IV 2006/205

Versicherungsrichterinnen Lisbeth Mattle Frei (Vorsitz) und Monika Gehrer, Versicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl

Entscheid vom 12. Februar 2008

in Sachen

W.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. Thomas Frey, Rorschacher Strasse 107,

9000 St. Gallen,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rentenrückerstattung

Sachverhalt:

A.   

W.___ meldete sich am 11. Dezember 2000 zum Bezug einer Invalidenrente an. Er gab an, er habe ein eigenes Kind, die am 24. März 1992 geborene A., und ein Stiefkind, die am 23. November 1987 geborene B.. Gemäss dem Geburtsschein handelte es sich beim Stiefkind B.___ um das nicht eheliche Kind der Ehefrau des Versicherten. Mit einer Verfügung vom 11. Juli 2002 sprach die IV-Stelle dem Versicherten rückwirkend ab 1. Dezember 2001 eine halbe Invalidenrente und eine entsprechende Kinderrente für A.___ zu. Ab 1. August 2004 richtete die IV-Stelle dem Versicherten eine ganze Invalidenrente und eine entsprechende Kinderrente für A.___ aus. Die entsprechende Revisionsverfügung erging am 16. Dezember 2004.

B.  

Der Versicherte reichte der IV-Stelle am 28. Oktober 2005 den Lehrvertrag seines Stiefkindes B.___ ein. Er wies darauf hin, dass er weiterhin einen Anspruch auf eine Kinderrente für B.___ habe, da deren Ausbildung über das 18. Altersjahr hinaus andauere. Am 11. November 2005 reichte er den zwischen seiner Ehefrau und dem leiblichen Vater von B.___ abgeschlossenen Unterhaltsvertrag vom Januar 1988 ein. Der leibliche Vater hatte sich verpflichtet, für B.___ eine monatliche Unterhaltsleistung von Fr. 850.- (indexiert) zu erbringen. Der Versicherte gab der IV-Stelle an, dass die Unterhaltsleistung aktuell Fr. 1175.- monatlich betrage. Er machte geltend, damit seien die Unterhalts- und Erziehungskosten gemäss dem Anhang 3 zur Rentenwegleitung in der Höhe von Fr. 1676.- (viermal Fr. 419.-) nicht gedeckt. Da die Mutter von B.___ nicht erwerbstätig sei, liege also ein unentgeltliches Pflegeverhältnis vor. Es müsse eine Nachzahlung der Kinderrente für B.___ erfolgen. Mit einer Verfügung vom 5. Dezember 2005 sprach die IV-Stelle dem Versicherten rückwirkend ab 1. Dezember 2001 eine Kinderrente für sein Stiefkind B.___ zu. Sie richtete eine entsprechende Nachzahlung aus.

C.  

Die intern zuständige Ausgleichskasse erkundigte sich am 5. Juli 2006 beim Versicherten, ob B.___ ihre Ausbildung inzwischen abgeschlossen habe. Der Versicherte antwortete am 4. August 2006, B.___ strebe eine zweijährige Zusatzausbildung an. Er gehe deshalb davon aus, dass die Kinderrente weiterhin ausgerichtet werde. Die Ausgleichskasse wollte am 8. August 2006 von ihm wissen, ob B.___ gleichzeitig einer Erwerbstätigkeit nachgehe. Der Versicherte reichte daraufhin einen Anstellungsvertrag vom 28. Juli 2006 ein, laut dem B.___ ab 1. September 2006 einen Bruttolohn von Fr. 1600.- und ab 1. Dezember 2006 einen Bruttolohn von Fr. 1800.- (x13) erzielen würde. Die Ausgleichskasse hielt am 12. September 2006 in einer internen Aktennotiz fest, es bestehe gar kein Anspruch des Versicherten auf eine Kinderrente für B.. Ein Pflegekindverhältnis sei nämlich nur dann als unentgeltlich zu qualifizieren, wenn die von dritter Seite erbrachten Leistungen weniger als einen Viertel der tatsächlichen Unterhaltskosten deckten. Die Ehefrau des Versicherten erhalte Fr. 1175.- monatlich. Dieser Betrag übersteige den Ansatz von Fr. 419.-, so dass das Pflegeverhältnis entgeltlich sei. Die Kinderrente müsse deshalb eingestellt werden und die früher ausgerichteten Rentenleistungen seien zurückzufordern. Mit einer Verfügung vom 12. September 2006 forderte die IV-Stelle die für die Zeit von Dezember 2001 bis August 2006 für B. ausbezahlte Kinderrente (Fr. 16'180.-) zurück.

