 ist die 5. IV-Revision in Kraft getreten. Die Beschwerdegegnerin hat die angefochtene Verfügung am 13. September 2010, also unter der Geltung des Rechts dieser Revision, erlassen. Die späteren Rechtsänderungen (erster Teil der 6. IV-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2012) sind nicht mass­gebend. Zu beurteilen ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der erwähnten Verfügung ent­wickelt hat. Dieser Sachverhalt reicht in eine Zeit vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision zu­rück. Die 5. IV-Revision enthält keine die Rente betreffende übergangsrechtliche Bestimmung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen unterstellt aber (in Bezug auf den Rentenbeginn) zu Recht eine ausfüllungsbedürftige Lücke (vgl. das Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007). Bezüglich des Rentenbeginns sind deshalb vor­liegend angesichts der IV-Anmeldung im Jahr 2003 und des Eintritts der Arbeitsunfähig­keit spätestens im Jahr 2006 die bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen anzu­wenden. Bezüglich der Invaliditätsbemessung und Anspruchsprüfung sind indessen keine materiellen Änderungen eingetreten gegenüber der bis 31. Dezember 2007 bzw. 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Rechtslage eingetreten, und die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung ist weiterhin mass­gebend. Daher werden hiezu nachfolgend die aktuell geltenden Gesetzesbestimmungen wiedergegeben.

2.

2.1 Als Invalidität gilt gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende oder länger dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Nach Art. 28 Abs. 2 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid ist.

2.2 Grundlage der Bemessung des zumutbaren Invalideneinkommens ist die Arbeitsfähigkeitsschätzung. Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen und somit den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs gestatten. Die Rechtsprechung hat es mit dem Grund­satz der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (BGE 125 V 351 E. 3b). Das im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholte Gut­achten von externen Spezialärzten, die aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Er­örterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, besitzt bei der Beweis­würdigung volle Beweiskraft, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin stützt sich auf die Begutachtung durch die MEDAS Ostschweiz. Diese hat nach der Untersuchung des Beschwerdeführers im Dezember 2009 am 26. Februar 2010 als Hauptdiagnosen mit Einschränkung der zumutbaren Arbeits­fähigkeit eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom sowie ein chronisches cervikocephales Syndrom mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden mit/bei Status nach Bandscheibenoperation mit ventraler Spondylodese C6/7 im Dezember 2005 genannt. Als Nebendiagnosen ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, eine akzentuierte Persönlichkeit mit narzisstischen und passiv-aggressiven Zügen (DD: dissoziale Anteile), rezidivierende lumbale Beschwerden, einen Tinnitus bei Hochton­senke links mehr als rechts sowie eine Adipositas (BMI 29 kg/m2). Aus rheumatolo­gischer Sicht bestehe für schwere körperliche Tätigkeiten keine Arbeitsfähigkeit, für mittelschwere Tätigkeiten eine reduzierte Arbeitsfähigkeit von 50 % halbtags und für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Metallarbeiter eine etwa 70 %ige Arbeitsfähigkeit. Un­günstig seien ausschliesslich stehend ausgeübte Arbeiten, günstiger seien wechsel­belastete Tätigkeiten (IV-act. 146-23). Rein somatisch könne von einer weitgehend vollen Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten ausgegangen werden (IV-act. 146-26). Einschränkungen bezüglich einer adaptierten Tätigkeit würden vorwiegend psychi­atrischerseits bestehen. Aus psychiatrischer Sicht hielten die Gutachter den Be­schwerdeführer vor allem wegen der mittelgradigen depressiven Störung zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, sowohl in der bisherigen wie auch in einer adaptierten Tätigkeit; dies seit Beendigung der beruflichen Massnahme der IV (IV-act. 146-26). Polydisziplinär (rheumatologisch, neurologisch, psychiatrisch) gingen die Gutachter von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit (ganztags, halbe Leistung) für körperlich leichte bis mittelschwere Erwerbstätigkeiten ohne ausschliessliches Stehen und mit der Möglichkeit zum Haltungswechsel aus, dies seit Beendigung der zweiten Umschulungsmassnahme im L.___ (IV-act. 146-25).

