IV 2009/163

Präsident Franz Schlauri, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Karin Huber-Studerus; Gerichtsschreiberin Fides Hautle

Entscheid vom 15. Dezember 2009

in Sachen

Pensionskasse A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Marta Mozar, Seestrasse 6, Postfach 1544, 8027 Zürich,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

und

1.  X.___,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Arthur Andermatt, Teufener Strasse 8, Postfach,

9001 St. Gallen,

2.  Stiftung B. ___,

Beigeladene,

betreffend

Rentenbeginn (iS X.___

Sachverhalt:

A.   

A.a Der 1951 geborene X.___ meldete sich 4. Oktober 2005 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte namentlich eine Rente. Er gab an, von 1979 bis zum 30. Juni 2005 als Maurer beschäftigt gewesen zu sein. Seit fünf bis sechs Jahren leide er an Rücken- und Beinschmerzen.

A.b Der Arbeitgeberbescheinigung vom 27. Oktober 2005 war zu entnehmen, dass der Versicherte in der genannten Zeit als Kundenmaurer angestellt gewesen war. Sein letzter tatsächlicher Arbeitstag sei der 9. Juni 2005 gewesen. Dass er einen Gesundheitsschaden habe, sei nicht bekannt. Er habe das Arbeitsverhältnis gekündigt, weil er die Schweiz habe verlassen und in die Heimat zurückkehren wollen. Im Kündigungsschreiben vom 5. Februar 2005 hatte der Versicherte erklärt, er wolle in seinem Alter nicht mehr bei jedem Wetter im Freien arbeiten und werde sich eine Stelle suchen, wo er drinnen arbeiten könne.

A.c Dr. med. C.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, gab in seinem Arztbericht vom 28. Oktober 2005 unter anderem an, beim Versicherten lägen als Diagnosen vor: ein rezidivierendes lumbovertebrales Schmerz-Syndrom, Wadenschmerzen beidseits ungeklärter Genese (Abklärung in der Klinik für Neurologie 2001), arterielle Hypertonie, rezidivierende Gastritis (stationäre Abklärung im Kantonalen Spital in Altstätten im März 2005), und eine Prostatahyperplasie. Der Versicherte sei vom 25. August 2005 bis 26. September 2005 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen und seither liege bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vor. Seit 1991 sei fast jährlich eine Lumbago aufgetreten. 1998 sei eine Abklärung wegen eines Cervikalsyndroms erfolgt. Seit 2000 bestünden die Wadenschmerzen und Krämpfe. Der Versicherte habe seine Stelle wegen verschiedenster Beschwerden gekündigt. Er leide an verschiedensten skelettalen Beschwerden, insbesondere Rücken- und Wadenschmerzen. Er sei beim Heben und Tragen schwerer Lasten vermindert leistungsfähig. Andere Tätigkeiten seien ihm "zu 50 %, d.h. leichtere Arbeit, ganztägig möglich".

A.d Am 19. Januar 2006 wurde eine MEDAS-Begutachtung veranlasst, am 8. März 2007 der Auftrag infolge eines Aufnahmestopps an eine andere MEDAS-Stelle erteilt. Die MEDAS St. Gallen benannte in ihrem Gutachten vom 22. August 2007 als Hauptdiagnosen:

-  Chronisches zervikobrachiales und lumbospondylogenes Schmerzsyndrom

beidseits

o Skoliose, Streckhaltung zervikal und lumbal

o Spondylarthrose und leichte Unkovertebralspondylose der mittleren/distalen HWS und des zervikothorakalen Übergangs

o mehrsegmentale lumbale (Osteo-)Chondrose, vor allem L5/S1, mit reaktiver Spondylose und begleitender Spondyl­arthrose

o kleine foraminale Diskushernie L5/S1 ohne Neurokompression (MRI 05/01)

o Diskushernienoperation L4/5 links in mikrochirurgischer Technik wegen medio-linkslateraler, nach kaudal in den Rezessus lateralis hernierender Diskushernie L4/5 mit Kompression der Nervenwurzel L5 links 16.11.2005

-  Polyarthralgien Hand- und Fingergelenke ohne klinisches Korrelat

-  Längere depressive Reaktion im Rahmen einer Anpassungsstörung, verbun-

den mit schwierigen familiären Problemen und körperlicher Erkrankung

-  Verdacht auf eine Somatisierungsstörung/anhaltende somatoforme Schmerz-

störung"