D.  

Der Versicherte erhob am 12. Oktober 2006 Beschwerde gegen diese Verfügung. In seiner Beschwerdeergänzung vom 16. November 2006 stellte er den Antrag, die Verfügung vom 12. Oktober 2006 sei aufzuheben. Zur Begründung machte er sinngemäss geltend, die angefochtene Verfügung sei völlig unerwartet und ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs erlassen worden. Ihm hätte gemäss Art. 42 ATSG die Möglichkeit zu einer Stellungnahme eingeräumt werden müssen, bevor die Wiedererwägungs- und Rückforderungsverfügung hätte erlassen werden dürfen, zumal die Verfügung nicht mehr durch eine Einsprache habe angefochten werden können. Da auch die letztlich betroffene Anspruchsberechtigte, nämlich B., nicht vorgängig angehört worden sei, sei auch ihr Gehörsanspruch verletzt. Er nehme zwar kurz zur Wiedererwägung Stellung, bestehe aber darauf, dass die Verfügung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben und die Sache zur neuen Verfügung unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an die IV-Stelle zurückzuweisen sei. Eine Heilung der Gehörsverletzung sei ausgeschlossen, weil eine Gehörsgewährung überhaupt unterblieben sei. In materieller Hinsicht richte sich die angefochtene Verfügung an die falsche Person, denn B. habe die Kinderrente bezogen. Da die Wiedererwägung im Spannungsfeld von Treu und Glauben und Rechtssicherheit stehe, sei von ihr nur restriktiv Gebrauch zu machen. Die Unrichtigkeit beurteile sich nicht nach der Grobheit des Fehlers. Vielmehr sei erforderlich, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit bestehen könne. Dazu gehöre, dass der Fehler für ihn, den Verfügungsadressaten, leicht erkennbar hätte sein müssen. Die IV-Stelle habe bei der Zusprache einer Kinderrente für B.___ über sämtliche Akten verfügt. Sie habe ermessensweise festgestellt, dass das Verhältnis unentgeltlich sei. Ein Ermessensentscheid sei der Wiedererwägung nicht zugänglich. Zudem komme der wiedererwägungsweisen Berichtigung der Kinderrentenzusprache für B.___ keine erhebliche Bedeutung zu. Zumindest fehle eine Begründung für die angebliche erhebliche Bedeutung, was selbst wieder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei.

E.  

Die IV-Stelle beantragte am 16. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG habe sie der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren, den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels eines Vorbescheids mitzuteilen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sei die Rückforderung ohne Vorbescheid abzuwickeln. Pflegekinder verschafften den Pflegeeltern einen Kinderrentenanspruch, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen seien. Praxisgemäss sei ein Stiefkind dem Pflegekind gleichzustellen. Nach der Rechtsprechung liege ein unentgeltliches Pflegeverhältnis vor, wenn Drittleistungen weniger als einen Viertel der Unterhaltskosten des Kindes deckten. Für Kinder über siebzehn Jahren betrage der Viertelsanteil der Unterhaltskosten Fr. 419.-. Weil der leibliche Vater von B.___ Fr. 1175.- monatlich bezahle, bestehe kein Anspruch auf eine Kinderrente. Die Kinderrente sei somit zu Unrecht ausgerichtet worden, weshalb die angefochtene Rückforderung rechtmässig sei. Die Verfügung sei dem Versicherten und nicht B.___ eröffnet worden, weil die Kinderrente zusammen mit der Stammrente ausbezahlt werde. Die Bedingungen der Aufhebung einer formell rechtskräftigen Verfügung (Wiedererwägung, prozessuale Revision) müssten nicht erfüllt sein, damit eine zu Unrecht ausgerichtete Leistung zurückgefordert werden könne. Im übrigen seien die Voraussetzungen einer Wiedererwägung der Verfügung vom 8. Dezember 2005 erfüllt. Bei der Zusprache einer Kinderrente für B.___ habe es sich nicht um einen Ermessensentscheid gehandelt. Eine Berufung auf Treu und Glauben sei nicht möglich, weil der Gesetzgeber in Art. 53 Abs. 2 ATSG verbindlich bezüglich des Legalitätsprinzips und des Vertrauensschutzes entschieden habe.