3.1.1 In psychiatrischer Hinsicht erfolgte die Begutachtung durch I., eidg. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (IV-act. 146-1 ff.). Dieser diagnos­tizierte in seinem psychiatrischen Consiliargutachten vom 22. Dezember 2009 eine mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11), eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) sowie eine akzentuierte Persönlichkeit mit narzisstischen und passiv-aggressiven Zügen, DD: dissoziale Anteile (ICD-10: Z73.1). Er führte aus, dass sich die mittelgradige depressive Störung mit somatischem Syndrom in einer herabgesetzten Grundstimmung, verminderten Lebens­freude und Lebenslust, Schlafstörungen und vor allem auch in Störungen im Antrieb und Psychomotorik zeige. Daneben stelle sich die Frage, inwieweit eine Persönlichkeits­störung vorhanden sei. Aufgrund der Akten und des Explorationsgesprächs lasse sich nicht genau klären, ob bereits eine Störung in Kindheit und/oder Adoleszenz bestanden habe oder ob beim Beschwerdeführer seit 2003 eine Persönlichkeitsänderung ein­getreten sei. Zudem habe sich bei ihm im Explorationsgespräch eine deutliche narziss­tische Komponente gezeigt, die sich in einem passiv-aggressiven Verhalten äussere und auch im Bericht des L. zum Vorschein komme. Differential­diagnostisch müsste man an eine dissoziale Persönlichkeit denken, welche Diagnose aber aufgrund der Akten und der Exploration aktuell nicht möglich sei und was eine längere Beobachtungszeit sowie unabhängige fremdanamnestische Angaben bedingen würde. Zusätzlich stellte der psychiatrische Gutachter die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung; die körperliche Schmerzproblematik könne weder phy­siologisch noch körperlich genügend erklärt werden, aus psychiatrischer Sicht be­stünden zudem verschiedene emotionale Konflikte und psychosoziale Belastungen (IV-act. 146-6). Aufgrund der vorhandenen Befunde gehe er (der psychiatrische Gutachter) zur Zeit davon aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund der IV-relevanten Erkrankung der mittelgradigen depressiven Störung in der Arbeitsfähigkeit zu 50 % eingeschränkt sei. Diese Einschränkung beziehe sich auf die bisherige wie auch auf eine adaptierte Tätigkeit (IV-act. 146-7).

3.1.2 Die neurologischen Untersuchungen (im Rahmen der MEDAS-Begutachtung) vom 9. Dezember 2009 ergaben keine Hinwiese auf Einklemmungsneuropathien, Neuritiden, eine Polyneuropathie, Brachial- und Cervikalnervenwurzelläsionen, eine Algodystrophie (CRPS I und II) oder einen zentralnervösen Ursprung der Beschwerden. Die linksseitige Cervikobrachialgie sei also am ehesten tendomyogen bzw. cervikospon­dylogen (IV-act. 146-17).

3.1.3 Die rheumatologische Untersuchung ergab, dass entsprechend den Schmerzangaben die Halswirbelsäule nur knapp zur Hälfte eingeschränkt bewegt worden sei, mit sofortigem Gegenspannen bei passiver Prüfung. Sämtliche Dornfortsätze bis zur Rückenmitte seien als druckempfindlich angegeben worden. Radikuläre Zeichen oder Ausfälle seien nie beschrieben worden und auch nicht feststellbar gewesen. Somatischerseits seien viele Zeichen für nichtorganisches Krankheitsverhalten fest­zustellen, so nebst der diffusen Schmerzbeschreibung die weitgehende Unwirksamkeit irgendwelcher Behandlungen sowie das geschilderte und wenig nachvollziehbare Schmerzverhalten mit massiv eingeschränkt ausgeführten Bewegungen der Halswirbel­säule (IV-act. 146-21).

