IV 2009/141

Entscheid Versicherungsgericht, 15.06.2011

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Entscheid vom 15. Juni 2011

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Hensch, Gotthardstrasse 21, Postfach, 8027 Zürich,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

Sachverhalt:

A.    

A.a Der 1958 geborene A.___ meldete sich am 2. Februar 2007 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Berufsberatung, Umschulung, Wiedereinschulung in die bisherige Tätigkeit, Arbeitsvermittlung; act. G 6.1/1). Der Hausarzt, Dr. med. B., Allgemeine- und Tropenmedizin FMH, stellte in seinem Bericht vom 15. Februar 2007 die Diagnosen einer mittelschweren depressiven anhaltenden Episode auf chronisch rezidivierendem Lumbovertebralsyndrom bei mässiger degenerativer Veränderung der LWS, sowie - ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - eines Zustands nach blutendem Ulkus duodeni 2001 und 1994 mit zum Teil rezidivierendem Magenbrennen, Dyslipidämie und Hypertonie Grad I. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit in einer Werkstätte der SBB erachtete Dr. B. als zumutbar, wobei diese Tätigkeit bereits leidensadaptiert war und nicht der angestammten Tätigkeit als Zugreiniger entsprach. Auch andere Tätigkeiten seien dem Versicherten zumutbar. Es handle sich um wechselbelastende Tätigkeiten, die kein Heben von Lasten über 5 - 10 kg erforderten. Aus psychischen Gründen sei die Arbeitsfähigkeit zeitlich eingeschränkt (act. G 6.1/13). Auf Vorschlag des Regionalen Ärztlichen Dienstes Ostschweiz (RAD) ordnete die IV-Stelle St. Gallen eine medizinische Abklärung an. Das entsprechende Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 10. Juli 2007 hielt als Hauptdiagnosen eine Arthrose des oberen Sprunggelenks rechts, ein belastungsabhängiges lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit/bei diskreter Spondylose L4, geringgradiger Spondylarthrose und kleinvolumiger medianer Diskusprotrusion L5/S1 sowie eine leichte depressive Episode ohne somatisches Syndrom fest. Als Nebendiagnosen wurden ein Verdacht auf ein metabolisches Syndrom (BMI 34 kg/m2), Nikotinabusus sowie ein Status nach anämisierender Ulkus duodeni-Blutung gestellt. Die angestammte Tätigkeit als Betriebsangestellter SBB (Bahnhof, Gepäck, Reinigung) sei aus somatischer Sicht nicht mehr zumutbar. Auch in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Logistikzentrum Olten beständen diverse Einschränkungen. In adaptierter Tätigkeit sei polydisziplinär von einer um 20 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit auszugehen. Dies gelte ab Mai 2006 (act. G 6.1/29).

A.b Nachdem eine Wiedereingliederung, unterstützt durch die ehemalige Arbeitgeberin SBB, die Eingliederungsberatung der IV, das RAV Oberuzwil sowie die Pro Infirmis (profil) gescheitert war, schloss die Eingliederungsberaterin der IV den Fall ab, und es wurde die Rentenprüfung vorgenommen (act. G 6.1/55). Mit Feststellung vom 15. Dezember 2008 wurde das Valideneinkommen - gemäss den Angaben der Arbeitgeberin - auf Fr. 71'125.--, das Invalideneinkommen auf Fr. 48'210.-- (LSE 2008, 80 %) festgesetzt, was einen Invaliditätsgrad von 32.22 % ergab (act. G 6.1/57). Mit Vorbescheid vom 13. Januar 2009 wurde dem Versicherten mitgeteilt, dass diesfalls kein Anspruch auf eine Rente bestehe (act. G 6.1/61). Mit Einwand vom 9. Februar 2009 liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung des Vorbescheids sowie die Feststellung einer 100 %igen Invalidität (also die Ausrichtung einer ganzen Rente) beantragen (act. G 6.1/62).

Mit Verfügung vom 24. März 2009 wies die IV-Stelle St. Gallen den Rentenanspruch ab, da der Invaliditätsgrad lediglich 32 % betrage (act. G 6.1/66).

B.      

