Abteilungspräsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterinnen
Miriam Lendfers und Lisbeth Mattle Frei; a.o. Gerichtsschreiber Jorge Lopez
Entscheid vom 21. April 2010
in Sachen
S.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Arthur Andermatt, Teufener Strasse 8, Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1948 in Italien geborene S.___ arbeitete seit dem 5. August 2002 für die A.___ AG als Schaler, eine spezielle Tätigkeit für Maurer, die darin besteht, bei Gebäuden Verschalungen anzubringen (IV-act. 8, 19 und 21). Er meldete sich am 27. März 2006 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an und beantragte berufliche Massnahmen und die Ausrichtung einer Rente (IV-act. 1). Bei der Tätigkeit als Schaler ist die Gewichtsbelastung relativ gross und die Arbeit wird stehend verrichtet (IV-act. 19).
A.b Am 19. August 2005 hatte der Versicherte sich an der linken Schulter nach Stolpern vom Gerüst und Sturz gegen eine Eisenmulde verletzt. Daraus hatte sich eine anfängliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 4. September 2005 ergeben (IV-act. 16- 4 und 5). Dr. med. B., Orthopädie, und Dr. med. C., beide vom Kantonalen Spital Rorschach, hatten dem behandelnden Arzt Dr. med. D.___ am 16. September 2005 berichtet, dass der Versicherte vom 5. September 2005 bis zum 16. September 2005 auf der Klinik für Orthopädie stationär hospitalisiert war und dass an seinem linken Knie am 6. September 2005 eine Totalprothese implantiert worden sei (IV-act. 12-10).
A.c Im Arztbericht zuhanden der IV-Stelle vom 20. Mai 2006 attestierte der Hausarzt Dr. med. D., Arzt für Allgemeinmedizin FMH, eine auf die Maurertätigkeit bezogene vollständige Arbeitsunfähigkeit seit 19. August 2005 bis auf weiteres (IV-act. 12-1). Der IV-interne Regionale Ärztliche Dienst (RAD) Ostschweiz schloss sich in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2006 dieser Feststellung einer vollen, berufsbezogenen Arbeitsunfähigkeit an. Dem Arztbericht von Dr. med. D. sei zu entnehmen, dass er den Versicherten in adaptierter Tätigkeit für einsatzfähig halte, sich allerdings keine adaptierte Tätigkeit vorstellen könne. Medizinisch theoretisch liege aber für eine sitzende Tätigkeit keine Einschränkung vor (IV-act. 19-2).
B.
B.a Mit Vorbescheid vom 13. Dezember 2006 teilte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem Versicherten die vorgesehene Abweisung des Anspruches auf Arbeitsvermittlung mit, weil der Versicherte nicht an gesundheitlichen Einschränkungen bei der Stellensuche leide (IV-act. 26). Gleichentags kündigte sie die Abweisung des Anspruches auf Invalidenrente an. Auch wenn der Versicherte in seiner bisherigen Tätigkeit als Schaler gesundheitsbedingt nicht mehr arbeitsfähig sei, bestehe in einer adaptierten, sitzenden Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit. Da der ermittelte Invaliditätsgrad von 9% unter 40% liege, habe er keinen Anspruch auf eine Rente (IV-act. 27). Gegen die beiden Vorbescheide liess der Versicherte Einwand erheben. Er ersuchte um eine umfangreiche Abklärung der möglichen, adaptierten Tätigkeit. Die summarische Stellungnahme des RAD vom 19. Oktober 2006, wonach eine adaptierte Tätigkeit zumutbar sei, genüge für eine Rentenabweisung nicht. Erforderlich seien genaue Angaben über die zumutbare Tätigkeit, die entsprechenden Arbeitsplätze und die möglichen Arbeitgeber. Zudem sei ein höherer Behindertenabzug als die vorgesehenen 10% angebracht, weil der Versicherte, der kaum Deutsch spreche, als sog. Schwerarbeiter tätig gewesen sei (IV-act. 36).
B.b Die IV-Stelle holte am 29. März 2007 ein Gutachten ein, das Dr. med. E., Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, am 29. Juni 2006 zuhanden der F. Versicherung erstattet hatte. Dieses stellte eine vollständige, berufsbezogene Arbeitsunfähigkeit fest und verneinte auch für jede angepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit, sofern keine Situationsverbesserung mehr eintreten werde (IV-act. 3f.). Nach der orthopädischen RAD-Untersuchung vom 22. August 2007 bescheinigte Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädie, im Gutachten vom 5. Dezember 2007, dass aus medizinischer Sicht eine vollständige, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit für die körperlich schwere Arbeit des Versicherten als Schaler und Maurer bestehe. Der Versicherte sei hingegen in einer leidensadaptierten Tätigkeit zu 80% arbeitsfähig (IV-act. 61).