3.2 Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, es rechtfertige sich, von der von den Sachverständigen im MEDAS-Gutachten vom 26. Februar 2010 bescheinigten Arbeitsfähigkeit von 50 % in dem Sinn abzuweichen, dass dem Beschwerdeführer eine volle Arbeitsfähigkeit zuzumuten sei, kann dem nicht beigepflichtet werden. Zwar genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit einer Schmerzsymptomatik allein - bei weitgehendem Fehlen eines somatischen Be­fundes – für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht (BGE 130 V 352 E. 2.2.4). Eine depressive Störung stellt indessen keinen pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zustand dar, bei welchem die Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen zur Anwendung gelangen würde (vgl. BGE 136 V 279 E. 3.2.1, BGE 137 V 64 E. 4.2; Bundesgerichtsentscheid i/S M. vom 20. Sep­tember 2011, 8C_302/2011 E. 2.4). Aus dem Gutachten geht hervor, dass der Be­schwerdeführer an einer mittelgradigen depressiven Störung mit somatischem Syndrom leidet (Hauptdiagnose), welche die Arbeitsfähigkeit "IV-relevant" einschränkt. Aufgrund der ebenfalls festgestellten narzisstischen und passiv-aggressiven Persönlichkeitszüge mit dissozialen Anteilen (bei Verdacht auf Persönlichkeitsstörung oder -änderung) erachtet der psychiatrische Gutachter eine adäquate psychiatrisch-psychothera­peutische Behandlung für schwierig und er stellt eine ungünstige Prognose. Die De­pression steht als leistungsbeeinträchtigende Erkrankung somit im Vordergrund und wird gerade nicht als (reaktive) Begleiterscheinung der somatoformen Schmerzstörung beschrieben, welche der psychiatrische Gutachter zwar ebenfalls diagnostiziert hat, die jedoch als ohne Ein­fluss auf die Arbeitsfähigkeit bezeichnet wird. Die Gutachter haben sich schliesslich mit dem Einfluss sozialer Faktoren auseinandergesetzt und zwischen diesem und den (auf­grund der gestellten Diagnosen) als krankheitsbedingt erkannten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit unterschieden. Die ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung ist daher auch im Licht der diesbezüglichen Vorgaben der Rechtsprechung begründet.

3.3 Es ist somit zusammenfassend davon auszugehen, dass eine 50 %ige Ein­schränkung der Arbeitsfähigkeit ausgewiesen ist. Die Frage nach den zumutbaren Tätigkeiten wurde im MEDAS-Gutachten vom 26. Februar 2010 hinreichend beant­wortet, wird doch ausgeführt, dass der Beschwerdeführer körperlich leichte bis mittel­schwere Erwerbstätigkeiten ohne ausschliessliches Stehen und mit der Möglichkeit zum Haltungswechsel ganztags mit halber Leistung ausauszuführen vermöge (IV-act. 146-25). In der psychiatrischen Beurteilung wird ausgeführt, dass sich die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf die bisherige als auch auf eine adaptierte Tätigkeit beziehe (IV-act. 146-25). Es wird auf den Schlussbericht des L.___ vom 5. Juni 2009 verwiesen, welchem sich entnehmen lässt, dass der Beschwerdeführer für einfache Fahr- und Speditionsaufträge eingesetzt werden könne. Dies in einem verständnisvollen Umfeld, mit genauen und klaren Anweisungen. Zudem sei es möglich, dass er körper­lich leichte Hilfsarbeiten im Lagerbereich ausführen könne (IV-act. 146-26, 131-4). Aus­zugehen ist gemäss dem MEDAS-Gutachten und dem RAD somit insgesamt von einer Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers von 50 % in einer adaptierten körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit.

4.