B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 24. April 2009 mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dem Beschwerdeführer sei sodann gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % eine (ganze) Rente zu bewilligen. Wie die Beschwerdegegnerin richtig festgestellt habe, könne der Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit bei der SBB, der er 20 Jahre lang nachgegangen sei, nicht mehr ausüben. Der von der Beschwerdegegnerin festgestellte Invaliditätsgrad von 32 % sei zu niedrig. Die körperlichen Beschwerden schränkten den Beschwerdeführer erheblich ein. Er könne keinerlei schwere Arbeiten mehr verrichten. Auch die Suche nach anderen Tätigkeiten, die keine körperlichen Anstrengungen beinhalteten, gestalte sich auf Grund der mangelnden Ausbildung des Beschwerdeführers als schwierig. Schliesslich erlaube es auch die übrige gesundheitliche Verfassung dem Beschwerdeführer nicht, einer geregelten Arbeit nachzugehen (act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2009 beantragt die Verwaltung Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer bringe gegen das MEDAS-Gutachten keine Einwände vor. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern dieses rechtsfehlerhaft sein solle. Somit sei vollumfänglich darauf abzustellen. Der Beschwerdeführer habe 2006 ein Erwerbseinkommen von Fr. 68'173.-- erzielt, was - mangels Notwendigkeit einer Aufwertung - als Valideneinkommen anzusehen sei. Das Invalideneinkommen sei anhand der Tabellenlöhne festzustellen. Für den Beschwerdeführer geeignete Tätigkeiten seien   etwa leichtere Maschinenbedienungs-, Kontroll-, Sortier-, Prüf- sowie Verpackungsarbeiten und leichtere Arbeiten bei der Lager- und Ersatzteilbewirtschaftung. Der entsprechende Wert betrage für 2006 Fr. 59'197.-- (Anhang 2 der IVG-Ausgabe der Informationsstelle AHV/IV). Unter Berücksichtigung der 80 %igen Arbeitsfähigkeit sowie eines Leidensabzugs von 10 % betrage das Invalideneinkommen Fr. 42'622.--, der Invaliditätsgrad somit 37 %. Ein Anspruch auf eine Invalidenrente sei damit nicht ausgewiesen (act. G 6).

B.c Mit Replik vom 23. September 2009 beantragt der Beschwerdeführer nebst der Ausrichtung einer ganzen Rente, es sei ihm eventualiter eine halbe Rente auszurichten. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung wird vorgebracht, der Beschwerdeführer sei nicht zu 80 % arbeitsfähig. Zudem sei ein zu geringer Leidensabzug vorgenommen worden. Dieser sei auf 25 % festzusetzen, wodurch ein Invaliditätsgrad von 52,1 % resultiere (act. G 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 12).

Erwägungen:

1.     

1.1   Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In materiell-rechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 24. März 2009 ergangen. Dennoch ist ein Sachverhalt zu beurteilen, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren eine im Mai 2006 manifest gewordene Verschlechterung des Gesundheitszustands mit im Februar 2007 erfolgter Anmeldung bei der IV. Gemäss den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln ist für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab 1. Januar 2008 (bis Verfügungserlass) auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006 [I 428/04] E. 1). Für die Invaliditätsbemessung ergibt sich durch das neue Recht jedoch keine substanzielle Änderung. Zitiert werden im Folgenden die bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen, soweit nicht anders vermerkt.

1.2   Nach aArt. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % auf eine Viertelsrente. Gemäss aArt. 28 Abs. 2 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG ist die Invalidität grundsätzlich durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln. Dabei wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach der Durchführung der notwendigen und zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

1.3   Für die Invaliditätsbemessung, welche das Mass der Zurücksetzung der erwerblichen Leistungsfähigkeit infolge gesundheitlicher Beeinträchtigung ergeben soll, sind zunächst die medizinischen Vorbedingungen von Bedeutung. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beschreiben und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind in der Folge eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4; ZAK 1982 S. 34). Ob die versicherte Person eine ihr zumutbare Tätigkeit auch tatsächlich ausübt, ist für die Invaliditätsbemessung hingegen unerheblich (Rz 3046 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen erlassenen Kreisschreibens über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung = KSIH).

2.     

Nachdem bereits die ehemalige Arbeitgeberin SBB versucht hatte, den Beschwerdeführer intern einzugliedern, unternahm auch die Beschwerdegegnerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung dahingehende Abklärungen. Ein entsprechender Auftrag an die Eingliederungsberaterin erfolgte am 30. August 2007 (act. G 6.1/33). Im Frühjahr 2008 erfolgten sodann diverse Bewerbungen des Beschwerdeführers, vorwiegend im Reinigungsbereich und als Lagermitarbeiter (act. G 6.1/42 und 44). In die Eingliederungsaktivitäten waren nebst der früheren Arbeitgeberin und der IV auch das RAV Oberuzwil sowie die "Profil - Arbeit und Handicap" der Pro Infirmis involviert. Nachdem schliesslich auch ein erfolgversprechender Arbeitsversuch bei der C.___ AG, nicht zu einer Anstellung geführt hatte, wurde sowohl bei der IV als auch bei "Profil" - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer - die Eingliederung abgeschlossen (act. G 6.1/53.5, 54 und 55). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet daher nur noch die Rentenfrage.