B.c Der Versicherte nahm im Frühjahr 2008 am Verzahnungsprogramm Sohomet in H.___ teil. Dort probierte er unterschiedliche leichte Arbeiten wie Schleifen von Holz oder leichte Arbeiten in der Konfektion aus. Gemäss dem protokollierten Beratungsgespräch vom 4. April 2008 fühlte er sich nicht fähig, mehr als die 50% zu leisten, die er im Programm erbracht hatte. Er könne sein schon operiertes Knie nicht belasten. Wenn er keine IV-Rente bekomme, gehe er sofort weg und warte in Italien, bis die AHV ausbezahlt werde (IV-act. 72). Der Schlussbericht der Eingliederungsberatung vom 2. Mai 2008 nannte in Frage kommende Arbeitgeber und leidensadaptierte Tätigkeiten. Unter Hinweis auf die Mitteilung des Versicherten nach seinem Einsatz im Verzahnungsprogramm, wonach er keine Arbeit mehr suche und von der IV die Prüfung der Rente verlange, wurde darin der Fallabschluss beantragt (IV-act. 73).
C.
C.a Mit Vorbescheid vom 12. Juni 2008 stellte die IV-Stelle dem Versicherten den Abschluss der Arbeitsvermittlung in Aussicht (IV-act. 77). Mit einem zweiten Vorbescheid vom 12. Juni 2008 kündigte sie zudem die Abweisung des Rentengesuchs an, da der Invaliditätsgrad 35% betrage (IV-act. 79). Dagegen liess der Versicherte im Einwand vom 10. Juli 2008 einen Invaliditätsgrad von 51% und infolgedessen einen Anspruch auf eine halbe Rente beantragen (IV-act. 82).
C.b Unter der Annahme, dass der Versicherte sich subjektiv nicht mehr arbeitsfähig fühle, verfügte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 18. Juli 2008 den Abschluss der Arbeitsvermittlung (IV-act. 83). Gestützt auf die Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht verneinte die IV-Stelle mit separater Verfügung vom 18. Juli 2008 - ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 80% (ganztägig mit vermehrten Pausen) in einer leichten, adaptierten Tätigkeit - einen Rentenanspruch des Versicherten, weil der Invaliditätsgrad von 35% unter den erforderlichen 40% liege. Als Invalideneinkommen sei der durchschnittliche Lohn für ungelernte Tätigkeiten eingesetzt worden. Die hypothetischen Löhne im privaten Sektor für ungelernte Tätigkeiten würden für das Jahr 2007 bei Männern bei Fr. 59'908.-- liegen. Ein "Leidensabzug" von 10% sei gerechtfertigt, da der Versicherte nur noch leichte Tätigkeiten ausführen könne. Konkret könne er etwa leichte Montagearbeiten, Reinigung und Montieren von Glaskomponenten und Glasreinigung mit Ultraschallgeräten ausführen. Ein Teilzeitabzug falle weg, da die Tätigkeit ganztags ausgeführt werden könne. Das Erwerbseinkommen ohne Behinderung betrage Fr. 66'785.--, dasjenige mit Behinderung Fr. 43'134.--. Daraus ergebe sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 23'651.-- (IV-act. 84).
D.
D.a Gegen die rentenverweigernde Verfügung richtet sich die Beschwerde vom 15. September 2008. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Arthur Andermatt, beantragt darin – unter Kosten und Entschädigungsfolgen -, die Verfügung vom 18. Juli 2008 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei nach Ablauf der Wartefrist eine halbe IV-Rente zuzusprechen. Zur Begründung führt er aus, die Beschwerdegegnerin habe zwar bei der Berechnung des Invaliditätsgrades auf LSE, Sektor 3, abgestellt, aber den Totalwert der LSE im privaten Sektor für Männer, Niveau 4, eingesetzt, welcher u.a. auch den Gartenbau und den Produktionssektor umfasse. Der Sektor 3, Dienstleistungen, habe allerdings einen deutlich tieferen Zentralwert (Niveau 4, total). Angesichts der leidensadaptierten Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers würden Gartenbau und Produktion als mögliche Betätigungsfelder praktisch ausscheiden. Eine möglichst den konkreten Gegebenheiten angemessene IV-Bemessung i. S. v. Art. 16 ATSG verlange deshalb, dass allein auf den allenfalls zumutbaren Dienstleistungssektor für die Invaliditätsbemessung abgestellt werde. Bei einer 80%igen Leistungsfähigkeit seien Fr. 40'926.-- als Erwerbseinkommen erzielbar. Zudem sei von einem Behinderungsabzug von 20% auszugehen, nämlich Fr. 8'185.--. Dies ergebe ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 32'741.--. Ausgehend vom Valideneinkommen gemäss angefochtener Verfügung (Fr. 66'785.--) betrage die Erwerbseinbusse Fr. 34'044.--, was einen Invaliditätsgrad von 51% ergebe bzw. Anspruch auf eine halbe IV-Rente auslöse (act. G 1).