4.1 Auf der Basis des gutachterlich attestierten Arbeitsfähigkeitsgrades für eine leidensadaptierte Tätigkeit ist im Folgenden der Invaliditätsgrad zu bemessen. Rechtsprechungsgemäss ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der über­wiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weiter­geführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Ver­dienst (vgl. Bundesgerichtsentscheid i/S. K. vom 23. März 2009, 8C_515/2008). Es rechtfertigt sich daher, von den Einkommensverhältnissen im letzten Jahr vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung, nämlich 2002, auszugehen. Der Beschwerdeführer erzielte im Jahr 2002 ein Einkommen von Fr. 75'773.-- (IV-act. 21-1, vgl. auch Lohn­ausweis für die Steuererklärung, IV-act. 20-3, Bruttolohn abzüglich Kinderzulagen), das als Valideneinkommen bezeichnet werden kann.

4.2 Nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung stehen dem Beschwerdeführer gemäss dem Begutachtungsergebnis noch verschiedene Hilfstätigkeiten offen. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Hat sie nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen (vgl. IV-act. 146-21), so können nach der Recht­sprechung statistische Werte (Tabellenlöhne) beigezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1, Bundesgerichtsentscheid i/S C. vom 19. Juni 2008, 9C_81/2008). Im Jahr 2002 machte der statistische Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten von Männern Fr. 57'008.-- aus (Anhang 2 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Textausgabe 2006 IVG und ATSG).

4.3 Bestehen im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die versicherte Person ihre gesundheitlich bedingte (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann, ist ein Abzug von den Tabellenlöhnen zu machen. Mit dem behinderungsbedingten Abzug wird in der Praxis dem Umstand Rechnung getragen, dass versicherte Personen, die in ihrer letzten Tätig­keit körperliche Schwerarbeit verrichteten, nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur beschränkt einsatzfähig sind, dass sie - unabhängig von der früher ausgeübten Tätigkeit - als gesundheitlich Beeinträchtigte im Rahmen leichter Hilfsarbeitertätigkeiten nicht mehr voll leistungsfähig sind oder dass weitere persönliche und berufliche Merkmale wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzugs ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Um­stände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen. (vgl. zum Ganzen: BGE 134 V 322 E. 5.2 und BGE 126 V 75). - Die medizinisch bedingten Einschränkungen des Beschwerdeführers sind bei der Festsetzung der (ganztägig zu verwertenden) Arbeitsfähigkeit bereits berücksichtigt worden. Alter, Migrationshintergrund und Ausbildungsstand bieten eben­falls nicht Grund für einen Abzug, weil sie sich auf das Validen- wie auf das Invaliden­einkommen gleichermassen auswirken. Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Hilfsarbeiter nur noch für körperliche Tätigkeiten ohne aus­schliessliches Stehen und mit der Möglichkeit zum Haltungswechsel arbeitsfähig ist. Überdies ist er aufgrund seiner narzisstischen, schnell kränkbaren und passiv-aggressiv reagierenden Persönlichkeit auf besonderes Verständnis seitens des Arbeitgebers und der Arbeitskollegen angewiesen. Es ist deshalb damit zu rechnen, dass der Be­schwerdeführer in Konkurrenz mit gesunden Mitbewerbern um eine entsprechende Stelle auf dem Arbeitsmarkt ein geringeres Einkommen erzielen wird. Tabellenlöhne werden bei gesunden Arbeitnehmern erhoben. In Würdigung der hier konkreten Um­stände erscheint ein Tabellenlohnabzug von 10 % angemessen. - Das Durchschnitts­einkommen ist somit auf Fr. 51'307.20 herabzusetzen. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ergibt sich ein zumutbares Invalideneinkommen von Fr. 25'653.60.

4.4 Bei einem Valideneinkommen von Fr. 75'773.-- und einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 25'653.60 stellt sich der Invaliditätsgrad auf rund 66.15 %. Damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung.