Der Versicherte habe angegeben, seine Stelle gekündigt zu haben, weil er sich nicht mehr fähig gefühlt habe, die schwere körperliche Tätigkeit im Freien weiterhin auszuüben. Trotz diverser Bewerbungen habe er keine andere Anstellung gefunden. Zuletzt habe er im Rahmen eines RAV-Einsatzprogramms körperliche leichte Arbeit verrichtet. Bereits 1992 sei wegen eines Lumbovertebralsyndroms eine mehrwöchige Arbeitsunfähigkeit attestiert gewesen. 1994 sei der Versicherte wegen Hand-/Armschmerzen beidseits mit wahrscheinlich Handparästhesien neurologisch abgeklärt worden, wobei einzig eine grenzwertige Verlangsamung der motorischen Überleitungszeiten des N. medianus beidseits habe nachgewiesen werden können. Ein Brachialplexuskompressionssyndrom sei als eher unwahrscheinlich erachtet worden. Im September 1995 habe sich der Versicherte eine nicht dislozierte Beckenringfraktur zugezogen, weswegen er bis November 1995 arbeitsunfähig gewesen sei. Im Mai 2001 sei er wegen seit Jahren bestehenden, progredienten Beinschmerzen neurologisch abgeklärt worden. Eine lumbovertebrospinale Kernspintomographie habe einzig mehrsegmentale lumbale Osteochondrosen mit reaktiver Spondylose und begleitender Spondylarthrose sowie kleiner foraminaler Diskushernie L4/5 ohne Neurokompression ergeben. Am 16. November 2005 sei eine Diskushernie L4/5 mit Kompression der Nervenwurzel L5 rezessal links mikrochirurgisch operiert worden. Bei der Verlaufskontrolle habe die Neurochirurgie am Kantonsspital St. Gallen keine Arbeitsunfähigkeit mehr attestiert bei postoperativ günstigem Verlauf und fehlenden neurologischen Defiziten. Der Versicherte habe über seit zehn Jahren bestehende Brachialgien beidseits mit Sensibilitätsstörungen, Beinschmerzen beidseits und Polyarthralgien in den Hand- und Fingergelenken geklagt. Aus psychiatrischer Sicht bestehe für alle Berufstätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 40 %. Die zuletzt ausgeführte Berufstätigkeit als Kundenmaurer sei als körperlich mittelschwere bis gelegentlich schwere Arbeit aus somatischer Sicht nicht mehr zumutbar. Für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Heben/Tragen von Gewichten über 15 kg sowie ohne Tätigkeiten in ausgesprochenen Wirbelsäulenzwangshaltungen liege eine Arbeitsfähigkeit von gesamthaft 50 % bis maximal 60 % vor.

A.e Die Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle verglich ein Valideneinkommen 2007 von Fr. 71'155.-- (gemäss Lohnausweis, aufgewertet) mit einem Invalideneinkommen von Fr. 32'465.-- (gemäss Tabellenlöhnen, bei einer Arbeitsfähigkeit von 55 %, ohne Abzug; IV-act. 33-1/1). Seit dem 5. Juni 2005 könne der Versicherte nicht mehr als Bauarbeiter arbeiten (IV-act. 32-2/2).

A.f  Mit Vorbescheid vom 23. November 2007 stellte sie dem Versicherten für die Zeit ab 1. Juni 2006 die Zusprechung einer halben Rente bei einem Invaliditätsgrad von 54 % in Aussicht (IV-act. 35, mit Beilage IV-act. 36). Die Pensionskasse A.___ wurde mit dem Vorbescheid ebenfalls orientiert (IV-act. 35 f.). Am 17. Dezember 2007 wurden der Pensionskasse die Akten übermittelt.

A.g Mit Verfügung vom 25. Januar 2008 ("Verfügung 2") sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten ab 1. Februar 2008 eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 54 % zu. Die Verfügung über die Leistungen ab 1. Juni 2006 werde er noch erhalten. Eine Kopie der Verfügung ging an die Pensionskasse A.___.

B.   

B.a Gegen die Verfügung vom 25. Januar 2008 richtet sich die von Rechtsanwältin lic. iur. Marta Mozar für die Pensionskasse A.___ am 22. Februar 2008 erhobene Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und den Beginn der Invalidenrente auf den August 2006 festzulegen, unter Entschädigungsfolgen. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses längere Zeit arbeitsunfähig gewesen wäre. Insbesondere sei nirgends ersichtlich, dass ab dem 5. Juni 2005 eine durchschnittlich 40-prozentige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben sollte. Das als Beginn der Wartezeit bezeichnete Datum erscheine willkürlich festgelegt worden zu sein. Dr. C.___ habe eine Arbeitsunfähigkeit ab 25. August 2005 attestiert, auch gegenüber der Arbeitslosenkasse. Die Krankentaggeldversicherung sei ebenfalls von diesem Datum ausgegangen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 28. Oktober 2005 ergebe. Es müsse arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte Leistungsvermögen eingebüsst habe, etwa durch einen Abfall der Leistungen oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Die gesundheitliche Beeinträchtigung selbst genüge für sich allein nicht.

B.b Am 13. März 2008 hat die Beschwerdeführerin auch gegen die inzwischen am 5. März 2008 erlassene Verfügung ("Verfügung 1") im gleichen Sinne Beschwerde erheben lassen, mit welcher die IV-Stelle dem Versicherten die halbe Rente für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis 31. Januar 2008 zugesprochen und die gesamte Nachzahlung mit Rückforderungen der zuständigen Arbeitslosenkasse und des Sozialamtes verrechnet hat. Die beiden Beschwerdeverfahren wurden vereinigt.

C.   

C.a Die Beschwerdegegnerin hat am 16. Mai 2008 um Fristerstreckung zur Einreichung der Beschwerdeantwort ersucht, weil sie noch Abklärungen durchführe. Diese bestanden gemäss den Beilagen darin, dass - nachdem der Regionale Ärztliche Dienst die Frage nicht hatte beantworten können - die MEDAS ergänzend zur Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer adaptierten Tätigkeit aus rein somatischer Sicht befragt worden ist.

