IV 2008/447

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 5. Juli 2010

in Sachen

L.___ ,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Urs Tschaggelar, Schützengasse 15, 2540 Grenchen,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

Sachverhalt:

A.  

A.a L.___, geboren 1956, erlitt am 21. Dezember 2002 als Beifahrerin einen schweren Autounfall, bei dem ihr Lebenspartner ums Leben kam. Die Versicherte zog sich ein Polytrauma mit vorderer Beckenringfraktur beidseits mit Sakrumlängsfraktur links, eine Querfortsatzfraktur L5 und L4 links, eine Fraktur des Epicondylus ulnaris rechts mit oberflächlichen Hautschürfungen, eine Nasenbeinfraktur sowie eine Commotio cerebri zu (act. G 7.66-79). Am 5. August 2003 meldete sie sich zum Bezug von IV-Rentenleistungen an (act. G 7.3).

A.b Der behandelnde Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, diagnostizierte im Bericht vom 15./17. Januar 2004 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit neben dem Polytrauma vom 21. Dezember 2002 eine depressive Anpassungsstörung, eine sekundär verstärkte Migräne sowie eine Tendinitis calcarea und AC-Gelenksarthrose links. Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Hilfsarbeiterin in einem pharmazeutischen Betrieb bescheinigte er für die Dauer vom 21. Dezember 2002 bis 6. Dezember 2003 eine 100%ige und ab 7. Dezember 2003 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Für eine leidensangepasste Tätigkeit sei die Versicherte zu 50% arbeitsfähig (act. G 7.18.1 ff.).

A.c Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberuzwil verneinte ab 16. Dezember 2004 die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten, nachdem das Einsatzprogramm "Transitwerkstatt" abgebrochen wurde (act. G 7.34 und G 7.62.2 f.). Im Schlussbericht der IV-Eingliederungsberatung vom 22. Dezember 2004 wurde festgestellt, dass keine beruflichen Massnahmen durchgeführt werden könnten, da die Versicherte zur Zeit den Anforderungen in der freien Wirtschaft nicht genüge (act. G 7.36).

A.d Im interdisziplinären Gutachten der Rehaklinik Bellikon vom 27. Februar 2006 berichteten die Experten, dass sich deutliche Verbesserungen der psychischen und kognitiven Symptomatik zeigten, was sich bei den körperlichen Beschwerden indessen nicht so konstatieren lasse. Es imponiere in erster Linie ein ausgedehntes Schmerzsyndrom. Die subjektiv starken funktionellen Einschränkungen seien in ihrem Ausmass nur zum Teil durch die objektivierbaren Befunde erklärbar. Die Gutachter der Rehaklinik Bellikon hielten die Verrichtung einer den Unfallfolgen angepassten Tätigkeit für ganztags zumutbar (act. G 7.66-71 ff. und G 7.66-83).

A.e Am 1. März 2007 fand eine kreisärztliche Untersuchung durch Dr. med. B.___ statt. Der Kreisarzt kam zum Schluss, dass der Versicherten aus somatischer und psychiatrischer Sicht eine angepasste Tätigkeit ganztags zugemutet werden könne. Dies werde auch von ihr selbst als realistisch eingeschätzt (kreisärztlicher Bericht vom 1. März 2007, act. G 7.66-62 ff.).

A.f Die Versicherte wurde am 15. Mai 2007 in der ABI Aerztliches Begutachtungsinstitut GmbH interdisziplinär begutachtet. Im Gutachten vom 10. Juli 2007 diagnostizierten die ABI-Gutachter mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbosakrovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik (ICD-10: M54.5), ein chronisches zervikozephales und zervikobrachiales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik (ICD-10: M53.0/M53.1) und einen chronischen Kopfschmerz (ICD-10: G44.1). Sie kamen zum Schluss, dass bei der Versicherten für körperlich leichte, adaptierte Tätigkeiten eine zumutbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80% bei ganztägiger Präsenz mit etwas reduziertem Rendement bestehe. Für Tätigkeiten mit darüber hinaus gehenden Belastungen bestehe bleibend eine volle Arbeitsunfähigkeit (act. G 7.66-29).