F.   

Der Versicherte wies am 26. Februar 2007 nochmals darauf hin, dass die IV-Stelle die Verfügung vom 8. Dezember 2005 in voller Kenntnis des Unterhaltsvertrages erlassen habe. Weiter führte er aus, die Rückforderung werde zwar in Art. 57a Abs. 1 IVG nicht explizit erwähnt. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass eine Rückforderung ohne Vorbescheid abzuwickeln sei. Damit würde der Sinn und Zweck des Art. 57a Abs. 1 IVG verkannt. Diese Bestimmung solle nämlich den Einbezug der versicherten Person in das Verfahren zum Erlass einer Verfügung immer dann sicherstellen, wenn über Leistungsansprüche zu entscheiden sei. Da die Rückforderung einer Leistung genauso gravierend sei, sei ein Vorbescheid unerlässlich. Art. 57a Abs. 1 IVG sei einer restriktiven Auslegung nicht zugänglich. Demnach habe die IV-Stelle seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ignoriert. Eine Rückforderung sei erst möglich, wenn die ausgerichtete Leistung durch den Wegfall der entsprechenden Leistungsverfügung zu einer unrechtmässig bezogenen werde. Eine Wiedererwägung setze eine Meldepflichtverletzung voraus. Eine solche liege aber nicht vor. Er erbringe die Leistungen gegenüber B.___ unentgeltlich. Diese Leistungen entsprächen mindestens dem vierfachen Ansatz in Anhang 3 zur Rentenwegleitung. Zudem erhalte nicht er die Unterhaltsleistungen des leiblichen Vaters, sondern B.___ bzw. seine Ehefrau. Da er also für seine Pflegeleistungen kein Entgelt von dritter Seite beziehe, erfülle er klar die Voraussetzungen des Kinderrentenanspruchs.

G.   

Die IV-Stelle verzichtete am 7. März 2007 auf eine Duplik.

H.  

Der Rechtsvertreter des Versicherten bezifferte die Vertretungskosten am 13. März 2007 mit Fr. 2789.75.

Erwägungen:

1.   

1.1  Gemäss Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG sind Verfügungen der IV-Stellen in Abweichung von Art. 52 ATSG direkt beim Versicherungsgericht anfechtbar. Da das rechtliche Gehör also nicht nachträglich im Rahmen des Einspracheverfahrens gewährt werden kann, sieht Art. 57a Abs. 1 IVG vor, dass die IV-Stellen den versicherten Personen den vorgesehenen Endentscheid über das Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels eines Vorbescheides mitzuteilen hätten; die versicherten Personen hätten Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 ATSG. Die Verwaltungsweisungen (vgl. Rz 3013.5 KSVI) sehen eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des Art. 57a Abs. 1 IVG vor: Der Vorbescheid soll sich einzig auf jene Fragen beziehen, die im Zusammenhang mit den in Art. 57 Abs. 1 lit. a bis d IVG aufgelisteten Aufgaben der IV-Stellen stehen. Dazu gehört die Rückforderung einer zu Unrecht ausgerichteten Kinderrente nicht. Der Zweck dieser einschränkenden Interpretation des Art. 57a Abs. 1 IVG soll wohl darin bestehen, es den IV-Stellen zu ermöglichen, den Vorbescheid bereits dann zu erlassen, wenn die "IV-spezifische" Seite des Verfahrensgegenstandes geklärt ist und die Sache zur Prüfung der AHV-spezifischen Elemente des Verfahrensgegenstandes an die intern zuständige Ausgleichskasse weitergegeben wird. Die IV-Stellen sollen also nicht mit dem Erlass des Vorbescheides zuwarten müssen, bis auch die Ausgleichskasse ihre Aufgabe erfüllt hat. Müsste der Vorbescheid auch die "AHV-spezifischen" Elemente des Verfahrensgegenstandes beinhalten, könnte die intern zuständige Ausgleichskasse das Verfahren nicht durch die Erstellung und den Versand der IV-Verfügung abschliessen, sondern sie müsste den Fall an die IV-Stelle zurückgeben, damit diese den Vorbescheid erlassen könnte. Die IV-Stelle müsste also die "AHV-spezifischen" Elemente des Verfahrensgegenstandes in den Vorbescheid einbeziehen und dann aufgrund der Stellungnahme der versicherten Person zu diesem Vorbescheid die Verfügungsbegründung erstellen und anschliessend den Fall wieder der Ausgleichskasse überweisen, damit diese schliesslich die Verfügung versenden könnte. Das Verfahren zur Behandlung eines IV-Leistungsgesuches würde also deutlich aufwendiger, wenn der Vorbescheid den gesamten Inhalt der vorgesehenen Leistungsverfügung inklusive die "AHV-spezifischen" Leistungselemente beinhalten müsste. Dies gilt erst recht dann, wenn der Verfahrensgegenstand - wie im vorliegenden Fall - ausschliesslich "AHV-spezifische" Elemente aufweist. Hier führt die Interpretation des Art. 57a Abs. 1 IVG in der Form einer den Wortlaut teilweise ignorierenden teleologischen Reduktion dazu, dass vor dem Erlass der Verfügung überhaupt kein Vorbescheid ergehen muss, weil die IV-Stelle gar nicht mit der Sache befasst ist, denn intern ist ja ausschliesslich die Ausgleichskasse zuständig.