D.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass Hilfsarbeitern nach Eintritt der Invalidität eine Vielzahl von Stellen im Produktions- und Dienstleistungssektor offen stünden. In Industrie und Gewerbe würden körperlich anstrengende Arbeiten zunehmend durch Maschinen verrichtet, während den Überwachungsfunktionen grosse und wachsende Bedeutung zukomme. Zu Recht habe man auf den Durchschnittswert der Tabellenlöhne im gesamten privaten Sektor abgestellt. Die Ausführung von nur noch leichten Hilfstätigkeiten sei die einzige gesundheitlich bedingte Einschränkung des Leistungsvermögens. Beim fortgeschrittenen Alter, der tiefen Qualifikation und den mangelnden Sprachkenntnissen handle es sich um invaliditätsfremde Faktoren. Man habe diese berücksichtigt, indem das Invalideneinkommen gemäss der niedrigsten Qualifikationsstufe 4 anhand der Tabellenlöhne berechnet worden sei (act. G. 4).
D.c In der Replik vom 8. Dezember 2008 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend, dass es der Beschwerdegegnerin nicht gelinge, zumutbare Tätigkeiten im Sektor Produktion zu nennen, so dass als Verweistätigkeiten alleine solche im Dienstleistungssektor in Frage kämen. Das sei umso angezeigter, als der Beschwerdeführer auf dem Bau, verglichen mit dem Tabellenlohn 2006, unterdurchschnittlich verdient habe. Allein durch den Einbezug des 13. Monatslohnes habe der Beschwerdeführer ein geringfügig höheres Valideneinkommen als der zu 100% eingesetzte Tabellenlohn im gesamten privaten Sektor erzielt (act. G 8).
D.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 12. Dezember 2008 auf eine Duplik (act. G. 10).
Erwägungen:
1.1 Das vorliegende Beschwerdeverfahren befasst sich mit dem Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente. Umstritten ist dabei die Invaliditätsbemessung. Nicht beanstandet wird dabei das Valideneinkommen, von dem die Beschwerdegegnerin ausgeht. Die Auffassungen der Parteien gehen zwar allein in Bezug auf den gewählten Durchschnittswert in den Tabellenlöhnen für die Erhebung des Invalideneinkommens und auf die invaliditätsrechtlich relevanten Faktoren für den sogenannten "Leidensabzug" bzw. dessen Höhe auseinander. Das Versicherungsgericht beurteilt allerdings alle Tatsachen und Rechtsfragen, die für die Klärung der Rechtslage notwendig sind, und beschränkt sich dabei nicht auf die von den Parteien debattierten Punkte. Zum Streitgegenstand gehören deshalb notwendigerweise auch die Fragen nach der Festsetzung des Valideneinkommens und der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit.
1.2 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers um eine Rente abgelehnt. Die Arbeitsvermittlung hat sie abgeschlossen; allfällige geeignete und zumutbare Eingliederungsmassnahmen wurden – jedenfalls explizit – nicht geprüft. Der Beschwerdeführer beantragt in diesem Verfahren zwar einzig Rentenleistungen. Streitig ist daher ein Rentenanspruch. Ergäbe sich allerdings, dass ohne Eingliederungsmassnahmen ein solcher Anspruch in Frage steht, so gehörte zum Streitgegenstand notwendigerweise auch die Frage, ob die Verwaltung den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" beachtet und eine allfällige Pflicht des Beschwerdeführers zu Massnahmen korrekt in Anspruch genommen habe.
2.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat im Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 lückenfüllend vorgesehen, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls abzustellen, aber auch auf Sachverhalte mit Eintritt des Rentenanspruchs im Jahr 2008 sei altes Recht anzuwenden, wenn die Anmeldung ebenfalls noch im Jahr 2008 erfolgt ist. Das Bundesgericht hat bis jetzt die Anwendung von altem Recht jedenfalls bejaht, sofern der Rentenanspruch vor dem 1. Januar 2008 entstanden ist (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 8C_373/2008 vom 28. August 2008 und 8C_491/08 vom 9 März 2009).
2.2 Die massgebende Invalidität änderte sich mit der 5. IV-Revision nicht. Diesbezüglich erübrigt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Der Beginn des Rentenanspruches hingegen wurde anders geregelt. Ein Antragsteller richtet vertrauensgemäss sein Verhalten bzw. nimmt eine Rechtshandlung vor nach dem zu jener Zeit geltenden Recht. Vorliegend trat die Arbeitsunfähigkeit am 19. August 2005 ein und erfolgte die IV-Anmeldung am 27. März 2006. Deshalb ist - im Sinne des Gleichbehandlungsgebots und des Handelns nach Treu und Glauben - in Bezug auf den allfälligen Rentenbeginn die bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesene Bestimmung hier anzuwenden. Gemäss dem früheren Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entstand der Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war. Die Rente konnte zudem für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachbezahlt werden (Art. 48 Abs. 2 aIVG). Im zu beurteilenden Fall wurde der Beschwerdeführer seit dem 19. August 2005 arbeitsunfähig geschrieben (IV-act. 8 und 16-5). Zur Diskussion steht somit ein Anspruch auf Invalidenrente ab August 2006.