A.g Mit Vorbescheid vom 20. August 2008 stellte die IV-Stelle der Versicherten in Aussicht, bei einem 28%igen Invaliditätsgrad einen Rentenanspruch zu verneinen (act. G 7.83).

B.  

B.a Dagegen erhob die Versicherte am 2. September 2008 Einwand und beantragte die Ausrichtung einer ganzen Rente. Dem Einwand legte sie einen Bericht von Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 25. Juli 2008 (act. G 7.84.2 f.) bei. Daraus gehe hervor, dass es sich bei ihrem Leidensbild um eine sehr komplexe Schmerzproblematik handle. Ihr Gesundheitszustand sei noch nicht stationär und es seien weitere medizinische Massnahmen notwendig (act. G 7.84.1).

B.b Der RAD-Arzt Dr. med. D., u.a. Facharzt FMH für Rheumatologie, hielt zum Bericht von Dr. C. vom 25. Juli 2008 fest, es ergäben sich daraus keine Hinweise, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit der ABI-Begutachtung verschlechtert hätte. Ihr Gesundheitszustand sei bereits zum Zeitpunkt der Begutachtung stabil gewesen (RAD-Stellungnahme vom 15. September 2008, act. G 7.85).

B.c Am 23. September 2008 verfügte die IV-Stelle gestützt auf die RAD-Stellungnahme vom 15. September 2008, dass kein Rentenanspruch bestehe (act. G 7.86).

C.  

C.a Gegen die Verfügung vom 23. September 2008 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 21. Oktober 2008. Die Beschwerdeführerin beantragt darin unter Kosten- und Entschädigungsfolge deren Aufhebung sowie die Zusprache einer ganzen Rente. Ferner seien ihr die unentgeltliche Rechtspflege und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Wesentlichen die von den ABI-Experten bescheinigte 80%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten. Die ABI-Gutachter hätten die erheblich eingeschränkte Beweglichkeit der HWS und die chronischen Schmerzen im Beckenbereich nicht genügend abgeklärt. Die Sache sei daher zur weitergehenden medizinischen Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, zumal sich der Gesundheitszustand seit der ABI-Begutachtung verschlechtert habe (act. G 1).

C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2009 die Beschwerdeabweisung. Zur Begründung führt sie aus, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin durch die ABI-Gutachter hinlänglich abgeklärt worden sei. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustands sei nicht ausgewiesen. Gestützt auf die Einschätzung der ABI-Gutachter sei der angefochtenen Verfügung zu Recht eine 80%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten zugrunde gelegt worden (act. G 7).

C.c Mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2009 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt (act. G 8).

C.d In der Replik vom 22. Januar 2009 hält die Beschwerdeführerin unverändert an ihren Anträgen und der Beschwerdebegründung fest. Ergänzend bringt sie vor, dass die ABI-Gutachter unfallfremde Beschwerden bei ihrer Beurteilung nicht miteinbezogen hätten (act. G 10).

C.e Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine begründete Duplik (act. G 12).

Erwägungen:

1.   

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung hat.

2. 

Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 23. September 2008 ergangen (act. G 7.86), wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über die noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006, I 428/04, E. 1). Diese übergangsrechtliche Lage zeitigt indessen keine materiellrechtlichen Folgen, da die 5. IV-Revision hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis Ende 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat. Neu normiert wurde demgegenüber der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der, sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 28 Abs. 1 IVG), gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens 6 Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Da ein allfälliger Rentenanspruch im vorliegend zu beurteilenden Fall – bei der Beschwerdeführerin, die sich bereits am 5. August 2003 bei der IV zum Leistungsbezug angemeldet hatte (act. G 7.3) – vor dem 1. Januar 2008 festzusetzen wäre, wirkt sich diese Neuerung auf den hier zu prüfenden Fall jedoch nicht aus (Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 2008, 8C_373/08, E. 2.1 mit Hinweis). Nachfolgend werden die seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des ATSG und IVG wiedergegeben, soweit nicht ausdrücklich auf die altrechtlichen Bestimmungen verwiesen wird.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).