1.2  Auf den ersten Blick deckt sich die einschränkende Interpretation des Art. 57a Abs. 1 IVG durch die Verwaltungsweisungen mit dem Zweck der Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005, die unter dem Titel "Massnahmen zur Verfahrensstraffung" steht. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die "Verfahrensstraffung" viel weiter ausholt. Sie soll nämlich die Akzeptanz der Verfügungen in IV-Sachen verbessern und damit nicht nur die IV-Stellen, sondern auch die Versicherungsgerichte entlasten. Die Akzeptanz soll insbesondere dadurch gefördert werden, dass den versicherten Personen die Beweggründe für die vorgesehene Entscheidung erläutert werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des IVG, BBl 2005 S. 3085). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat dies so interpretiert, dass ein mediationsähnlicher Dialog notwendig sei (vgl. die Erw. 1.10 des Urteils i.S. F. vom 30. Mai 2007, IV.2007.00436). Unterbleibt ein mediationsähnlicher Dialog, so muss zumindest der Vorbescheid so umfassend sein, dass die versicherte Person den vorgesehenen Endentscheid und dessen Begründung kennt und sich dazu gegenüber der IV-Stelle äussern kann. Die Förderung der Akzeptanz der IV-Verfügungen verbietet geradezu eine Reduktion des Inhalts des Vorbescheides auf die "IV-spezifischen" Elemente, denn damit wäre es der versicherten Person in den meisten Fällen gar nicht möglich, den Inhalt des noch zu erlassenden Endentscheides zu erkennen und vorweg zu akzeptieren. Trotz der Verkürzung des Verfahrens bis zum Erlass des Endentscheides lässt sich die Beschränkung des Vorbescheidsinhalts auf die "IV-spezifischen" Elemente also nicht rechtfertigen, zumal dies auch dem klaren Wortlaut des Art. 57a Abs. 1 IVG widersprechen würde. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin sogar noch weiter gegangen, indem sie ganz auf einen Vorbescheid verzichtet hat. Das lässt sich nur damit erklären, dass die Beschwerdegegnerin wieder zur Praxis zu Art. 73bis IVV in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung zurückgekehrt ist. Jene Praxis sah nämlich keine Notwendigkeit, einer Verfügung, die nur "AHV-spezifisch", d.h. allein durch die intern zuständige Ausgleichskasse vorzubereiten war, einen Vorbescheid vorauszuschicken. Die Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 hatte aber gerade nicht zum Zweck, wieder zum Zustand vor dem Inkrafttreten des ATSG bzw. vor der Einführung des Einspracheverfahrens zurückzukehren. Vielmehr sollte der Einbezug der versicherten Personen in die Entscheidfindung gegenüber dem Zustand während des Bestehens des Einspracheverfahrens verbessert und nicht etwa verschlechtert werden, denn damit würde die Akzeptanz ja nicht erhöht, sondern herabgesetzt. Das lässt nur den Schluss zu, dass der Wortlaut des Art. 57a Abs. 1 IVG ernst zu nehmen ist, d.h. dass jeder Verfügung in IV-Sachen ein Vorbescheid vorauszugehen hat. Die Rückkehr zu der vor dem 1. Januar 2003 bestehenden Praxis ist ebenso rechtswidrig wie die Rz 3013.5 KSVI, welche nur die "IV-spezifischen" Elemente eines Verfahrensgegenstandes als notwendigen Inhalt des Vorbescheides bezeichnet (vgl. zum Ganzen das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 4. Oktober 2007 i.S. R. K., IV 2007/90). Der angefochtenen Verfügung vom 12. September 2006 hätte also ein Vorbescheid vorausgehen müssen, in dem der Beschwerdeführer über die vorgesehene Rückforderung der für B.___ ausgerichteten Kinderrente und über deren Ursache und Rechtsgrundlage informiert worden wäre. Die angefochtene Verfügung ist somit unter Missachtung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 42 Satz 1 ATSG ergangen.