3.1 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie wenigstens zu 60% invalid ist. Liegt ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% vor, so besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem IV-Grad von mindestens 40% auf eine Viertelsrente. Eine Invalidität von weniger als 40% wird von der Invalidenversicherung rentenmässig nicht entschädigt. Unter Invalidität wird bei Personen, welche ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung voll erwerbstätig wären, die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit verstanden (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
3.2 Die angefochtene Verfügung vom 18. Juli 2008 geht von einem rentenmässig nicht entschädigbaren Invaliditätsgrad von 35% aus. Demgegenüber berechnet der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Invaliditätsgrad von 51%, was einen Anspruch auf eine halbe Rente entstehen liesse. - Gemäss Art. 28a IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG erhebt die Verwaltung das Ausmass der Invalidität bei Erwerbstätigen mit einem Einkommensvergleich. Sie berechnet dabei zuerst das sogenannte Valideneinkommen. Erfasst wird damit das Erwerbseinkommen, das ohne den Gesundheitsschaden erzielt werden könnte. Davon zieht sie das Invalideneinkommen ab. Darunter ist das Erwerbseinkommen zu verstehen, das nach dem Gesundheitsschaden und nach Durchführung von Eingliederungsmassnahmen auf zumutbare Weise erreicht werden könnte. Aus der Differenz zwischen dem Valideneinkommen und dem Invalideneinkommen resultiert eine Einkommenseinbusse. Dieser Fehlbetrag wird in Prozenten ausgedrückt, welche dem Invaliditätsgrad entsprechen.
3.3 Die Bemessung des Invaliditätsgrads stützt sich auf Unterlagen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs gestatten. Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a).
Vorab sind daher die medizinischen Feststellungen und die daraus resultierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit zu würdigen.
4.1 Nachdem der Beschwerdeführer am 19. August 2005 verunfallte (IV-act. 16- 4 und 5), veranlasste der Hausarzt Dr. med. D.___ am 24. August 2005 bei der Orthopädieabteilung des Kantonalen Spitals Rorschach eine Vorbesprechung einer Knieoperation links (IV-act. 12-15). Dr. med. B.___, Orthopädie, hielt am 31. August 2005 fest, dass der Beschwerdeführer seit einem Jahr unter progredienten Kniegelenksbeschwerden leide, die nun so stark zugenommen hätten, dass er als Bauarbeiter nahezu nicht mehr arbeiten könne. Beim Unfall sei er so auf das Knie gestürzt, dass es zu einer aktivierten Arthrose gekommen sei. Das weitere Vorgehen bestehe in der Implantation einer Knietotalprothese (IV- 12-14). Diese Operation wurde am 6. September 2005 durchgeführt (IV-act. 12-10).
4.2 Am 20. Mai 2006 hielt Dr. med. D.___ fest, der Beschwerdeführer habe bereits vor dem Unfall vom 19. August 2005 seit Jahren unter zunehmenden Knieschmerzen seine Maurertätigkeit ausgeführt. Seit dem Unfall habe er praktisch nicht mehr laufen können. Beide Knie seien beeinträchtigt, besonders das linke. Dieser Gesundheitsschaden wirke sich bei der bisherigen Tätigkeit mit Schmerzen und einer Einschränkung der Beweglichkeit beider Knie aus. Der Hausarzt stellte die Diagnose einer medialen Gonarthrose beidseits, massiv links, mit Status nach Totalprothese. Seiner Einschätzung nach bestehe eine auf die Maurertätigkeit bezogene volle Arbeitsunfähigkeit seit dem 19. August 2005 bis auf weiteres. Voraussichtlich werde im bisherigen Beruf keine Arbeitsfähigkeit mehr erreicht. Offen bleibe, ob in einigen Jahren auch für das rechte Knie eine Totalprothese benötigt werde. Der Beschwerdeführer würde gerne arbeiten, zurzeit seien aber auch angepasste Arbeiten nicht voll auszuüben. Auch im Sitzen sollte der Beschwerdeführer Lagewechsel vornehmen können. In einigen Monaten könne mehr ausgesagt und probeweise eine Arbeit versucht werden (IV-act. 12-1).
4.3 Anlässlich einer stationären Hospitalisation im Spital Rorschach stellten Dr. med. B.___ und cand. med. I.___ am 16. Juni 2006 fest, dass der Beschwerdeführer seit der Knietotalendoprothese an Schmerzen bei Belastung leide, die im Charakter verschieden zu den präoperativen Beschwerden seien. Er verspüre beim Auftreten starke Schmerzen im linken Kniegelenk und er hinke beim Gehen. Am 13. Juni 2006 sei er einer Operation mit Arthroskopie, Adhäsiolyse und Mobilisation des linken Kniegelenkes in Narkose unterzogen worden (IV-act. 18-4). Im Verlaufsbericht vom 14. August 2006 erklärte Dr. med. D.___, dass die erneute Arthroskopie zwar eine Verbesserung der Beweglichkeit gebracht und auch das Spannungsgefühl im Knie vermindert habe. Nach wie vor bestehe aber ein ausgeprägtes Knarren im linken Knie und die Beweglichkeit beschränke sich auf 80%. Weiterhin sei intensive Physiotherapie erforderlich. Davon sei allerdings nur noch eine kleine Verbesserung zu erhoffen. Es könne nun definitiv gesagt werden, dass die Arbeitsfähigkeit nicht mehr erlangt werden könne. Abzuklären sei, ob der Beschwerdeführer andere Tätigkeiten ausüben könne. Er (Hausarzt) könne sich keine Tätigkeit vorstellen, die bei den festgestellten Beschwerden noch möglich wäre (IV-act. 18-1).