3.       

3.1   Diesbezüglich stellt die Beschwerdegegnerin auf das MEDAS-Gutachten vom 10. Juli 2007 ab. Dieses stellt die Hauptdiagnosen einer Arthrose des oberen Sprunggelenks rechts, eines belastungsabhängigen lumbovertebralen Schmerzsyndroms mit/bei diskreter Spondylose L4, vordiagnostizierter geringgradiger Spondylarthrose und kleinvolumiger medianer Diskusprotrusion L5/S1 sowie einer leichten depressiven Episode ohne somatischem Syndrom. Im Weiteren stellte die MEDAS die Nebendiagnosen - ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit - eines Verdachts auf ein metabolisches Syndrom, eines Nikotinabusus sowie eines Status nach anämisierender Ulkus duodeni-Blutung 03/2001. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit gelangten die Gutachter zum Schluss, dass die angestammte Tätigkeit als Betriebsangestellter der SBB (Mitarbeiter auf dem Bahnhof, Gepäck, Reinigung) aus somatischer Sicht nicht mehr ausgeübt werden könne. Aus psychiatrischer Sicht sei von einer 10 bis 15 %igen Leistungseinschränkung auszugehen. Die Einschränkung bestehe seit Mai 2006. In einer adaptierten Tätigkeit sei von einer um rund 20 % eingeschränkten Arbeitsfähigkeit auszugehen, bestehend ebenfalls seit Mai 2006. Als Einschränkungen werden genannt, dass nur kurze Gehstrecken und keine dauernd stehenden Tätigkeiten vorkommen dürften. Daneben sei das wiederholte Heben von Lasten auf 10 kg beschränkt, Arbeiten in Inklination des Oberkörpers dürften nur kurzfristig vorkommen. Zudem sollte die Möglichkeit bestehen, die Hälfte der Arbeitszeit sitzend zu absolvieren (act. G 6.1/29).

Gegen das Gutachten werden vom Rechtsvertreter keinerlei Einwände vorgebracht. Zwar macht er in seiner Replik vom 23. September 2009 geltend, es könne nicht von einer 80 %igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden, begründet dies aber damit, dass ein zu geringer Leidensabzug gemacht worden sei (act. G 10). Die Frage der Ermittlung des Invaliditätsgrades ist nachfolgend noch zu beantworten. In Bezug auf das Gutachten und seine Schlussfolgerungen ist aber mit der Beschwerdegegnerin einstweilen festzustellen, dass angesichts fehlender - substantiierter - Einwände und mangels offensichtlicher Mängel vollumfänglich auf das Gutachten abzustellen ist. Dem Beschwerdeführer ist mithin eine adaptierte Tätigkeit, welche die genannten Einschränkungen berücksichtigt, zumutbar. Dabei ist von einem vollen Pensum bei um 20 % reduzierter Leistung auszugehen.

3.2   Im Weiteren bemängelt der Rechtsvertreter, bei der Berechnung des Invaliditätsgrades sei ein zu geringer Leidensabzug berücksichtigt worden. Anstelle des von der Beschwerdegegnerin angerechneten Leidensabzugs von 10 % sei vielmehr von einem 25 %igen Leidensabzug auszugehen. Vorliegend hat der Beschwerdeführer mannigfaltige Einschränkungen seiner Einsatzfähigkeit hinzunehmen, wenn auch gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten (über 10 kg) nicht ausgeschlossen sind. Nachdem der Beschwerdeführer auch im Rahmen leichterer Hilfsarbeitertätigkeiten nicht mehr voll leistungsfähig ist, hat er grundsätzlich Anspruch auf einen Leidensabzug (BGE 126 V 78 E. 5a.-bb). Die Beschwerdegegnerin setzte diesen in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2009 auf 10 % fest, was nicht zu beanstanden ist.