1.3  Die angefochtene Verfügung ist in Verletzung der Verfahrensvorschrift des Art. 57a Abs. 1 IVG erlassen worden. Sie ist demnach als rechtswidrig zu qualifizieren und zwar ungeachtet einer allfälligen materiellen Rechtmässigkeit. Eine Missachtung verfahrensrechtlicher Bestimmungen führt in gewissen Fällen direkt zu einer Aufhebung der beschwerdeweise angefochtenen Verfügung, so dass gar keine materielle Beurteilung mehr erfolgen kann. In anderen Fällen hat eine verfahrensrechtliche Rechtswidrigkeit einer Verfügung keine Auswirkung, so dass eine materiellrechtliche Beurteilung der Verfügung erfolgen muss. Das Kriterium für die Unterscheidung zwischen einer verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeit, die das Gericht ohne weiteres zur Aufhebung der Verfügung zwingt, und einer verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeit, die einer materiellen Beurteilung nicht im Wege steht, ist der hinter der - missachteten - Verfahrensnorm stehende Zweck. Dieser Zweck kann grundsätzlich privaten oder öffentlichen Interessen dienen. Ist eine IV-Stelle beispielsweise auf ein Rentenerhöhungsgesuch eingetreten, obwohl der Rentner keine erhebliche Veränderung seines Invaliditätsgrades glaubhaft gemacht hat, so muss die Verfügung bereits aus rein verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben werden, denn es wäre eine unzulässige Ungleichbehandlung, wenn in einem willkürlich ausgewählten Fall die Anwendung der in Art. 87 Abs. 3 IVV geregelten Eintretenshürde unterbleiben könnte und es im Beschwerdeverfahren zu einer materiellen Beurteilung der Rentenrevisionsverfügung kommen würde, obwohl die Verfahrensnorm, also Art. 87 Abs. 3 IVV, eben gerade diese materielle Neubeurteilung der laufenden Rente verhindern sollte. Umgekehrt schliesst beispielsweise ein Verfahrensfehler bei der Bestimmung des Sachverständigen, der ein Gutachten zur Abklärung des leistungserheblichen Sachverhalts erstellen soll, in der Regel die materielle Beurteilung der schliesslich erlassenen und nun angefochtenen Verfügung nicht aus, auch wenn diese Verfügung aufgrund der Missachtung einer Verfahrensnorm an sich rechtswidrig ist. Dem durch die entsprechende Verfahrensnorm zum Ausdruck gebrachten Interesse wird bei der materiellen Beurteilung, d.h. bei der Würdigung des Gutachtens als Beweismittel dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass nötigenfalls nicht auf dieses Gutachten abgestellt wird. Das sogenannte "Heilen" der verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeit von Verfügungen ist also nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht nachgekommen worden ist.

