IV 2007/88

Versicherungsrichterinnen Lisbeth Mattle Frei (Vorsitz) und Monika Gehrer-Hug, Ver-sicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl

Entscheid vom 22. August 2007

In Sachen

N.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch A.___,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

medizinische Massnahmen

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

I.

 A.- Der am 1999 geborene N.___ wurde von seinen Eltern am 17. September 2006 zum Bezug von IV-Leistungen angemeldet. Dr. med. B.___ vom Ostschweizer Kinderspital berichtete der IV-Stelle am 6. November 2006, es liege eine motorische Ungeschicklichkeit (Dyspraxie) bei vor allem taktil-kinaesthetischer Wahrnehmungsschwäche im Sinne einer minimalen CP vor. Dabei handle es sich um das Geburtsgebrechen 390.3. Schon früh seien ausgeprägte grob- und feinmotorische Störungen beobachtet worden (verzögertes Erreichen von Meilensteinen, ausgeprägte motorische Ungeschicklichkeit, unbeabsichtigtes Zerstören von Spielsachen, Abneigung gegen Zeichnen und konstruktives Spiel). Der Versicherte weise zudem eine Störung der Selbständigkeit auf (z.B. erschwerter Umgang mit dem Besteck) und er habe Schwierigkeiten im Umgang mit Gleichaltrigen. Seit dem Schuleintritt seien die Einschränkungen in der Graphomotorik sehr deutlich geworden. Der Versicherte meide feinmotorische Tätigkeiten und seine Umstellfähigkeit bei Unregelmässigkeiten im Schulalltag sei eingeschränkt. Unter der bisherigen Ergotherapie sei eine deutliche Verbesserung in der Selbständigkeit und in der Selbststrukturierung, aber auch im grob- und feinmotorischen Bereich zu erkennen (bei allerdings altersbedingt gestiegenen Leistungserwartungen). Der Versicherte habe nach wie vor deutlich Mühe beim Einhalten von Grenzen beim Ausmalen, beim Schreiben auf einer Linie und beim Einhalten von Abständen zwischen den Buchstaben. Erforderlich sei eine Einheit Ergotherapie pro Woche. Damit sei die Prognose bezüglich Integration gut (ohne Einschränkung in der Berufsausübung). Es zeigten sich Auffälligkeiten in der Bewegungssteuerung im grob- und feinmotorischen sowie im okulo- und oralmotorischen Bereich. Damit sei eine Minimal-CP gemäss der Rz 390.3 KSME gegeben. Der Versicherte leide weder an Spastizität noch an Athetose oder Ataxie. Ohne die Unterstützung durch die Ergotherapie (zielorientiert durchgeführt und regelmässig evaluiert) bestehe die Gefahr einer deutlichen Beeinträchtigung der schulischen Ausbildung und damit die Gefahr einer deutlichen Einschränkung der beruflichen Möglichkeiten. Dr. med. C.___ vom RAD Ostschweiz führte am 1. Februar 2007 aus, die beschriebenen Auffälligkeiten und Koordinationsstörungen seien dem Bild einer minimalen cerebralen Bewegungsstörung zuzuordnen. Eine gezielte ergotherapeutische Behandlung sei im Hinblick auf die schulische und berufliche Entwicklung indiziert und erfolgversprechend. Pathologische Befunde im Sinne einer spastischen, ataktischen oder dyskinetischen Bewegungsstörung (Rz 390.1.1, Rz 390.1.2 oder 390.1.3 KSME) lägen nicht vor. Die IV-Stelle wies das Leistungsgesuch mit einer Verfügung vom 2. Februar 2007 ab. Zur Begründung führte sie aus, es liege kein Geburtsgebrechen Nr. 390 vor, da der Versicherte weder an einer spastischen noch an einer dyskinetischen oder ataktischen Störung leide. Die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 395 (angeborene leichte cerebrale Bewegungsstörung) hätte nur bis zum vollendeten zweiten Altersjahr übernommen werden können.