4.4 Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, kommt in seinem am 29. Juni 2006 erstatteten UV-Gutachten auch zum Schluss, dass eine definitiv vollständige, berufsbezogene Arbeitsunfähigkeit vorliege. Im Interesse der Haltbarkeit des Kniegelenksimplantates solle auf eine Schwerarbeitertätigkeit verzichtet werden. Sofern keine Situationsverbesserung mehr eintrete, gebe es wohl keine andere angepasste Tätigkeit. Eine stehend-gehende Tätigkeit sei nicht mehr realisierbar, weil bei jedem Schritt Schmerzen bestünden. Gegen eine sitzende Tätigkeit spreche laut Angaben des Versicherten der Auftritt von Schmerzen an der Knieaussenseite schon nach kurzer Zeit aufgrund der dabei erforderlichen gebeugten Kniegelenksposition. Auch eine Tätigkeit, die eine abwechslungsweise stehend-sitzende Position verlange, könne zurzeit wegen der Beschwerdezunahme beim Aufstehen aus sitzender Stellung und wegen der Anlaufschmerzen danach nicht ausgeübt werden. Die aktuelle vollständige Arbeitsunfähigkeit werde für unbestimmte Zeitdauer, wenn nicht für immer anhalten. Die Angaben des Beschwerdeführers seien glaubhaft. Die Prognose sei noch höchst ungewiss (IV-act. 3f.).
4.5 Gemäss Gutachten von Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädie, vom 5. Dezember 2007 hat die aktuelle klinische und radiologische Untersuchung des linken Kniegelenkes (monodisziplinäre orthopädische RAD-Untersuchung vom 22. August 2007) einen weitgehend reizfreien regelrechten Befund ausgewiesen. Insbesondere hätten sich keine Hinweise für eine Implantatlockerung oder Gelenkinstabilität ergeben. Bei der Maurertätigkeit handle es sich um eine körperlich schwere Arbeit mit Heben und Tragen von schweren Lasten sowie Arbeiten unter Witterungseinflüssen und auf unebenem Gelände mit Treppen-, Leiter- und Gerüststeigen. Aus medizinischer Sicht bestehe für diese Arbeit eine vollständige, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit. Der Beschwerdeführer sei hingegen zu 80% arbeitsfähig in einer leidensadaptierten Tätigkeit. Diese bestehe in einer körperlich leichten Arbeit mit Gewichtslimite bis 10 kg ohne häufiges Treppen-/
Leitersteigen sowie Arbeiten auf unebenen Unterböden in temperierten Räumen ganztags (100 % Anwesenheit) mit vermehrten Pausen (IV-act. 61).
4.6 Die Krankengeschichte des Beschwerdeführers, die klinischen Untersuchungen vor und nach durchgeführter Implantation einer Totalprothese bzw. einem weiteren operativen Eingriff mit Arthroskopie, Adhäsiolyse und Mobilisation in Narkose erfüllen die beweisrechtlichen Anforderungen an die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose. Die ärztlichen Stellungnahmen zu einer vollständigen, dauernden Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Schaler bzw. Mauer stimmen überein und sind hinreichend begründet. Die Ausführung von körperlich schweren Tätigkeiten erscheint überzeugend als definitiv unzumutbar.
4.7 Bezogen auf eine optimal dem Leiden des Beschwerdeführers angepasste Tätigkeit hat der Hausarzt am 14. August 2006 für die Zukunft nicht ausgeschlossen, dass eine Arbeitsfähigkeit bestehen könnte, allerdings hat er keine genaue Einschätzung abgeben können (IV-act. 18- 1). Die am 19. Oktober 2006 erfolgte RAD-Stellungnahme, welche die Zumutbarkeit einer angepassten Tätigkeit bejaht hat, vermag als unsubstantiierte und nicht auf erhobene Befunde gestützte Einschätzung nicht zu überzeugen (IV-act. 19-2). Der UV-Gutachter seinerseits hatte am 29. Juni 2006 die Möglichkeit der Ausübung einer angepassten Tätigkeit mit ausführlicher Begründung verneint. Er gab damals an, welche operativen Eingriffe (Wechsel der Tibiakomponente und Wechsel und Reimplantation der Femurkomponente) frühestens in sechs Monaten zur Verbesserung des Gesundheitszustandes bzw. zur Erlangung einer Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierter Tätigkeit beitragen könnten und er hielt fest, dass eine abschliessende Beurteilung frühestens in einem Jahr erwartet werden könne (IV-act. 3f.). Da gemäss einer telefonischen Auskunft des Hausarztes vom 20. Juni 2007 keine weiteren Befundberichte vorlagen, entschied sich der RAD für die Vornahme einer orthopädischen Untersuchung mit aktueller Röntgendiagnostik beider Kniegelenke (IV-act. 39). Der RAD-Bericht vom 5. Dezember 2007 stützt sich bei der Wertung der Diagnose auf diese klinische und radiologische Untersuchung, die auf eine positive Entwicklung des festgestellten Gesundheitsschadens hinweist (IV-act. 61). Dass eine sofortige "Eingliederungsfähigkeit" (gemeint: Arbeitsfähigkeit) in einer angepassten 80%igen Tätigkeit zumutbar ist, erscheint nachvollziehbar begründet und plausibel. Die gesundheitlichen Beschwerden beschränken sich weitgehend auf das linke Knie. Eine vorwiegend sitzende Tätigkeit erscheint jedoch bei vermehrten Pausen als möglich und zumutbar, wobei der Beschwerdeführer die längere Beugung des Knies durch Hochlagern des Beins vermeiden könnte.