1.4  Das durch Art. 57a Abs. 1 IVG zum Ausdruck gebrachte Interesse besteht darin, die versicherte Person als "Subjekt" der Rechtsanwendung in die Entscheidfindung einzubeziehen, sie also mitsprechen zu lassen, und zwar nicht zum Zweck der zusätzlichen Sachverhaltsabklärung, denn jene Mitsprachemöglichkeit beruht als Mitwirkungsrecht bei der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich auf dem Untersuchungsgrundsatz. Es geht vielmehr um die Mitsprachemöglichkeit bei der rechtlichen Würdigung des ermittelten Sachverhalts (wozu natürlich auch die Frage gehört, ob der Sachverhalt mit dem erforderlichen Beweisgrad feststeht). Der so verstandene Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht von einem Interesse von so überragender Stärke getragen, dass er immer eine materielle Beurteilung verbieten und ausschliesslich gestützt auf die verfahrensrechtliche Rechtswidrigkeit der Verfügung eine Gutheissung der Beschwerde erfordern würde. Die Praxis der "Heilung" der Gehörsverletzung, die zumindest im Leistungsrecht der Sozialversicherung die materielle Beurteilung trotz der Verfahrensrechtswidrigkeit der Verfügung zum Normalfall hat werden lassen, zeigt, dass das hinter dem Anspruch auf rechtliches Gehör stehende Interesse immer gegen andere, gegenläufige Interessen der versicherten Person, aber allenfalls auch der Verwaltung abgewogen werden muss, bevor über die Frage entschieden wird, ob die Verfügung als Folge der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben oder ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu heilen und die Verfügung materiell zu beurteilen ist. Das gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör abzuwägende Interesse ist regelmässig jenes an einem beförderlichen Verfahrensabschluss. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen geht in ständiger Praxis davon aus, dass letzteres jedenfalls dann überwiegt, wenn die Beschwerde führende versicherte Person nicht ausdrücklich erklärt, sie verlange nur die rein verfahrensrechtliche Beurteilung und damit die Aufhebung der verfahrensrechtlich rechtswidrigen Verfügung und die Rückweisung zum Erlass einer neuen Verfügung unter Beachtung jener Verfahrensnorm, welche die Gewährung des rechtlichen Gehörs vorschreibt (vgl. die Urteile vom 15. März 2005 i.S. M, IV 2004/80, und vom 12. Dezember 2007 i.S. H. K.-A., IV 2007/94 und IV 2007/217).

1.5  Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerdeergänzung vom 16. November 2006 (Ziffer B. 1.2) klar zum Ausdruck gebracht, dass er auf einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör beharre und dass er eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur Durchführung eines formell korrekten Verwaltungsverfahrens verlange. Damit hat der Beschwerdeführer die mit einem solchen Vorgehen verbundene Verzögerung in der endgültigen Entscheidung über seinen Kinderrentenanspruch für B.___ in Kauf genommen, was angesichts der drohenden Rückforderung von Rentenleistungen ohne weiteres einleuchtet. Nach dem oben Ausgeführten wäre dem Begehren des Beschwerdeführers nachzukommen, d.h. die angefochtene Verfügung wäre aufzuheben und die Sache wäre zur Neuverfügung nach vorausgegangenem Vorbescheidsverfahren an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Nun weist das vorliegende Verfahren aber eine Besonderheit auf. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist völlig liquid und von den Parteien nicht bestritten. Uneinig sind sich die Parteien nur über die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts (und über die daraus resultierende Rechtsfolge). Relevanter Gegenstand eines Vorbescheides und damit auch einer allfälligen Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Vorbescheid wäre also nur die rechtliche Würdigung des liquiden Sachverhalts. Grundsätzlich rechtfertigt auch ein auf die rechtliche Würdigung eines Sachverhalts beschränkter Gegenstand die Durchführung eines Vorbescheidverfahrens, denn auch eine Auseinandersetzung über die richtige rechtliche Würdigung eines liquiden Sachverhalts kann dazu führen, dass eine von beiden Parteien akzeptierbare Lösung resultiert. Im vorliegenden Verfahren allerdings haben sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer klar zur Frage Stellung bezogen, ob für B.___ ein Anspruch auf eine Kinderrente besteht, dass sie unterschiedlicher Auffassung sind und dass sie auch in Kenntnis der jeweils anderen Auffassung bei ihrer eigenen Auffassung bleiben werden. Es ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin aufgrund der von ihr dargelegten Rechtslage von ihrer Auffassung abweichen und einen Kinderrentenanspruch für B.___ bejahen könnte. Auf Seiten des Beschwerdeführers besteht keine Veranlassung anzunehmen, dass er seine Auffassung ändern und das Fehlen eines Kinderrentenanspruchs für B.___ akzeptieren könnte, denn andernfalls hätte er dies im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu erkennen gegeben. Eine Kompromisslösung ist nicht denkbar, denn entweder ist der Beschwerdeführer für B.___ kinderrentenberechtigt oder er ist es nicht. Angesichts der definitiv bezogenen Positionen in dieser Frage hätte eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur Durchführung eines korrekten Vorbescheidverfahrens mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit den Erlass einer inhaltlich mit der angefochtenen übereinstimmenden Verfügung zur Folge. Das bedeutet, dass die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin eine Anweisung zur Durchführung einer blossen Formalie wäre. Trotz der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. allerdings H. Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 2004 S. 377 ff.) kann der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse an einer solchen zusätzlichen "Verfahrensschlaufe" haben. Das Begehren, die angefochtene Verfügung aufzuheben, um die Sache zur Durchführung eines korrekten Vorbescheidverfahrens und zur anschliessenden neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, ist deshalb abzuweisen. Die angefochtene Verfügung muss auf ihre materielle Rechtmässigkeit geprüft werden, zumal sich der Beschwerdeführer auch dazu geäussert und mit der abweichenden Auffassung der Beschwerdegegnerin auseinandergesetzt hat.