2.2 Gemäss aArt. 28 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültigen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 662/3%, derjenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50% und derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40% invalid ist. Nach aArt. 28 Abs. 1 IVG (in der Fassung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007) besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein Anspruch auf eine Viertelsrente. Der Eintritt des Rentenfalles wird daneben durch aArt. 29 Abs. 1 IVG geregelt (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Der Rentenanspruch entsteht danach frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (lit. b). Ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (aArt. 29ter IVV in der bis 31. Dezember 2003 gültigen Fassung; aArt. 29 IVV in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung).

2.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen).

2.4 Im Fall einer rückwirkenden Rentenfestsetzung ist es unter Umständen erforderlich, den Invaliditätsgrad für verschiedene zurückliegende Zeitabschnitte nach Massgabe der jeweiligen Erwerbsunfähigkeit unterschiedlich hoch zu bemessen (vgl. BGE 106 V 16 und 109 V 125).

3.   

Angesichts dessen, dass für die Rentenfrage ein mehrere Jahre zurückliegender Zeitraum zu beurteilen ist, die medizinischen Fachpersonen bis zur stationären Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon vom Dezember 2005 (act. G 7.66-71 ff.) der Beschwerdeführerin für leidensangepasste Tätigkeiten eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestierten (vgl. die nach dem stationären Aufenthalt vom 4. August bis 8. September 2004 von der Rehaklinik Bellikon bescheinigte 50%ige Arbeitsunfähigkeit, act. G 7.66-79 f. und G 7.66-63; vgl. auch die Einschätzung von Dr. A.___ vom 17. Januar 2004, act. G 7.18-6) und sich die davon abweichende Bescheinigung einer vollen Arbeitsfähigkeit für leidensadaptierte Tätigkeiten durch die Ärzte der Rehaklinik Bellikon auf eine fassbare wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustands stützt (vgl. act. G 7.66-49 und G 7.66-81 f.), rechtfertigt es sich, den Sachverhalt in 2 Zeitabschnitte zu unterteilen. Einerseits ist der Zeitraum ab dem Unfallereignis vom 21. Dezember 2002 bis zur stationären Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon vom Dezember 2005 zu untersuchen, andererseits derjenige ab dieser Begutachtung bzw. ab der ausgewiesenen gesundheitlichen Verbesserung bis zur angefochtenen Rentenverfügung vom 23. September 2008.

4.   

Vorweg ist die seit dem Unfallereignis vom 21. Dezember 2002 bis zur von den Ärzten der Rehaklinik Bellikon anlässlich der Begutachtung vom Dezember 2005 bescheinigten gesundheitlichen Verbesserung bestehende Arbeitsunfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeit zu prüfen.

4.1 In den von der Beschwerdegegnerin eingereichten medizinischen Akten äussern sich zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer leidensangepassten Tätigkeit bis zur stationären Begutachtung im Dezember 2005 lediglich Dr. A.___ (Bericht vom 17. Januar 2004, act. G 7.18-6) sowie die Ärzte der Rehaklinik Bellikon nach einem stationären Aufenthalt vom 4. August bis 8. September 2004 (auszugsweise wiedergegeben in act. G 7.66-79 f. und G 7.66-63). Übereinstimmend gingen diese Ärzte nachvollziehbar von einer rentenrelevanten 50%igen Arbeitsunfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten aus. Allerdings kann weder der Einschätzung von Dr. A.___ noch derjenigen der Ärzte der Rehaklinik Bellikon entnommen werden, seit wann diese Arbeitsunfähigkeitsbeurteilung Gültigkeit hat bzw. wie sich die für leidensangepasste Tätigkeiten bestehende Arbeitsfähigkeit seit dem Unfallereignis vom 21. Dezember 2002 entwickelt hat.