C.b Mit Eingabe vom 9. Juni 2008 stellt sich die Beschwerdegegnerin, nachdem die Gerichtsleitung sie darauf aufmerksam gemacht hatte, dass es sich nicht mehr um eine tolerierbare geringfügige Ergänzungsabklärung handle, auf den Standpunkt, eine Ergänzungsfrage an die Gutachterstelle zu richten, halte sich - im Unterschied zu einer Begutachtung oder einer vergleichbaren Beweismassnahme - im rechtsprechungsgemäss erlaubten Rahmen. Sie halte die Beschwerdeführerin für beschwerdelegitimiert, da diese nicht leistungspflichtig sei, wenn der Rentenbeginn auf den beantragten Zeitpunkt gelegt werde, was im Übrigen korrekt sei.

C.c In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin die Gutheissung der Beschwerde und (im Sinne einer reformatio in peius) die Feststellung, dass der Versicherte überhaupt keinen Anspruch auf eine IV-Invalidenrente habe. Der Versicherte leide nicht an einer invalidisierenden schweren Depression. Solange keine Psychotherapie und keine Psychopharmaka beansprucht würden, liege von vornherein kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden vor. Es würden bei ihm im Wesentlichen ätiologisch-pathogenetisch unerklärliche syndromale Leidenszustände beschrieben, denen infolge fehlender Objektivierbarkeit nach der Rechtsprechung keine invalidisierende Wirkung zukomme. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung der MEDAS stütze sich im Wesentlichen auf die schwierige familiäre Situation ab. Der Versicherte schätze ausserdem seine körperliche Leistungsfähigkeit unrealistisch tief ein, womit eine ähnliche Konstellation vorliege wie bei Aggravation. Aus psychiatrischer Sicht sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Vom MEDAS-Gutachten könne diesbezüglich abgewichen werden, ohne dass dem restlichen Teil der Beweiswert abgesprochen werden müsste. Aus rein somatischer Sicht sei der Versicherte in einer adaptierten Tätigkeit voll arbeitsfähig, wie sich aus dem Schreiben der MEDAS vom 26. Mai 2008 ergebe. Er sei seit August 2005 in seiner ursprünglichen Tätigkeit arbeitsunfähig. Das Valideneinkommen 2004 mache Fr. 63'014.-- aus. Der Tabellenlohn für 2004 betrage Fr. 57'258.-- und entspreche dem Invalideneinkommen des Versicherten, da ein Abzug nicht in Betracht falle. Der Invaliditätsgrad mache daher 9 % aus. Selbst wenn von einer invalidisierenden Gesundheitsschädigung auszugehen wäre, müsste die Beschwerde gutgeheissen werden. Der Versicherte habe bis zum 9. Juni 2005 gearbeitet. Dr. C.___ habe ihm erst ab 25. August 2005 eine (volle) Arbeitsunfähigkeit attestiert. Es ergäben sich keine Hinweise darauf, dass er bereits ab Juni 2005 zu mindestens 20 % arbeitsunfähig gewesen wäre. Das Wartejahr sei demnach frühestens ab dem 1. August 2005 eröffnet worden. Die MEDAS hatte mit Schreiben vom 26. Mai 2008 berichtet, körperlich leichte bis mittelschwere, den bezeichneten Voraussetzungen angepasste Arbeiten seien für den Versicherten aus somatischer Sicht für zumutbar erachtet worden. Dass die Arbeitsunfähigkeit mit 40 bis 50 % gegenüber der rein psychiatrisch bedingten Arbeitsunfähigkeit von 40 % gering höher eingeschätzt worden sei, beruhe auf der Überlegung, dass infolge wiederholt notwendiger Pausen (zur Durchführung von Entlastungs-/Dehnübungen) mit einer verminderten Tagesarbeitszeit zu rechnen sei. Die Beschwerdegegnerin reicht ausserdem die Akten der Krankentaggeldversicherung ein. Danach hatte etwa Dr. C.___ am 26. September 2005 der zuständigen Arbeitslosenkasse berichtet, der Versicherte habe die bisherige Stelle am 5. Februar 2005 wegen verschiedenster körperlicher Beschwerden gekündigt. Die Abnützungserscheinungen hätten diesen Schritt gerechtfertigt. Nach einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von 100 % in der Zeit vom 25. August bis 26. September 2005 sei der Versicherte ganztägig für eine leichtere Arbeit (d.h. 50-prozentiger körperlicher Einsatz) wieder einsatzfähig. Der Krankentaggeldversicherung hatte der Arzt am 5. Oktober 2005 unter anderem mitgeteilt, der Versicherte leide seit Anfang 2005 an verschiedensten, im Vergleich zu früher zunehmenden und gehäuften körperlichen Beschwerden (einem lumbovertebralen Schmerzsyndrom, Gastritiden, Wadenschmerzen). Der Versicherte sei vom 25. August bis 26. September 2005 wegen des lumbovertebralen Syndroms voll arbeitsunfähig gewesen. Am 18. Oktober 2005 hatte Dr. C.___ auf Ergänzungsfragen hin unter anderem erklärt, der Versicherte sei "für leichtere Arbeiten und viel Bewegung" ganztägig einsatzfähig. Die Krankentaggeldversicherung hatte dem Versicherten schliesslich am 10. November 2005 bekanntgegeben, sie richte das Taggeld zu 50 % noch längstens bis zum 31. Januar 2006 aus.

D.   