B.- Die Eltern des Versicherten liessen am 14./19. Februar 2007 durch Dr. med. B.___ Beschwerde gegen diese Abweisungsverfügung erheben. Sie beantragten sinngemäss eine Kostengutsprache für medizinisch therapeutische Massnahmen bei einem Minimal-CP gestützt auf die Rz 390.3 KSME. Zur Begründung führte Dr. med. B.___ aus, die notwendigen minimal auffälligen Symptome seien unter Punkt 1.1 seines Berichtes vom 20. September 2006 (richtig: 6. November 2006) vollständig aufgeführt und ausgewiesen worden. Die Auswirkungen dieser Symptome auf die Alltagsfunktion (Ebene der Behinderung resp. Einschränkung auf der Aktivitäts- und Partizipationsebene) seien unter Punkt 2.1 des genannten Berichts dargelegt worden. Gemäss der Rz 390.3 KSME sei das Ausmass der Behinderung im Alltag entscheidend für die Indikation der Therapie. Der Versicherte habe enorme Mühe beim Schreiben. Seine Schrift sei praktisch unleserlich. Der Versicherte habe zunehmend Mühe, seine Defizite zu kompensieren. Er verweigere die Ausführung von Schreibhausaufgaben mit sekundären Verhaltensstörungen wie Aggression. Das Schreibtempo werde entsprechend dem Klassenstand laufend erhöht und der Versicherte könne kaum mehr folgen. Der Versicherte benötige mit dem vorrangigen Ziel der schulischen und später der beruflichen Integration eine Ergotherapie, um Kompensationsstrategien erarbeiten zu können. Aus medizinischer Sicht seien die Voraussetzungen für eine Kostengutsprache gemäss der Rz 390.3 KSME vollständig erfüllt. Der Beschwerde lagen Berichte der Ergotherapeutin vom 13. Februar 2007 und der Lehrerin (undatiert) bei. Die Ergotherapeutin hatte zusammenfassend angegeben, die grob- und feinmotorische Bewegungsplanung und Dosierung sei deutlich erschwert. Dadurch sei der Versicherte im Alltag stark beeinträchtigt. Er habe ein deutliches Störungsbewusstsein entwickelt. In Situationen, in denen er einen Misserfolg ahne, reagiere er mit Verweigerung. In seiner Handlungskompetenz sei er nach wie vor ausgeprägt dyspraktisch und unbeholfen. Die Lehrerin hatte ausgeführt, sie habe in 38 Berufsjahren noch nie ein Kind erlebt, das eine so starke graphomotorische Schwäche gehabt habe wie der Versicherte. Auch beim Werken zeige sich ein Unvermögen, mit den unterschiedlichen Materialien sorgfältig und vor allem dosiert umzugehen. Der Versicherte sei in der Mathematik sehr stark, verfüge über ein gutes Sprachgefühl, ein grosses Allgemeinwissen und ein ausgezeichnetes Gedächtnis, ausserdem lerne er leicht. Er brauche dringend die Ergotherapie, denn es kämen grosse Probleme auf ihn zu, wenn er in die Mittelstufe wechsle, wo das Schreibtempo viel höher sei, denn schon jetzt sei es ihm selten möglich, der Klasse zu folgen.

C.- In Beantwortung einer (in den Akten nicht vorhandenen) allgemeinen Anfrage der IV-Stelle zur Anwendung von Rz 390.3 KSME hatte Dr. med. D___ vom Bundesamt für Sozialversicherung am 20. Dezember 2006 ausgeführt, es sei beschlossen worden, die Rz 390.3 KSME zu streichen. Man empfehle den IV-Stellen, im Falle einer Cerebralparese gestützt auf Art. 13 IVG dann eine Leistung zuzusprechen, wenn die CP bei Geburt nachgewiesen werden könne und sich der Schaden auf die Alltagsaktivitäten (Schwere des Gebrechens) auswirke. Die IV-Stelle führte am 5. April 2007 in ihrer Beschwerdeantwort aus, da der Versicherte das zweite Altersjahr längst vollendet habe und da er weder an Spastizität noch an Athetose oder an Ataxie leide, liege weder ein Geburtsgebrechen Nr. 395 noch ein Geburtsgebrechen Nr. 390 vor. Es stimme zwar, dass die Rz 390.3 in das Kreisschreiben KSME eingefügt worden sei. Diese Weisung habe aber eine gesetzwidrige Leistungsausweitung zur Folge. Deshalb habe das Bundesamt für Sozialversicherung die Streichung beschlossen. Es müsse auf das Gesetz und die Verordnung und nicht auf das (gesetzwidrige) Kreisschreiben abgestellt werden.