4.2 Da sich auch das Gutachten der Rehaklinik Bellikon vom 27. Februar 2006 nicht zum Verlauf der für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsunfähigkeit äussert, sondern lediglich die Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Begutachtung vom Dezember 2005 unter Berücksichtigung der festgestellten gesundheitlichen Verbesserung beschreibt (act. G 7.66-83), besteht medizinischer Abklärungsbedarf. Dies umso mehr als sich auch die ABI-Gutachter bloss knapp, ohne Diskussion der medizinischen Unterlagen und nicht plausibel zum Verlauf der seit dem Unfallereignis für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsfähigkeit äussern ("Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit seit November 2003 […], nachdem zuvor […] seit dem 21.12.2002 von einer vollen Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeit ausgegangen werden kann."; act. G 7.66-27). Dabei kann offen gelassen werden, ob es sich bei deren Festsetzung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit bezogen lediglich auf die "angestammte" Tätigkeit um einen Verschrieb handelt, wovon der RAD-Arzt ausgeht (vgl. act. G 7.67). Denn die so verstandene ABI-Beurteilung liesse sich ohnehin nicht mit den echtzeitlichen medizinischen Unterlagen vereinbaren (vgl. act. G 7.66-79, wo der Beschwerdeführerin im Nachgang zu einem stationären Rehabilitationsaufenthalt vom 4. August bis 8. September 2004 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für leidensadaptierte Tätigkeiten bescheinigt wurde; vgl. auch vorstehende E. 3). Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Verlauf der für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsfähigkeit für den Zeitraum nach Ablauf des Wartejahres im Sinn von aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) bis zur von den Ärzten anlässlich der Begutachtung vom Dezember 2005 festgestellten gesundheitlichen Verbesserung unter Beizug sämtlicher der im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren ergangenen medizinischen Akten abkläre und hernach über einen (befristeten) Rentenanspruch neu verfüge.

5.   

Anhand des Gutachtens der Rehaklinik Bellikon vom 27. Februar 2006 (act. G 7.66-71 ff.) sowie der danach bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. September 2008 ergangenen medizinischen Akten ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin für eine leidensangepasste Tätigkeit während dem Zeitraum von der gesundheitlichen Verbesserung vom Dezember 2005 bis zum Verfügungserlass arbeitsunfähig ist.

5.1 Die Ärzte der Rehaklinik Bellikon hielten im Gutachten vom 27. Februar 2006 fest, dass aus psychiatrischer und neuropsychologischer Sicht infolge der festgestellten gesundheitlichen Verbesserung keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr resultiere (act. G 7.66-81 und G 7.66-83). Auch aus somatischer Sicht bescheinigten sie keine quantitative Einschränkung der Leistungsfähigkeit. Insgesamt attestierten sie eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten. Zu beachten gilt es indessen, dass die Ärzte der Rehaklinik Bellikon die Leistungsfähigkeitsbeurteilung nur bezüglich "einer den Unfallfolgen angepassten Tätigkeit" vornahmen, mithin unfallfremde Aspekte nicht berücksichtigten (act. G 7.66-83). Es kann damit nicht unbesehen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren auf die attestierte 100%ige Arbeitsfähigkeit abgestellt werden.

5.2 In Übereinstimmung mit dem Gutachten vom 27. Februar 2006 kam der Kreisarzt anlässlich der Untersuchung vom 1. März 2007 zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin für leidensangepasste Tätigkeiten über eine 100%ige Arbeitsfähigkeit verfügte (act. G 7.66-69). Seit dem Gutachten vom 27. Februar 2006 bestehe eher ein unveränderter Zustand, obwohl tendenziell subjektiv und objektiv eher eine Besserung vorliege. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin sei stabil (act. G 7.66-67 f.).

5.3 Gestützt auf interdisziplinäre (psychiatrische, neurologische und orthopädische) Untersuchungen bescheinigten die ABI-Gutachter der Beschwerdeführerin eine 80%ige Arbeitsfähigkeit für leidensadaptierte Tätigkeiten bei ganztägiger Präsenz. Bei der Bemessung der Restarbeitsfähigkeit berücksichtigten die ABI-Gutachter auch ein chronisches zervikozephales und zervikobrachiales Schmerzsyndrom (ABI-Gutachten vom 10. Juli 2007, act. G 7.66-2 ff.), während dieses Leiden im Gutachten der Rehaklinik Bellikon vom 27. Februar 2006 als unfallfremd beschrieben wurde (act. G 7.66-79) und nicht Eingang in die Arbeitsfähigkeitseinschätzung fand.