Im Weiteren hat das Bundesgericht in seinem Entscheid 9C_728/2009 vom 21. September 2010 seine bisherige Praxis - wie schon in einem Obiter dictum in 9C_708/2009, E. 2.5 angedacht - weiter aufgeweicht, wonach Vollzeit beschäftigte Männer mit reduzierter Leistungsfähigkeit keinen Anspruch auf einen Abzug hätten. Im genannten neuen Entscheid gewährte es einem Beschwerdeführer, der seine 50 %ige Arbeitsfähigkeit über den ganzen Arbeitstag verteilt erbringen musste, de facto einen Teilzeitabzug (obwohl es die Frage formal offen lassen konnte). Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, könne die Teilzeitleistung nur verteilt über den ganzen Tag und nicht beispielsweise vormittags oder nachmittags erbracht werden, sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht (Auslastung des Arbeitsplatzes) eine lohnmässig relevante Erschwernis für die erwerbliche Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit anzuerkennen (9C_728/2009 E. 4.3.2). Zwar ist der Beschwerdeführer vorliegend in adaptierter Tätigkeit nur 20 % eingeschränkt. Trotzdem bleibt nicht einsichtig, weshalb jemand, der für eine 80 %-Leistung 100 % Zeit braucht, gegenüber einem gesunden "80 %er" nicht benachteiligt sein soll. Mithin rechtfertigt es sich, auch beim Beschwerdeführer einen "Teilzeitabzug" vorzunehmen. Gemäss LSE 2006, T2*, S. 16 waren die Männerlöhne bei einem Beschäftigungsgrad von 75 % - 89 % rund 5 % unterproportional (Beschäftigungsgrad angeglichen Fr. 4'552.-- anstatt Fr. 4'798.--). Da dem Beschwerdeführer die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Tätigkeiten wie leichtere Maschinenbedienungs-, Kontroll-, Sortier-, Prüf- sowie Verpackungsarbeiten und leichtere Arbeiten bei der Lager- und Ersatzteilbewirtschaftung möglich sein sollten, ergeben sich keine weiteren noch nicht berücksichtigten Einschränkungen. Es rechtfertigt sich somit, den Abzug gesamthaft auf 15 % festzusetzen. Das massgebliche Invalideneinkommen beträgt damit im Jahr 2006 Fr. 40'254.-- (Anhang 2 der IVG-Ausgabe der Informationsstelle AHV/IV: Fr. 59'197.-- x 0,8 x 0,85). Verglichen mit dem massgebenden Valideneinkommen von Fr. 68'173.-- für 2006 (act. G 6.1/8.3) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 41 % (1 - [Fr. 40'254.-- : Fr. 68'173.--] X 100).

3.3    Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Nachdem die Bedingung der mindestens zwölfmonatigen, durchschnittlich 40 %igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit im Mai 2007 erfüllt war (aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG), ist der Beginn des Rentenanspruchs in Anwendung von aArt. 29 Abs. 2 IVG auf den 1. Mai 2007 festzusetzen.

4.      

4.1   In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 24. März 2009 aufzuheben und dem Beschwerdeführer eine Viertelsrente, beginnend am 1. Mai 2007, zuzusprechen. Die Sache ist zur Festsetzung der Rentenhöhe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4.2   Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint als angemessen. Da die Beschwerdegegnerin teilweise unterliegt, hat sie die Gerichtsgebühr im Umfang von Fr. 400.-- zu bezahlen. Dem im kleineren Umfang unterliegenden Beschwerdeführer sind die Gerichtskosten im Restbetrag von Fr. 200.-- aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist dem Beschwerdeführer dementsprechend im Umfang von Fr. 400.-- zurückzuerstatten.

Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die teilweise obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im vorliegenden Fall erscheint im Umfang des teilweisen Obsiegens eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

4.3   Der Rechtsvertreter stellte in der Replik vom 23. September 2009 den Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Das Verfahren habe einen Umfang angenommen, wonach der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, die Kosten der Vertretung zu übernehmen. Das Verfahren sei zudem nicht aussichtslos (act. G 10). Der Rechtsvertreter reichte auf Aufforderung des Versicherungsgerichts am 18. Mai 2011 die Unterlagen ein.

Wie sich aus der eingereichten Steuerveranlagung 2009 ergibt, erzielte der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (23. September 2009) und des Abschlusses des Schriftenwechsels (3. November 2009) ein Gesamteinkommen von Fr. 93'109.-- sowie ein Total der Vermögenswerte von Fr. 92'851.-- (Veranlagungsberechnung der Steuerverwaltung vom 30. Juni 2010). Gemäss Selbstdeklaration (Formular) vom 10. Mai 2011 verfügten der Beschwerdeführer und seine Ehegattin selbst noch zu diesem Zeitpunkt über ein Vermögen von rund Fr. 60'000.--. Es ist dem Beschwerdeführer somit ohne Weiteres möglich, die anfallenden Vertretungskosten dieses Verfahrens zu bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist dementsprechend abzuweisen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 24. März 2009 aufgehoben, und es wird dem Beschwerdeführer eine Viertelsrente, beginnend am 1. Mai 2007, zugesprochen. Die Sache wird zur Festsetzung der Rentenhöhe an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.      Die Beschwerdegegnerin bezahlt eine Gerichtsgebühr von Fr. 400.--, der Beschwerdeführer eine solche von Fr. 200.--. Vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.-- sind dem Beschwerdeführer Fr. 400.-- zurückzuerstatten.

3.     Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer mit Fr. 2'000.-- (inkl. Baraus-lagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

4.      Das Gesuch vom 23. September 2009 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.