4.8 Es ist also davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine verwertbare Restarbeitsfähigkeit von 80% spätestens ab 5. Dezember 2007 aufweist. Der massgebliche Zeitraum für die allfällige Rente beginnt allerdings bereits ab August 2006 (siehe oben Erwägung 2). Der RAD-Bericht vom 5. Dezember 2007 bezieht sich nicht auf die Zeitspanne vor der orthopädischen RAD-Untersuchung vom 22. August 2007. Angesichts der Tatsache, dass im UV-Gutachten erneute operativen Eingriffe im Hinblick auf die Ausübung einer angepassten Tätigkeit als wahrscheinlich erforderlich in Betracht gezogen wurden, die sich schliesslich als nicht nötig erwiesen haben, stellt sich die Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Verbesserung der Gesundheitsbeeinträchtigung. Dabei ist ab August 2006 bis zum 22. August 2007 festzustellen, seit wann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die 80%ige Restarbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit besteht, und ob im massgeblichen Zeitraum teilweise auf eine 100%ige oder geringere Arbeitsunfähigkeit abzustellen ist. Die Sache ist deshalb zur Abklärung und Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Für die Zeit ab 22. August 2007 ist im Folgenden auf der Basis einer Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten von 80% der Invaliditätsgrad zu bemessen.
5.1 Ausgangspunkt für die Festsetzung des Einkommens, das bei voller Gesundheit erzielt werden könnte (Valideneinkommen), bildet in der Regel der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte Lohn, weil die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre (BGE 135 V 59 E. 3.1; BGE 134 V 325 E. 4.1). Gemäss den Angaben des Arbeitgebers verdiente der Beschwerdeführer im Jahr 2005 vor Eintritt des Gesundheitsschadens Fr. 4'795.-- pro Monat (IV-act. 8).
5.1.1 Vorliegend beginnt eine allfällige Rente ab August 2006 zu laufen. Hätte der Beschwerdeführer im Jahr 2006 ohne den Gesundheitsschaden weiter als Schaler gearbeitet, hätte er nach dem "Fragenbogen für den Arbeitgeber" Fr. 4'915.-- pro Monat erzielt (IV-act. 8). Das Valideneinkommen würde dementsprechend für das Jahr 2006 Fr. 63'895.-- (13. Monatslohn eingeschlossen) betragen, wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort berechnet hat.
5.1.2 Erweist sich der tatsächlich erzielte Lohn als branchenunterdurchschnittlich, kann eine sogenannte Parallelisierung durch eine entsprechende Heraufsetzung des Betrages oder durch Abstellen auf die statistischen Werte gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) vorgenommen werden, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person sich aus freien Stücken mit einem bescheidenen Einkommensniveau begnügen wollte. Bei der LSE wird ein sogenannter Zentralwert (Median) mit standardisierten Bruttolöhnen (Tabellengruppe A) angegeben. Der Tabellengruppe A liegt allerdings eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde, welche tiefer ist als die im Jahr 2006 betriebsübliche durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden. Der mittlere Lohn für Männer, die 2006 im Baugewerbe vollzeitlich tätig waren, belief sich gestützt auf eine 40-stündige Wochenarbeitszeit auf monatlich Fr. 5'007.--, 13. Monatslohn eingeschlossen (LSE 2006, Tabelle A1, Kategorie 45, Anforderungsniveau 4). Aufgerechnet auf eine 41,7-stündige Wochenarbeitszeit ergibt sich ein statistisches Jahreseinkommen von Fr. 62'638.-- (Fr. 5'007.--: 40 x 41.7 x 12). Der statistische Betrag liegt unter dem nach dem "Fragenbogen für den Arbeitgeber" angegebenen, tatsächlich erzielbaren Lohn, weshalb auf Letzteren abzustellen ist.