5.4 Die Beschwerdegegnerin stützte sich in der angefochtenen Verfügung in medizinischer Hinsicht auf das ABI-Gutachten vom 10. Juli 2007. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass die erheblich eingeschränkte Beweglichkeit der HWS und die chronischen Schmerzen im Beckenbereich bisher nicht genügend abgeklärt worden seien. Ferner beruhe das ABI-Gutachten nicht auf aktuellen radiologischen Befunden (act. G 1, S. 3). Des Weiteren wendet sie ein, dass das ABI-Gutachten unfallfremde Faktoren nicht berücksichtigt hätte (act. G 10).

5.4.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die eingeschränkte Beweglichkeit der HWS und die chronischen Schmerzen im Beckenbereich anlässlich der ABI-Begutachtung nicht genügend abgeklärt wurden. Vielmehr äusserten sich hierzu ausführlich der neurologische (act. G 7.66- 24 f.) als auch der orthopädische ABI-Experte (act. G 7.66-18 ff.). Die Beschwerdeführerin benennt denn auch nicht konkret, welche entscheidwesentlichen Gesichtspunkte ausser Acht gelassen worden wären. Dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin, es seien keine aktuellen radiologischen Befunde erhoben worden, ist zu entgegnen, dass dem orthopädischen ABI-Gutachter Röntgenbilder vom 15. Mai 2007 vorlagen (act. G 7.66-20).

5.4.2 Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das ABI-Gutachten äussere sich gar nicht mehr zu den unfallfremden Faktoren, ist unberechtigt. Denn das ABI-Gutachten wurde im Rahmen des invalidenversicherungsrechtlichen Verfahrens eingeholt und hatte sich gar nicht zur Kausalitätsfrage der festgestellten Leiden zu äussern. Weiter berücksichtigt es das gesamte von der Beschwerdeführerin geklagte Leidensbild, was nicht zuletzt auch aus der ausführlichen Diagnoseliste hervorgeht (act. G 7.66-25 f.). Im Übrigen beschränkt sich die Beschwerdeführerin auch bei dieser Rüge auf eine pauschale Behauptung, ohne konkret darzulegen, welche unfallfremden Faktoren ausser Acht gelassen worden wären.

5.4.3 Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Berichte der behandelnden Ärzte vom 12. Februar, 24. Juni, 25. Juli und 5. August 2008 (act. G 1.2 ff.) vermögen den Beweiswert des ABI-Gutachtens ebenfalls nicht zu erschüttern. Denn sie setzen sich damit nicht auseinander und enthalten keine eigene vom ABI-Gutachten abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. Es gehen aus ihnen auch keine objektiven Gesichtspunkte hervor, welche die ABI-Gutachter bei ihrer Beurteilung übersehen hätten.

5.4.4 Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, vom ABI-Gutachten und der darin bescheinigten 80%igen Arbeitsfähigkeit für leidensadaptierte Tätigkeiten abzuweichen, zumal keine gesundheitliche Verschlechterung seit der ABI-Begutachtung ausgewiesen ist. Indessen äussern sich die ABI-Gutachter nicht plausibel zum Beginn der von ihnen für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsfähigkeit (vgl. vorstehende E. 4.2). Dabei kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beginn der 80%igen Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten mit der anlässlich der Begutachtung in der Rehaklinik Bellikon vom Dezember 2005 festgestellten gesundheitlichen Verbesserung zusammenfällt. Die ABI-Gutachter hielten denn auch fest, dass die Einschätzung des Kreisarztes vom 1. März 2007 sowie der Rehaklinik Bellikon vom 27. Februar 2006 "in sehr guter Übereinstimmung mit der unsrigen" stehe (act. G 7.66-22 und G 7.66-28).

6.   

Ausgehend von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit für die Zeit ab Dezember 2005 bleiben damit die erwerblichen Auswirkungen zu prüfen.

6.1 Die Beschwerdegegnerin nahm zur Bestimmung des Invaliditätsgrads einen Prozentvergleich unter Berücksichtigung eines 15%igen Leidensabzugs vor (vgl. act. G 7.81 und G 7.87). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte die gegen die von der Beschwerdegegnerin angewandte Invaliditätsbemessung sprechen würden, weshalb darauf abgestellt werden kann.