Mit Replik vom 17. Juni 2008 hält die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an den Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdeführerin sei legitimiert; sie habe ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung des von einer IV-Stelle festgelegten Beginns der einjährigen Wartezeit, mit welchem in der Regel der Eintritt des vorsorgerechtlichen Versicherungsfalls zusammenfalle. Wäre die ursprüngliche Auffassung der Beschwerdegegnerin korrekt, dass die Arbeitsunfähigkeit am 5. Juni 2005 eingetreten sei, wäre die Beschwerdeführerin leistungspflichtig, weil das Vorsorgeverhältnis noch bis zum 30. Juni 2005 gedauert habe. Die Arbeitsunfähigkeit habe jedoch, wie es die Beschwerdegegnerin nun nicht mehr bestreite, am 25. August 2005 begonnen. Seit Anfang Juli 2005 habe der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung Leistungen bezogen und sei hiernach bei der Stiftung B.___ vorsorgeversichert gewesen, wie der beigelegten Kassenverfügung der zuständigen Arbeitslosenkasse vom 27. Februar 2008 zu entnehmen sei. Da mithin Anfang Juli ein neues Vorsorgeverhältnis begründet worden sei, habe die Nachdeckung der Beschwerdeführerin geendet und der Versicherte sei nicht mehr bei ihr vorsorgeversichert gewesen. Der Beginn der Wartezeit sei auf den 25. August 2005 zu setzen. Die Beschwerdeführerin schliesse sich dem Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin an, wonach kein rentenbegründender Invaliditätsgrad vorliege. Der Kassenverfügung der Arbeitslosenkasse vom 27. Februar 2008 (Rückforderung wegen der rückwirkenden Ausrichtung einer Invalidenrente ab Juni 2006) war zu entnehmen, dass die Rahmenfrist des Versicherten für den Leistungsbezug vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2007 dauerte und der Versicherte sich der Vermittlung einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung gestellt habe. Der Restbetrag der Rückforderung werde mit allfälligen Leistungen des Versicherers der Beruflichen Vorsorge verrechnet.

E.  

Die Beschwerdegegnerin hat am 29. Juli 2008 auf die Erstattung einer Duplik verzichtet.

F.  

Am 8. August 2008 sind der Versicherte und die Stiftung B.___ in den Prozess beigeladen worden, haben aber auf eine Stellungnahme verzichtet. 

G.   

Mit Entscheid vom 16. Dezember 2008 ist das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten auferlegt. Die von der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2009 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat das Bundesgericht mit Urteil vom 30. April 2009 (9C_51/09) teilweise gutgeheissen, soweit es darauf eingetreten ist, hat den kantonalen Entscheid aufgehoben und die Sache an das hiesige Gericht zurückgewiesen, damit es über die Beschwerde materiell entscheide.

H.   

H.a Von der den Parteien mit Schreiben der Gerichtsleitung vom 14. Mai 2009 eröffneten Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme hat die Stiftung B.___ am 18. Mai 2009 Gebrauch gemacht. Der Versicherte sei vom 1. Juli 2005 bis 31. Dezember 2006 und vom 15. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 im Rahmen der beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen bei ihr versichert gewesen. Die Beschwerdeführerin wolle den Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf August 2006 (recte wohl: 2005) festgelegt sehen. Diesem Standpunkt könne sie sich nicht leichthin anschliessen. Es frage sich jedenfalls, wie der Versicherte in den ALV-Taggeldbezugsphasen als voll vermittlungsfähig habe gelten können. Es bestehe keine objektiv medizinische Veranlassung, die Gutachten und die darauf gestützte bisherige Festsetzung des Beginns der zur späteren Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit in Frage zu stellen. Das Dossier falle nicht durch besondere Reintegrationsbemühungen auf, was sich aber wohl mit dem Alter des Versicherten erkläre.

H.b Für den Versicherten hat Rechtsanwalt lic. iur. Arthur Andermatt am 15. Juli 2009 Stellung genommen und beantragt, die Beschwerden und die von der Beschwerdegegnerin beantragte reformatio in peius seien abzuweisen. Die Beschwerdeführerin beantrage eine Verschiebung des Rentenbeginns um zwei Monate. Sie verkenne, dass die Anforderungen von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG strenger seien als jene von Art. 23 lit. a BVG. Auch wenn ihrem Antrag gefolgt würde, könne sie sich ihrer Leistungspflicht nicht entledigen. Dass sich das reduzierte Leistungsvermögen im Arbeitsverhältnis nicht ausgewirkt habe, sei aktenwidrig. Wie Dr. C.___ vermerkt habe, habe der Versicherte wegen seinen Beschwerden gekündigt und hätten die Abnützungserscheinungen die Kündigung gerechtfertigt. Die reduzierte Leistungsfähigkeit habe entscheidenden Einfluss auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Die Beschwerden seien medizinisch ausgewiesen und es sei bekannt, dass die körperlichen Abnützungserscheinungen im Baugewerbe mit anstrengender Arbeit in vorgerücktem Alter gehäuft aufträten. Nach 26.5 Jahren im Betrieb habe die Arbeitgeberin eine gesteigerte Fürsorgepflicht gehabt, welche ihre Angabe erklären möge. Der Versicherte habe im Winter (im Februar, auf Ende Mai) gekündigt und sei damit nach gehäuften gesundheitlichen Beschwerden ab Jahresbeginn der zeitlichen Arbeitsmehrbelastung von 20 % entgangen, die im Sommer zu erwarten gewesen wäre und ihm nicht mehr zumutbar gewesen sei. Der Beginn der Arbeitsunfähigkeit wäre aufgrund des Gutachtens und der Angaben von Dr. C.___ ohne weiteres auf Januar 2005 festzusetzen. Aus den Lohnblättern ergebe sich ferner bereits im November/Dezember 2004 eine Arbeitsunfähigkeit des Versicherten (nach August 2004). Es seien bis Januar 2005 Taggelder bezogen worden, ebenso wieder im März/April 2005 - immer bei gegenüber dem Sommer bereits reduzierten Arbeitszeiten. Der Beginn der Wartezeit könne demnach auch auf November 2004 festgesetzt werden. Ab jenem Zeitpunkt sei eine volle Belastung als Kundenmaurer nicht mehr zumutbar gewesen. Wenn der Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin darlege, in psychiatrischer Hinsicht sei entgegen dem MEDAS-Gutachten von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen, fehle ihm die Kompetenz. Es gehe nicht an, das psychiatrische Leiden unter Missachtung der interdisziplinären Gesamtbeurteilung vom Ergebnis abzuspalten. Eine Aufsplitterung verkenne die Interdependenz zwischen Depression und körperlichen Abnützungserscheinungen. Die Frage nach der Arbeitsunfähigkeit aus rein somatischer Sicht sei im Rahmen einer interdisziplinären Abklärung absurd. Es sei auf das Gutachten abzustellen. Ein Anspruch auf eine halbe Rente sei ausgewiesen. Der Rentenbeginn sei spätestens auf Juni 2006 festzusetzen.