5.2 Das Einkommen, das nach dem Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielt werden könnte (Invalideneinkommen), bemisst sich primär nach der beruflich-erwerblichen Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht. Hat diese nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, greift die Rechtsprechung auf die Tabellenlöhne gemäss LSE zurück (BGE 129 V 475 E. 4.2.1; BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa und bb). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin auf den Durchschnittswert der Tabellenlöhne im gesamten privaten Sektor abgestellt und dabei den Beschwerdeführer in das tiefste Anforderungsniveau 4 eingestuft. Entgegen der Auffassung seines Rechtsvertreters (act. G 1 und G 8) beschränken sich die Einsatzmöglichkeiten eines Hilfsarbeiters, der nur noch leichte Arbeit ausführen kann, nicht auf den Sektor der Dienstleistungen. Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausgeführt hat, gestattet die technologische Entwicklung im Produktionssektor die Ausübung von dem Leiden des Beschwerdeführers angepassten, nicht qualifizierten Tätigkeiten (act. G 4). Der mittlere Lohn für Männer, die 2006 einfache und repetitive Tätigkeiten ausführten, belief sich gestützt auf eine 40-stündige Wochenarbeitszeit auf monatlich Fr. 4'732.--, 13. Monatslohn eingeschlossen (LSE 2006, Tabelle A1, Total, Anforderungsniveau 4). Der Jahreslohn betrug somit bei 41,7-stündiger Wochenarbeitszeit Fr. 59'197.-- (Fr. 4'732.--: 40 x 41,7 x 12). Ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 80% ergibt sich ein Einkommen von Fr. 47'358.-- (Fr. 59'197.-- x 0.8).
5.3 Der Rechtvertreter des Beschwerdeführers verlangt einen zusätzlichen Abzug in der Höhe von 20% der Tabellenlöhne unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer seit vierzig Jahren Schwerarbeit leiste, sechzig Jahre alt sei, kaum Deutsch spreche und – trotz 100% Anwesenheit - nur zu 80% arbeiten könne (act. G. 1). Die Beschwerdegegnerin hat bei der Invaliditätsbemessung einen sogenannten Leidensabzug von 10% berücksichtigt, weil der Beschwerdeführer nur noch leichte Hilfstätigkeiten ausführen könne (IV-act. 84).
5.3.1 Der oftmals als "Leidensabzug" bezeichnete Abzug hat nichts mit dem Leiden zu tun. Damit wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, die in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichtet haben und nach dem Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur noch beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Es geht also darum, jene Nachteile auszugleichen, die der invaliden Person durch die Verwendung von statistischen Daten für das Invalideneinkommen erwachsen sind, denn die statistischen Tabellenlöhne werden auf der Grundlage von Daten gesunder Arbeitnehmer erhoben. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug hat sich in der Folge zu einem allgemeinen, zusätzlichen Abzug entwickelt, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung getragen hat, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können (BGE 134 V 328 E. 5.2).
Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, d.h. dass nicht für jedes Merkmal der entsprechende Abzug zu quantifizieren ist und die einzelnen Abzüge zusammenzuzählen sind. Schliesslich ist der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen. Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzugs darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE126 V 79 E. 5 neues Fenster b + E. 6).
5.3.2 Von der Tatsache ausgehend, dass der Beschwerdeführer gegenüber einem gesunden Konkurrenten ein höheres Krankheitsrisiko hat und für Überstundentätigkeit wohl nur erschwert verfügbar wäre, wird er in der Arbeitswelt benachteiligt. Dazu kommt, dass er seine 80%ige Leistung in einer ganztägigen Anstellung erbringen würde, womit sein Arbeitsplatz nicht voll ausgelastet wäre (vgl. Bundesgerichtsurteil T. vom 8. Januar 2008, 9C_603/07). Da ein Arbeitgeber die potenzielle Erhöhung der Gesamtlohnkosten des Betriebs im Auge behält, senken diese Umstände den "Wert" des Beschwerdeführers als Arbeitnehmer. Um dies zu kompensieren und konkurrenzfähig zu bleiben, müsste dieser mit einem entsprechend tieferen Lohn rechnen. Insgesamt ist er auf erhöhte Flexibilität des Arbeitgebers angewiesen (vgl. den Entscheid IV 2008/158 des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2009, Erw. 5.2). Was den Beschäftigungsgrad von 80% angeht, kann der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, soweit sie dies als Abzugsgrund nicht anerkennt, weil die angepasste Tätigkeit ganztags erfolgen solle. Dass allerdings ein nennenswerter Lohnnachteil aufgrund der Teilzeitarbeit besteht, lässt sich bei Männern statistisch belegen. Hochgerechnet auf ein Vollpensum ist bei ihnen im tiefsten Anforderungsniveau die Teilzeitarbeit schlechter entlöhnt als Vollzeitarbeit. Männer im tiefsten Anforderungsniveau erzielten im Jahr 2006 mit einem zwischen 75% und 89% liegenden Arbeitspensum aufgerechnet auf ein Vollpensum ein etwa 6.1% tieferes Einkommen (vgl. Tabelle T2* auf S. 16 der LSE 2006).