2.   

2.1  Personen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen könnte, einen Anspruch auf eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG). Anspruch auf eine Waisenrente haben jene Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist (Art. 25 Abs. 1 AHVG). Pflegekinder haben beim Tod der Pflegeeltern einen Anspruch auf eine Waisenrente, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind (Art. 25 Abs. 3 AHVG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 AHVV). Ein Stiefkind ist praxisgemäss einem Pflegekind gleichzustellen (vgl. Ueli Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. A., S. 169 unten). Der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Kinderrente für seine Stieftochter B.___ hängt also davon ab, ob er B.___ unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen hat. Die Bedingung der Unentgeltlichkeit beruht auf der Überlegung, dass leibliche Eltern allein für die mit der Pflege und Erziehung ihrer Kinder verbundenen Kosten aufkommen müssen. Sie erhalten keine Leistungen Dritter an den Unterhalt ihrer leiblichen Kinder. Bei Pflegeeltern (und auch bei Stiefeltern) ist das anders, denn i.d.R. erbringen die leiblichen Eltern der Kinder finanzielle Unterhaltsleistungen. Würde man den Pflegeeltern trotzdem einen Kinderrentenanspruch zugestehen, wären sie gegenüber leiblichen Eltern, die ihre Kinder selbst pflegen und erziehen, besser gestellt, denn sie könnten die finanziellen Unterhaltsleistungen Dritter und die Kinderrente kumulieren. Eine solche den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende Kumulation wird dadurch verhindert, dass der Kinderrentenanspruch für Pflegeeltern davon abhängig gemacht wird, dass keine Unterhaltsleistungen Dritter fliessen. Die in Art. 49 Abs. 1 AHVV enthaltene Bedingung, dass die Pflegekinder unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen sein müssen, soll sicherstellen, dass nur jene Pflegeeltern einen Kinderrentenanspruch begründen, die wirtschaftlich betrachtet in derselben Situation sind wie jene Eltern, die allein für die Unterhaltskosten ihrer eigenen Kinder aufkommen. Angesichts des klaren Gesetzeswortlauts und des Zwecks dieser Einschränkung erscheint es als problematisch, wenn die Rechtsprechung das Wort 'unentgeltlich' nicht ernst nimmt und durch eine Lösung ersetzt, die eine finanzielle Unterhaltsleistung von dritter Seite unter bestimmten Voraussetzungen noch als anspruchskonform betrachtet. Pflegeeltern (und damit auch Stiefeltern) sollen also, anders als leibliche Eltern, bis zu einem gewissen Mass finanzielle Unterhaltsleistungen Dritter und Kinderrenten kumulieren dürfen (vgl. Rz 3310 der Rentenwegleitung [RWL] m.H. auf die Rechtsprechung). Ob es sich dabei um eine zulässige Interpretation gegen den klaren Gesetzeswortlaut handelt, muss angesichts der langjährigen unangefochtenen Praxis offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass nur eine Kumulation der Kinderrente mit einer bescheidenen finanziellen Unterhaltsleistung von dritter Seite kumulierbar sein darf. Die praxisgemäss zur Anwendung gelangende Obergrenze von einem Viertel der effektiven Unterhaltskosten des Kindes (vgl. Rz 3310 RWL) muss deshalb konsequent Berücksichtigung finden. Die Verwaltungspraxis, die wohl aus Gründen der Verfahrensvereinfachung nicht auf die tatsächlichen Unterhaltskosten im Einzelfall, sondern auf statistisch erhobene durchschnittliche Unterhaltskosten abstellt (vgl. den Anhang III zur RWL), ist deshalb nur so lange unproblematisch, als im Einzelfall nicht deutlich unterdurchschnittliche Unterhaltskosten entstehen. Im vorliegenden Fall ist anzunehmen, dass der Unterhalt von B.___ während der gesamten zur Diskussion stehenden Periode Kosten hat entstehen lassen, die nicht wesentlich unter den Durchschnittskosten gelegen haben. Die massgebende Grenze beträgt somit auch vorliegend einen Viertel der durchschnittlichen Unterhaltskosten (vgl. Ziffer 3 lit. b des Anhangs III zur RWL). Die im Unterhaltsvertrag zwischen dem leiblichen Vater und der Ehefrau des Beschwerdeführers vereinbarte finanzielle Unterhaltsleistung, von der anzunehmen ist, dass sie immer geflossen ist, hat die massgebende Grenze von einem Viertel der durchschnittlichen Unterhaltskosten immer deutlich überschritten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es irrelevant, wer rein zivilrechtlich betrachtet der Empfänger der vom leiblichen Vater erbrachten finanziellen Leistung gewesen ist. Bei der vom Sinn und Zweck des Art. 49 Abs. 1 AHVV her einzig sinnvollen ökonomischen Betrachtungsweise ist nur massgebend, dass aus einer Drittquelle an die Deckung der Unterhaltskosten von B.___ beigetragen worden ist. Bei einer korrekten Anwendung des materiellen Rentenrechts hätte dem Beschwerdeführer also nie eine Kinderrente für B.___ ausgerichtet werden dürfen.