H.c Die Beschwerdeführerin liess am 31. August 2009 beantragen, die Verfügung vom 5. März 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Versicherte keinen Anspruch auf eine IV-Rente habe, eventualiter sei der Beginn der Invalidenrente auf den 1. August 2006 festzulegen. Der Versicherte habe die Stelle nicht aus gesundheitlichen Gründen gekündigt und seine Arbeitgeberin habe keine gesundheitliche Beeinträchtigung feststellen können. Die Annahme, die Wartezeit habe am 5. Juni 2005 begonnen, lasse sich nicht rechtfertigen, noch viel weniger die willkürliche Feststellung, sie habe bereits im Januar 2005 begonnen. Der Beginn der Arbeitsunfähigkeit sei von ärztlicher Seite klar und eindeutig auf den 25. August 2005 gesetzt worden. Es komme nicht darauf an, wann ein bestimmtes Leiden aufgetreten sei, sondern einzig darauf, ab wann dadurch eine massgebliche und dauerhafte Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei. Der Versicherte habe während des Arbeitsverhältnisses volle Leistungen erbracht. Für die Zeit davor fehlten nicht nur Arbeitsunfähigkeitsatteste, sondern jegliche Indizien für eine Arbeitsunfähigkeit. Dass das Leiden teilweise durch die Tätigkeit mitverursacht worden sei, sei nicht massgebend. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die seit 2001 unverändert bestehende Diskushernie eine massgebliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit bewirkt habe, denn die Arbeitgeberin hätte eine solche wohl nicht noch während rund vier Jahren toleriert. Ohnehin bestehe gar keine rentenbegründende Invalidität. Das Vorliegen einer psychischen Gesundheitsstörung begründe als solche noch keine Invalidität. Vielmehr bestehe eine Vermutung, dass sie überwindbar sei. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, dass die diagnostizierten Störungen nicht zu überwinden wären oder dass die Zusatzfaktoren gemäss der Rechtsprechung erfüllt wären. Letztere müssten nicht nur dann erfüllt sein, wenn ein somatischer Befund weitgehend fehle. Chronische körperliche Begleiterkrankungen könnten zwar berücksichtigt werden, aber nur, wenn sie ein erhebliches Ausmass aufwiesen. Das sei hier klar zu verneinen, da leichte bis mittelschwere Arbeit somatisch gesehen voll zumutbar sei. Der Versicherte unterziehe sich auch keiner psychiatrischen Behandlung, was ebenfalls gegen das Vorliegen der Zusatzfaktoren spreche. Dem Gutachten lasse sich nicht entnehmen, dass das psychische Leiden nicht überwindbar sei.

Erwägungen:

1.  

1.1  Angefochten sind Verfügungen, die nach Inkrafttreten der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 ergangen sind. In Anwendung einer lückenfüllend zu schaffenden übergangsrechtlichen Norm rechtfertigt es sich allerdings, für die vor diesem Zeitpunkt massgebenden Verhältnisse (Rentenanspruch mit Anspruchsbeginn) die im Folgenden zitierten, bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen anzuwenden.

1.2  Gemäss dem oben erwähnten Entscheid 9C_51/09 des Bundesgerichts in dieser Sache ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

1.3  Mit den angefochtenen Verfügungen hat die Beschwerdegegnerin dem Versicherten eine (halbe) Rente zugesprochen. Zum Streitgegenstand gehört aber, weil der Einkommensvergleich zur Bemessung des Invaliditätsgrades nach Art. 16 ATSG erst nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen vorzunehmen ist, notwendigerweise auch die Frage, ob die Verwaltung eine allfällige Pflicht des Versicherten zu Massnahmen korrekt in Anspruch genommen hat. Dass sie vorliegend implizit von beruflichen Massnahmen abgesehen hat, lässt sich nicht beanstanden, ist doch nicht zu erwarten, dass eine zumutbare Massnahme zur Verfügung stünde, mit der sich eine Senkung des Invaliditätsgrades erreichen liesse.