5.3.3 Andererseits rechtfertigt das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers (Jahrgang 1948) keinen zusätzlichen Abzug. Da mit zunehmendem Alter die Lohnzuwachskurve zwar flacher verläuft, der Faktor Alter sich aber statistisch nicht lohnsenkend auswirkt, berücksichtigt das Bundesgericht in diesem Zusammenhang keinen zusätzlichen Abzug, ausser wenn dies aufgrund besonderer Verhältnisse geboten ist (verneint: Urteile 9C_610/2007 vom 23. Oktober 2007, E. 4.3; I 39/04 vom 20. Juli 2004, E. 2.4; I 304/06 vom 22. Januar 2007, E. 4.2; I 376/05 vom 5. August 2005, E. 4.2; bejaht: I 100/01 vom 11. April 2002 und I 813/02 vom 7. Mai 2003). Vorliegend sprechen keine besonderen Verhältnisse für eine Ausnahme, denn die Neuanstellung als Hilfsarbeiter ist wegen des Alters nicht notwendigerweise mit einem unterdurchschnittlichen Lohnniveau verbunden. Der Einfluss des Dienstalters auf das Einkommen nimmt zudem im privaten Sektor ab, je niedriger das Anforderungsprofil ist (vgl. AHI 1999 S. 181; BGE 126 V 79 E. 5a/cc; die Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen IV 2003/76 vom 3. Mai 2004, E. 4f, und IV 2007/242 vom 29. September 2008, E. 4.3.5). Das Alter spielt zwar eine Rolle in Bezug auf die Einschätzung der zumutbaren Arbeitsleistung. Es stellt aber keinen Umstand dar, der den Ausgangswert beim Invalideneinkommen beeinflusst. Die Tatsache, dass es das Finden einer Stelle und die Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit erschwert, ist ein Problem der Arbeitslosigkeit und nicht der Invalidität.
5.3.4 Auch nicht angemessen erscheint es, die mangelnden Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers als zusätzlichen Abzugsgrund einzubeziehen. Zunächst einmal ist diese Gegebenheit sowie die geringe Ausbildung mit der Einstufung auf das Anforderungsniveau 4 im Rahmen der LSE bereits berücksichtigt worden. In dieser Kategorie werden viele Fremdsprachige erfasst. Zudem stellen leichte Hilfsarbeiten keine grossen Anforderungen an die sprachliche Kommunikation. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner bisherigen beruflichen Erfahrung in der Schweiz für solche Tätigkeiten über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt.
5.3.5 Mithin führen nur die indirekt krankheitsbedingten Konkurrenznachteile und die unter 100% liegende Leistungsfähigkeit dazu, vom statistischen Einkommen abzuweichen. Unter diesen Umständen erscheint ein Abzug von max. 15% angemessen. Das zumutbare Invalideneinkommen beläuft sich demnach auf Fr. 40'254.-- (47'358 x 0.85).
5.4 Bei einem Valideneinkommen von Fr. Fr. 63'895.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 40'254.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 23'641.--. Dieser entspricht einem rentenmässig nicht entschädigbaren Invaliditätsgrad von 37%.
6.1 Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die angefochtene Verfügung vom 18. Juli 2008 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache ist zur Abklärung der medizinischen Feststellungen und der daraus resultierenden Arbeitsfähigkeit zwischen dem Monat August 2006 und dem 22. August 2007 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ob es für jenen Zeitraum teilweise auf eine 100%ige oder jedenfalls auf eine andere, rentenanspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit abzustellen ist, hat die Beschwerdegegnerin von Amtes wegen zu prüfen. Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit trägt allerdings der Beschwerdeführer. Da der Beginn der 80%igen Restarbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit anhand der vorliegenden medizinischen Akten nicht definitiv bestimmt werden kann, ist es dem Versicherungsgericht zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich über einen allfälligen Rentenanspruch für eine beschränkte Zeit nach dem Ablauf der sogenannten Wartezeit zu entscheiden. Sobald die medizinische Aktenlage ergänzt worden ist, hat die Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung der gerichtlichen Invaliditätsbemessung nach Erwägung 5 neu über das Rentengesuch zu verfügen.
6.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und den Parteien je nach Obsiegen und Verlieren auferlegt. Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint als angemessen. Die Rückweisung zur Neubeurteilung gilt zwar praxisgemäss als volles Obsiegen des Beschwerdeführers (vgl. BGE 132 V 215 E. 6.2). Indessen erfolgt hier die Rückweisung nur in einem Nebenpunkt (zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit in einem begrenzten Zeitraum). In der Hauptsache unterliegt der Beschwerdeführer mit seinem Leistungsbegehren. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtsgebühr je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin hat demnach Fr. 300.-- zu bezahlen, während dem Beschwerdeführer vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.-- der Betrag von Fr. 300.-- zurück zu erstatten ist.
6.3 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer auch einen reduzierten Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei insbesondere der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozessen Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Bei vollständigem Obsiegen wäre eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 3'500.-- angemessen. Entsprechend dem Ausmass des Obsiegens von Fr.1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers somit mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG
entschieden:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 18. Juli 2008 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und zur neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- bezahlen die Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer je im Betrag von Fr. 300.--. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 300.-- daran angerechnet und im Umfang von Fr. 300.-- zurückerstattet.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.