6.2 In derartigen Fällen, wo zur Bestimmung des Validen- und Invalideneinkommens dieselbe Vergleichsgrösse herangezogen wird, kann ein sogenannter Prozentvergleich vorgenommen werden. Diesfalls entspricht der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2007, I 697/05, E. 5.4 mit Hinweis). In Anwendung eines Prozentvergleichs bleibt zur Bestimmung des Invalideneinkommens nachfolgend noch die Höhe des Abzuges vom Tabellenlohn zu prüfen.

6.3 Nach der Rechtsprechung können die statistischen Löhne um bis zu 25% gekürzt werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass versicherte Personen mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung in der Regel das durchschnittliche Lohnniveau nicht erreichen (RKUV 1999 Nr. U242 S. 412 E. 4b/bb) bzw. ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichen Erfolg zu verwerten in der Lage sind. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen behinderungsbedingten Abzug (BGE 126 V 78 E. 5a/bb). Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen – auch von invaliditätsfremden Faktoren – des konkreten Einzelfalles ab (namentlich leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind, wobei der maximal zulässige Abzug auf 25% festzusetzen ist. Eine schematische Vornahme des sogenannten Leidensabzuges ist unzulässig (BGE 126 V 79 E. 5b, bestätigt in AHI 2002 S. 62 und BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen).

6.4 Die Beschwerdegegnerin anerkannte in der angefochtenen Verfügung einen Leidensabzug von 15% (act. G 7.86-2). Mit Blick auf das Alter der Beschwerdeführerin (geboren 1956; vgl. zur Benachteiligung von Personen ab 50 Jahren auch Bundesamt für Statistik, Erwerbstätigkeit der Personen ab 50 Jahren, 2008, S. 12) und auf den Umstand, dass ihre Leistungsfähigkeit selbst für körperlich leichte Tätigkeiten eingeschränkt ist, ist der gewährte Leidensabzug nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für einen höheren Leidensabzug bestehen nicht und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert geltend gemacht.

6.5 Unter Berücksichtigung eines 15%igen Leidensabzuges resultiert in Anwendung eines Prozentvergleichs (vgl. hierzu vorstehende E. 6.2) ab Dezember 2005 ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von 32% (20% + [80% x 0.15]).

7.   

7.1 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 23. September 2008 aufzuheben und die Sache ist zur weiteren Abklärung eines befristeten Rentenanspruchs im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.2 Der Beschwerdeführerin wurden die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung am 9. Januar 2009 bewilligt. Wenn ihre wirtschaftlichen Verhältnisse es gestatten, kann sie jedoch zur Nachzahlung der Gerichtskosten, der Auslagen für die Vertretung und der vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs. 1 ZPO/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).

7.3 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint als angemessen. Da die Sache bezüglich eines befristeten Rentenanspruchs an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, ist von einem teilweisen Obsiegen beider Parteien auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist ihnen daher in der Höhe von je Fr. 300.-- aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist die Beschwerdeführerin von der Bezahlung ihres Anteils zu befreien.

7.4 Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, hat sie einen reduzierten Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei insbesondere der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand Rechnung zu tragen ist. Bei vollständigem Obsiegen wäre der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachten Parteientschädigung von Fr. 2'793.40.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer; act. G 14) vollständig entsprochen worden. Wegen des nur teilweisen Obsiegens erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'396.70 als gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin hat den Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin somit mit Fr. 1'396.70 zu entschädigen.

7.5 Das aufgrund des teilweisen Obsiegens nicht von der Beschwerdegegnerin zu bezahlende Honorar von Fr. 1'396.70 ist im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu vergüten und deshalb um 20% zu reduzieren (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist somit vom Staat mit Fr. 1'117.40 zu entschädigen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.  In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 23. September 2008 aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Abklärung eines befristeten Rentenanspruchs im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.  Die Beschwerdegegnerin hat einen Anteil an der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 300.-- zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin wird im Sinne der Erwägungen von der Bezahlung ihres Anteils an der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 300.-- befreit.

3.  Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'396.70 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.  Der Staat hat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung mit Fr. 1'117.40 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.