2.  

2.1  Nach Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente.

2.2  Für die Invaliditätsbemessung sind die medizinischen Grundlagen von Bedeutung. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand einer versicherten Person zu beschreiben und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten sie arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind in der Folge eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4).

2.3  Wie bereits im Entscheid vom 16. Dezember 2008 als obiter dictum festgehalten, liegt zum Gesundheitszustand des Versicherten ein MEDAS-Gutachten vor. Darin wurde angegeben, insgesamt hätten die vom Versicherten geschilderten Beschwerden klinisch nicht objektiviert werden können. In den ergänzend durchgeführten bildgebenden Untersuchungen der HWS und der LWS habe sich keine relevante Progredienz der beschriebenen degenerativen Veränderungen gefunden. Als die Arbeitsfähigkeit einschränkende Diagnosen wurden aber im Wesentlichen ein zervikobrachiales und lumbospondylogenes Schmerzsyndrom beidseits, Polyarthralgien der Hand- und Fingergelenke, eine längere depressive Reaktion im Rahmen einer Anpassungsstörung und der V. auf eine Somatisierungsstörung/anhaltende somatoforme Schmerzstörung bezeichnet. Aufgrund der objektivierbaren radiologischen Veränderungen sei der Versicherte aus somatischer Sicht für körperlich schwere Tätigkeiten arbeitsunfähig. Die Reintegration in die zuletzt ausgeübte Arbeit (körperlich mittelschwer bis gelegentlich schwer) sei aus somatischer Sicht nicht sinnvoll. Selbst für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ohne repetitives Heben/Tragen von Lasten über 15 kg sowie ohne Arbeiten in ausgesprochenen Wirbelsäulenzwangshaltungen wurde die Arbeitsfähigkeit gesamthaft auf 50 bis höchstens 60 % geschätzt. Dabei handelt es sich um das Ergebnis einer medizinischen Schätzung der Arbeitsfähigkeit unter ganzheitlichem Aspekt, d.h. unter Berücksichtigung der Auswirkungen der mithilfe aller Disziplinen festgestellten Gesundheitsschäden, seien sie somatischer oder psychiatrischer Natur, wie sie von einer medizinischen Begutachtung gerade erwartet wird. Die Frage nach einer rein somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit dagegen ist, sofern nicht aus rechtlichen Gründen ein Teil der Arbeitsunfähigkeit ausgeblendet werden muss, nicht zielführend. Der Versicherte ist fachärztlich psychiatrisch abgeklärt und aus dieser Sicht als zu 40 % unfähig betrachtet worden, einer Arbeit nachzugehen. Zu beachten ist vorliegend, dass die Grundlage der psychiatrisch bedingten Arbeitsunfähigkeit eine längere depressive Reaktion im Rahmen einer Anpassungsstörung ist, während eine Somatisierungsstörung/anhaltende somatoforme Schmerzstörung als Verdachtsdiagnose genannt wird. Depressive Stimmungslagen sind zwar nach der Rechtsprechung (I 224/06) in der Regel (reaktive) Begleiterscheinungen einer somatoformen Schmerzstörung (bzw. Ausdruck und Begleitsymptome des Schmerzgeschehens, I 807/05) und keine selbstständige, vom Schmerzsyndrom losgelöste psychische Komorbidität (vgl. BGE 130 V 358 E. 3.3.1). Es kann aber auch sein, dass sie sich aufgrund ihres Schweregrades von einer somatoformen Störung unterscheiden lassen (Urteil D. vom 20. April 2004 [I 805/04] E. 5.2.1). Davon ist aufgrund des Gutachtens wohl auszugehen.

2.4  Zu beachten ist vorliegend, dass keine reine Schmerzsymptomatik (Schmerzsyndrom mit Schmerzstörung) vorliegt, sondern objektivierbare radiologische Veränderungen bestehen. Zum chronischen zervikobrachialen und lumbospondylogenen Schmerzsyndrom gehören gemäss dem Gutachten nämlich: Skoliose, Streckhaltung zervikal und lumbal, Spondylarthrose und leichte Unkovertebralspondylose der mittleren/distalen HWS und des zervikothorakalen Übergangs, mehrsegmentale lumbale (Osteo-)

Chondrose, vor allem L5/S1, mit reaktiver Spondylose und begleitender Spondyl-arthrose, kleine foraminale Diskushernie L5/S1 ohne Neurokompression, Diskushernien­operation L4/5 links wegen medio-linkslateraler, nach kaudal in den Rezessus lateralis hernierender Diskushernie L4/5 mit Kompression der Nervenwurzel L5 links. Es ist somit nicht von einem weitgehenden Fehlen eines somatischen Befundes auszugehen, zu welchen Tatbeständen die Rechtsprechung festhält, dass die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit einer Schmerzsymptomatik allein für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht genüge (vgl. Bundesgerichtsentscheid i/S M. vom 29. Juli 2008, 9C_830/07; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S N. vom 12. Dezember 2005, I 324/05; BGE 130 V 352). Ein organisches Substrat liegt hier vor. Es ist notorisch, dass nach einer Diskushernienoperation sehr oft anhaltende Beschwerden bestehen bleiben und dass die Ergebnisse der Behandlung des postoperativen so genannten "failed back surgery syndrome" oft nicht zufriedenstellend sind (W. Miele/K. Fehr, Rheumatologie in Praxis und Klinik 2. A. 2000, S. 1180). Dass nicht alle Klagen des Versicherten (somatisch) erklärbar sind, vermag hieran nichts zu ändern.