4.5 Ist eine versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu durchschnittlich 40 % arbeitsunfähig gewesen, so entsteht ein Rentenanspruch (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG, in der vorliegend massgebenden, bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung). Diese Bestimmung verweist auf Art. 6 ATSG. Demgemäss ist Arbeitsunfähig­keit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge­sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben­bereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 Satz 2 ATSG). Bei Hilfsarbeitern wird für die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei längerdauernder Arbeits­unfähigkeit auf die Leistungsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit abgestellt. Für die Festlegung des Rentenbeginns (und Erfüllung des Wartejahrs) ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich relevant (BGE 130 V 99 E. 3.2). Dies gilt auch für Hilfsarbeiter, auch wenn ihnen eine leichtere Arbeit als die bisher ausgeübte Tätigkeit weiterhin zumutbar wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 2003 i/S. S. [I 392/02] E. 4; vgl. auch die Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. April 2010 [IV 2009/134] E. 4 und vom 16. August 2010 [IV 2008/482] E. 6.3.4). Die einjährige Wartezeit gilt als eröffnet, sobald in der bisherigen Tätigkeit eine Arbeitsun­fähigkeit von mindestens 20 % vorliegt (AHI 1998 S. 124 E. 3c). Für die Erfüllung des Wartejahrs genügt eine durchschnittlich 40 %ige Arbeitsunfähigkeit. Bei länger­dauernder Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit entsteht ein Rentenanspruch nach Ablauf des Wartejahrs jedoch erst bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % bezogen auf eine adaptierte Tätigkeit (Art. 6 Satz 2 ATSG). Gemäss Einschätzung der begutachtenden Ärzte, welche auf das rheumatologische Gutachten des Ärzte­hauses J.___ vom 29. September 2006 verwiesen (IV-act. 146-23, 78-1 ff.), ist dem Be­schwerdeführer in rein somatischer Hinsicht die bisherige Tätigkeit als Akkord-Facharbeiter auf dem Bau spätestens seit 2006 (möglicherweise bereits seit 2003, vgl. interne RAD-Stellungnahme vom 12. November 2003, IV-act. 14-1) nicht mehr zumut­bar. Jedoch war ihm damals der Wechsel in eine wechselbelastende Tätigkeit mit der Möglichkeit, die Körperposition öfters zu wechseln und auch Ruhepausen einzulegen, eine Tätigkeit ohne repetitive Gewichtshebepflichten über 10-15 kg, ohne gebückte bzw. vornübergebeugte Oberkörperposition und Überkopfarbeiten sowie ohne repetitive Halswirbelsäulenrotationen, zu 100 % zumutbar (vgl. IV-act. 78-5), weshalb damals kein Rentenanspruch entstehen konnte. Bei der nun spätestens seit Mai 2009 ausge­wiesenen rentenrelevanten Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes (IV-act. 146-25, 131-2) ist das Wartejahr jedoch nicht erneut zu erfüllen, da dieses auf­grund der Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit berechnet wird. Das Wartejahr war somit bei einer nach wie vor vollen Arbeits­unfähigkeit als Akkord-Facharbeiter auf dem Bau seit 2006 im Mai 2009 bereits erfüllt. Es ist nach der Rechtsprechung hin­reichend, dass die versicherte Person im Zeitpunkt der rechtsgenüglich erwiesenen Verschlechterung des Gesundheitszustands bzw. des festzusetzenden Rentenbeginns das Wartejahr bestanden hat (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S S. vom 20. Juni 2003, I 285/02; vgl. auch 9C_684/07; eine Änderung war mit der An­passung des IVG an das ATSG wohl nicht beabsichtigt). Der Beschwerdeführer hat deshalb ab 1. Mai 2009 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung.

5.

5.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 13. September 2010 gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer ist mit Wirkung ab 1. Mai 2009 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen.

5.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- er­scheint als angemessen. Die Beschwerdegegnerin unterliegt, sodass ihr die gesamte Gerichtsgebühr aufzuerlegen ist. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvor­schuss von Fr. 600.-- ist ihm zurückzuerstatten.

5.3 Der Beschwerdeführer hat bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP). Der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand angemessen er­scheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 13. September 2010 auf­gehoben und dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai 2009 eine Dreiviertelsrente zugesprochen.

2.       Die Beschwerdegegnerin hat eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen. Dem Beschwerdeführer wird der Kostenvorschuss von Fr. 600.-- zurückerstattet.

3.       Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.