II.

1.- a) Versicherte bis zum vollendeten 20. Altersjahr haben Anspruch auf die zur Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendigen medizinischen Massnahmen. Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Massnahmen gewährt werden können (Art. 13 IVG). Gemäss Art. 3 IVV bildet die Liste der Geburtsgebrechen Gegenstand einer besonderen Verordnung, nämlich derjenigen über die Geburtsgebrechen (GgV). Die zu Leistungen berechtigenden Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang zu dieser Verordnung aufgeführt (Art. 1 Abs. 2 Satz 1 GgV). Die Liste enthält zwei Geburtsgebrechen, die für den vorliegenden Fall in Frage kommen, nämlich die Ziffern 390 und 395. Das Geburtsgebrechen Ziffer 395 besteht in leichten cerebralen Bewegungsstörungen. Gemäss der entsprechenden Verwaltungsweisung (vgl. Rz 395 KSME) handelt es sich dabei um transitorisch neurologische resp. cerebralmotorische Symptome in den ersten beiden Lebensjahren (wie etwa pathologische Bewegungsmuster oder Auffälligkeiten des Muskeltonus), die als mögliche Frühsymptome einer cerebralen Lähmung gelten. Die leichten cerebralen Bewegungsstörungen sind nicht identisch mit der Diagnose der cerebralen Lähmung, dem Geburtsgebrechen gemäss Ziffer 390 (vgl. Rz 395 KSME). Die zeitliche Beschränkung des Anspruchs auf medizinische Massnahmen auf die ersten beiden Lebensjahre wird damit begründet, dass es sich nur um eine vorübergehend auftretende (transitorische) Gesundheitsbeeinträchtigung handle. Dieser Umstand schliesst es aus, die Gesundheitsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers unter die Ziffer 395 der Liste im Anhang zur Geburtsgebrechensverordnung zu subsumieren, denn sie ist nicht transitorischer Natur.

b) Zu prüfen bleibt die Anwendbarkeit der Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste. Dabei handelt es sich um angeborene cerebrale Lähmungen (spastisch, dyskinetisch [dyston, choreoatheoid], ataktisch). Da der Beschwerdeführer weder spastische noch dyskinetische oder ataktische Bewegungsstörungen aufweist (vgl. zur Umschreibung dieser Störungen die Rz 390.1.1 bis 390.1.3 KSME), kann seine Gesundheitsbeeinträchtigung nicht unter den Wortlaut der Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste subsumiert werden. In der bis 31. Oktober 2005 geltenden Fassung des KSME wurde denn auch ausdrücklich festgehalten, dass abnorme motorische Phänomene im Sinne einer leichten cerebralen Bewegungsstörung nicht ausreichten, um von einem Geburtsgebrechen gemäss der Ziffer 390 ausgehen zu können. Vor dem 1. November 2005 hätte also zum vornherein keine Möglichkeit bestanden, dem Beschwerdeführer gestützt auf die Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste medizinische Massnahmen zuzusprechen. Nun ist das KSME aber auf diesen Zeitpunkt revidiert worden. Die aktuelle Fassung des KSME enthält jetzt in der Rz 390.3 auch bei fehlenden spastischen, dyskinetischen oder ataktischen Lähmungen eine Möglichkeit der Anerkennung als Geburtsgebrechen. Vorausgesetzt wird, dass die (in Bezug auf das Ausmass der Symptome) minimalen cerebralen Bewegungsstörungen erhebliche Folgen für die Tätigkeiten im Alltag haben. "Das Ausmass der Behinderung auf der Aktivitätsebene […] ist entscheidend für die Indikation zur Therapie" (KSME S. C25). Diese Umschreibung des Geburtsgebrechens deckt sich nicht mit dem Wortlaut der Ziffer 390 der Liste im Anhang zur GgV. Die Definition des Geburtsgebrechens wird also durch einen Analogieschluss um einen neuen Tatbestand ergänzt. Darin ist eine Lückenfüllung zu erblicken, d.h. die weisungsberechtigte Aufsichtsbehörde muss von einer ausfüllungsbedürftigen Lücke in der Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste ausgegangen sein. Dabei dürfte sie sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt haben: Minimale cerebrale Bewegungsstörungen, die im selben Ausmass die Tätigkeiten des Alltags beeinträchtigen wie spastische, dyskinetische oder ataktische Lähmungen, sollen letzteren gleichgestellt werden, d.h. ebenfalls einen Leistungsanspruch begründen.

c) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat das Vorhandensein ausfüllungsbedürftiger Lücken in der Liste im Anhang zur GgV regelmässig verneint, indem sie sich auf eine Willkürkontrolle beschränkt hat (vgl. Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], bearbeitet von Ulrich Meyer-Blaser, S. 99). Vor dem 1. November 2005 hätte der Beschwerdeführer also auf dem Beschwerdeweg keine lückenfüllende Ergänzung der Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste um die minimalen cerebralen Bewegungsstörungen mit erheblichen funktionellen Folgen für die Tätigkeiten im Alltag erreichen können. Sein Leistungsgesuch wäre vom Gericht unter Verweis auf den engen Wortlaut der Ziffer 390 der Geburtsgebrechensliste (zumindest in bezug auf den Art. 13 IVG) nicht bewilligt worden. Damit stellt sich die Frage, ob die weisungsberechtigte Aufsichtsbehörde berechtigt ist, eine Gesetzeslücke zu füllen, wo eine richterliche Lückenfüllung hätte unterbleiben müssen. Diese Frage ist zu verneinen. Die Aufsichtsbehörde hat die dem Verordnungsgeber in Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG eingeräumte Freiheit ebenso zu respektieren wie ein Gericht. Für die Aufsichtsbehörde müssen deshalb dieselben Kriterien der Interpretation bzw. der Lückenfüllung gelten wie für die Gerichte. Kann die Liste der Geburtsgebrechen nicht durch einen sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz stützenden Analogieschluss eines Gerichts erweitert werden, so muss dasselbe für die Weisungen der Aufsichtsbehörde geltend. Die Rz 390.3 KSME erweist sich somit als verordnungswidrig, d.h. der Beschwerdeführer leidet nicht an einem Geburtsgebrechen der Ziffer 390 der Liste im Anhang zur GgV. Deshalb hat die Beschwerdegegnerin im Ergebnis zu Recht einen Leistungsanspruch gestützt auf Art. 13 IVG verneint.

2.- a) Daraus folgt aber nicht, dass die Beschwerdegegnerin das Leistungsgesuch zu Recht abgewiesen hätte. Die Anmeldung vom 17. September 2006 enthielt zwar einen Hinweis auf die Rz 390.3 KSME. Das lässt aber nicht den Schluss zu, die Eltern des Beschwerdeführers hätten nur für denjenigen Fall die Ausrichtung medizinischer Massnahmen beantragt, dass sich diese Massnahmen auf Art. 13 IVG stützen liessen. Es kann also nicht angenommen werden, die Eltern des Beschwerdeführers hätten keine medizinischen Massnahmen gewollt, falls sich diese nur aus Art. 12 IVG ergeben würden. Die Anmeldung vom 17. September 2006 war bei richtiger Interpretation einfach nur darauf gerichtet, medizinische Massnahmen für den Beschwerdeführer zu erhalten. Die Beschränkung auf die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 13 IVG lässt sich aber auch nicht damit rechtfertigen, dass es zwei Arten von medizinischen Massnahmen, nämlich diejenigen nach Art. 13 IVG und diejenigen nach Art. 12 IVG, gebe, so dass sich die angefochtene Verfügung nur auf eine Abweisung des Gesuches um medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG beschränkt habe und nun noch geprüft werden müsse, ob ein Anspruch auf medizinische Massnahmen nach Art. 12 IVG bestehe, womit der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens auf die medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG beschränkt sei. Es handelt sich vielmehr um dieselben medizinischen Massnahmen. Nur die Anspruchsvoraussetzungen werden in den beiden Gesetzesartikeln (alternativ) verschieden definiert. Die Situation ist dieselbe wie bei den Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 28 Abs. 2bis IVG. Es gibt nicht eine Erwerbstätigenrente und eine Nichterwerbstätigenrente, sondern nur zwei verschiedene, alternative Definitionen der Anspruchsvoraussetzungen, d.h. der rentenspezifischen Invalidität. Dem Argument in der angefochtenen Verfügung, die Anspruchsvoraussetzungen des Art. 13 IVG seien nicht erfüllt, kommt daher nur Begründungs- und nicht Dispositivcharakter zu. Es ist nicht geeignet, den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens auf die Frage zu reduzieren, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 13 IVG einen Anspruch auf medizinische Massnahmen habe. Eine Abweisung des Leistungsgesuches des Beschwerdeführers hätte deshalb zwingend auch eine Überprüfung des Sachverhalts auf eine allfällige Anspruchsberechtigung nach Art. 12 IVG erfordert. Da dies unterblieben ist, erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtswidrig.