2.5  Entscheidend ist für die Invaliditätsbemessung, ob die betroffene Person von ihrer psychischen Verfassung her besehen objektiv an sich die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (vgl. BGE 130 V 352). Das ist gemäss der Beurteilung des psychiatrischen Gutachters im Umfang von 40 % ausgeschlossen. Psychotherapeutische Massnahmen waren im Übrigen angezeigt. Auf das Gesamtergebnis der Begutachtung durch die MEDAS-Fachstelle kann abgestellt werden. Adaptierte Tätigkeiten sind dem Versicherten demnach zu 50 bis 60 % zumutbar, wobei eine verminderte Tagesarbeitszeit wegen zusätzlicher Pausen zur Durchführung von Übungen (IV-act. 62) berücksichtigt ist.

2.6  Beim Einkommensvergleich ist die Beschwerdegegnerin für das Valideneinkommen korrekt von einem Monatslohn des Versicherten im Jahr 2005 von Fr. 5'355.-- (mal 13) ausgegangen, was einen Betrag von Fr. 69'615.-- pro Jahr ergibt. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass sie für das Invalideneinkommen auf die Tabellenlöhne abgestellt hat. Da nicht von einer wesentlichen Veränderung im Zeitablauf auszugehen ist, kann der Einkommensvergleich auf das Jahr 2005 bezogen werden. Das statistische Durchschnittseinkommen von Männern im Jahr 2005 machte Fr. 58'389.-- (Anhang 2 zur Gesetzesausgabe IV) aus. Angesichts der Arbeitsunfähigkeit von 45 % ergibt sich ein Jahreseinkommen von rund Fr. 32'114.--. Bei einem Abzug von 10 %, der sich rechtfertigt, weil die statistischen Erhebungen alle Arbeitnehmer erfassen, macht das Invalideneinkommen Fr. 28'903.-- aus. Der Invaliditätsgrad beträgt somit 58 %. Die Beschwerdegegnerin hat bei Erlass der Verfügungen zu Recht einen Invaliditätsgrad berechnet, der Anspruch auf eine halbe Rente gibt.

3.  

3.1  Der Eintritt des Rentenfalls wird durch Art. 29 Abs. 1 IVG geregelt. Der Rentenanspruch entsteht (abgesehen von der hier nicht anwendbaren lit. a) frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (lit. b). Unter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG ist die durch den Gesundheitsschaden bedingte qualitative und/oder quantitative Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen (BGE 130 V 99 E. 3.2). Im Rahmen des Art. 29 Abs. 1 IVG nicht anwendbar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Grundsatz, dass bei langdauernder Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf - oder sobald klar wird, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit nicht mehr in Frage kommt - nach Ablauf einer gewissen Übergangsfrist auch zumutbare Tätigkeiten in einem andern Beruf zu berücksichtigen sind. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist ausschliesslich die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit zu betrachten (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S S. vom 23. Oktober 2003, I 392/02, vgl. BGE 130 V 99 E. 3.2, bereits unter Hinweis auf den künftigen Art. 6 ATSG). Die einjährige Wartezeit gilt als eröffnet, sobald eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 20 % vorliegt (AHI 1998 S. 124 E. 3c). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (Art. 29ter IVV; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S K. vom 26. März 2004, I 19/04). Auch vor der Anmeldung liegende Zeiten von Arbeitsunfähigkeit sind zu berücksichtigen (ZAK 1966 S. 58; Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, S. 238; BGE 117 V 26 E. 3b; BGE 121 V 264; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S C. vom 2. März 2000 [I 307/99]).

3.2  Dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass der Versicherte verschiedentlich während kürzeren Phasen zu 100 % arbeitsunfähig war (so etwa ca. zwei Wochen im November 2004 wegen eines viralen Infekts und vom 1. bis voraussichtlich 21. März 2005 wegen einer Gastritis bei notfallmässiger Selbstzuweisung ins Spital wegen Schmerz­exazerbation am 10. März 2005). Am 25. August 2005 gelangte er wegen linksseitigen lumbalen Schmerzen mit Ausstrahlungen ins Gesäss links in Behandlung. Ab diesem Behandlungstag attestierte Dr. C.___ ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.

3.3  Aufgrund dieser im Gutachten wiedergegebenen Atteste und des IV-Arztberichts vom 28. Oktober 2005 hat eine im oben erwähnten Sinn ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit am 25. August 2005 eingesetzt.

3.4  Wie dem Gutachten aber weiter zu entnehmen ist, hat am 16. November 2005 eine Operation der Diskushernie L4/5 links stattgefunden. Diesbezüglich fällt auf, dass schon im Jahr 2001 bei einer lumbovertebrospinalen Kernspintomographie Th12 - S2 unter anderem eine kleine foraminale Diskushernie L4/5 ohne Neurokompression und eine Diskusprotrusion L5/S1 ohne Nervenwurzelirritation gefunden worden waren. Dr. C.___ teilte - wohl im Zusammenhang mit Abklärungen der Arbeitslosenversicherung über die vom Versicherten auf gesundheitliche Beschwerden zurückgeführte Kündigung des Arbeitsverhältnisses - mit Schreiben vom 30. Mai 2005 mit, es sei durchaus möglich, dass die jahrelange Arbeit auf dem Bau die Abnützungserscheinungen des Skelettsystems mindestens teilweise ausgelöst hätten. Am 26. September 2005 erklärte er der Arbeitslosenversicherung gegenüber, der Versicherte habe seine Stelle wegen verschiedenster körperlicher Beschwerden am 5. Februar 2005 gekündigt und die Abnützungserscheinungen hätten diesen Schritt gerechtfertigt. In einem Arztbericht vom 5. Oktober 2005 gab Dr. C.___ bekannt, der Versicherte leide seit Anfang 2005 zunehmend und gehäuft unter verschiedensten körperlichen Beschwerden und erwähnte dabei unter anderem ein lumbovertebrales Schmerzsyndrom und Wadenschmerzen (unklarer Genese, neurologisch abgeklärt 2001). Am 31. Juli 2005 schliesslich wurde der Versicherte gemäss Angaben im Gutachten notfallmässig im Spital untersucht, worauf ein Schmerzsyndrom beider Beine diagnostiziert wurde. Der Wiedergabe des UVG-Arztzeugnisses vom 19. September 2005 im Gutachten gemäss waren die lumbalen Schmerzen nach Durchführung von Maurerarbeiten mit Tragen von ungewohnt schweren Ziegeln über längere Zeit aufgetreten, somit wohl bereits im Arbeitsverhältnis, hat der Versicherte doch im Einsatzprogramm lediglich körperlich leichte Tätigkeiten verrichtet (vgl. IV-act. 30-15/23).

3.5  Aus diesen ärztlichen Angaben, insbesondere denjenigen vom 30. Mai 2005, vom 26. September 2005 und vom 5. Oktober 2005, ist mit ausreichender Wahrscheinlichkeit zu schliessen, dass die bisherige schwerere Tätigkeit als Kundenmaurer dem Versicherten bereits Anfang 2005 - es kann von einem Eintritt im Januar ausgegangen werden - medizinisch gesehen nicht mehr zumutbar war, auch wenn ein eigentliches Arbeitsunfähigkeitsattest fehlt. Dass die Arbeitgeberin bescheinigte, ihr sei von einem Gesundheitsschaden nichts bekannt, vermag hieran nichts zu ändern. Es ist anzunehmen, dass der Versicherte über das medizinisch zumutbare Mass hinaus gearbeitet hat, und zwar nach dem Auftreten des lumbovertebralen Schmerzsyndroms und der weiteren Beschwerden (also nicht etwa während Jahren). Ausgewiesen ist, dass die Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses medizinisch für indiziert erachtet worden ist.

3.6  Es ist demnach davon auszugehen, dass die Wartezeit mit einer Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100 % bereits im Januar 2005 begann, somit also im Januar 2006 endete. Ab 1. Januar 2006 besteht bei diesen Gegebenheiten Anspruch auf eine halbe Rente.

4.  

4.1  Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 25. Januar 2008 und vom 5. März 2008 abzuweisen. Es ist festzustellen, dass dem Versicherten ab 1. Januar 2006 eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 58 % zusteht.

4.2  Nach Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200 bis 1000 Franken festgelegt. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem ursprünglichen Antrag, den Rentenbeginn zwei Monate später anzusetzen, und erst recht mit ihrem späteren Antrag, festzustellen, dass kein Rentenanspruch bestehe (reformatio in peius), unterlegen. Mit letzterem Antrag ist sie jenem der Beschwerdegegnerin gefolgt. Auch die Beschwerdegegnerin ist unterlegen, und zwar selbst gemessen an der erlassenen Verfügung. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten ermessensweise je zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. Art. 95 Abs. 1 VRP). Die Kosten sind auf Fr. 600.-- zu veranschlagen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist an den von der Beschwerdeführerin zu tragenden Teil anzurechnen und der Restbetrag von Fr. 300.-- ist ihr zurückzuerstatten.

4.3  Rechtsprechungsgemäss kann auch eine beigeladene Person - da sie Parteistellung erwirbt - bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung erheben (vgl. Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1999, § 13 N 24, vgl. auch § 34 N 4). Keine Entschädigung erhalten beigeladene Sozialversicherungen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S S. vom 5. November 1999; vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG). Da der beigeladene Versicherte, der durch die drohende reformatio in peius dazu veranlasst war, einen Rechtsvertreter zu beauftragen, mit seinem Antrag obsiegt hat, ist ihm eine Parteientschädigung von ermessensweise Fr. 1'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Entschädigung wird zulasten der unterliegenden Beschwerde führenden Partei oder zulasten des unterliegenden Versicherungsträgers ausgerichtet (Auferlegung zulasten des Beschwerdeführers: vgl. SVR 2002 IV Nr. 5 und SVR 1995 AHV Nr. 70; a.M. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.A., N 115 zu Art. 61 ATSG). Vorliegend rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung zur Hälfte zulasten der unterliegenden Beschwerdeführerin und zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen unter Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 25. Januar 2008 und vom 5. März 2008 abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass dem Versicherten ab 1. Januar 2006 eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 58 % zusteht.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- wird je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird an den von ihr zu bezahlenden Anteil an der Gerichtsgebühr angerechnet; der Restbetrag von Fr. 300.-- wird ihr zurückerstattet.

5. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin haben dem Versicherten eine Parteientschädigung von je Fr. 500.-- zu bezahlen.