b) Leistungen nach Art. 12 IVG setzen einen stabilen oder wenigstens relativ stabilisierten Folgezustand nach einem Unfall, einer Krankheit oder einem Geburtsgebrechen voraus. Für Personen, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben, besteht diese Einschränkung nicht. Hier können medizinische Massnahmen schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens übernommen werden, wenn ohne sie eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, der die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Bei Personen unter 20 Jahren sind also dann gestützt auf Art. 12 IVG medizinische Massnahmen zu übernehmen, wenn die Gesundheitsbeeinträchtigung sonst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (vgl. BGE 131 V 21 Erw. 4.2 m.H.). Dr. med. B.___ hat am 6. November 2006 angegeben, ohne die Ergotherapie sei die Gefahr einer deutlichen Beeinträchtigung der schulischen Ausbildung und damit einer deutlichen Einschränkung der beruflichen Möglichkeiten zu erwarten. Hätte die Beschwerdegegnerin das Abklärungsverfahren nicht auf die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen des Art. 13 IVG beschränkt, wäre sie aufgrund dieses Hinweises des behandelnden Arztes der Frage nachgegangen, ob das Unterbleiben der indizierten Ergotherapie mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und die Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde. Sie hätte auch geprüft, ob es sich bei der Ergotherapie allenfalls um eine Massnahme mit Dauercharakter handelt, d.h. ob sie zeitlich unbegrenzt erforderlich ist. Letzteres hätte praxisgemäss zur Folge, dass die Ergotherapie nicht der Verhinderung des Eintritts eines stabilen Defektszustandes dienen würde. Von der Behandlung muss nämlich erwartet werden können, dass der drohende Defekt mit seinen negativen Auswirkungen auf die Ausbildung und auf die Erwerbsfähigkeit ganz oder in einem wesentlichen Ausmass verhindert werden kann. Es muss also mit hinlänglicher Zuverlässigkeit eine günstige Prognose gestellt werden können (vgl. AHI-Praxis 2004 S. 103). Die Beschwerdegegnerin wird weitere Abklärungen vorzunehmen haben, um diese Fragen beantworten und das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers anhand der Anspruchsvoraussetzungen des Art. 12 IVG und der dazu entwickelten Praxis für Personen unter 20 Jahren prüfen zu können. Dazu ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.- Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.- bis Fr. 1000.- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.- erscheint als angemessen. Die Beschwerdegegnerin unterliegt vollumfänglich (vgl. ZAK 1987 S. 266 Erw. 5). Da sie gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b des st. gallischen Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (sGS 350.1) Teil der Sozialversicherungsanstalt und damit Teil einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt ist, kommt Art. 95 Abs. 3 VRP (Befreiung von der Pflicht zur Übernahme amtlicher Kosten) nicht zur Anwendung (vgl. Urs Peter Cavelti/Thomas Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., Rz 792). Die Beschwerdegegnerin hat deshalb die gesamte Gerichtsgebühr von Fr. 600.- zu bezahlen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.  In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 2. Februar 2007 aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Abklärung und zur neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-.

3.  Der Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.