2.2  Am 11. Juli 2002 hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Invalidenrente und eine Kinderrente für die leibliche Tochter A., aber keine Kinderrente für die Stieftochter B. zugesprochen. Da der Beschwerdeführer in der Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen sowohl A.___ als auch B.___ angegeben hatte, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin einen allfälligen Kinderrentenanspruch für B.___ geprüft und mit der Verfügung vom 11. Juli 2002 verneint, das entsprechende Leistungsbegehren also abgewiesen hat. Mit der Verfügung vom 5. Dezember 2005 ist dem Beschwerdeführer rückwirkend ab Rentenbeginn doch noch eine Kinderrente für B.___ zugesprochen worden. Die Beschwerdegegnerin ist also auf ihre Verfügung vom 11. Juli 2002, mit der sie einen Kinderrentenanspruch für B.___ formell rechtskräftig verneint hatte, zurückgekommen und sie hat neu das Gesuch um eine Kinderrente für B.___ gutgeheissen. Die Verfügung vom 5. Dezember 2005 war demnach nichts anderes als eine die Verfügung vom 11. Juli 2002 aufhebende Wiedererwägungsverfügung. Diese Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 ist in formelle Rechtskraft erwachsen. Obwohl dies aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht erwähnt worden ist, beinhaltet die angefochtene Verfügung vom 12. September 2006 also nicht nur eine Rückforderung der für Dezember 2001 bis August 2006 für B.___ ausgerichteten Kinderrentenleistungen, sondern auch eine Wiedererwägung der formell rechtskräftigen Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005. Entgegen der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vertretenen Auffassung wird eine gestützt auf eine formell rechtskräftige Verfügung ausbezahlte Leistung nämlich erst dann zu einer rückerstattungspflichtigen unrechtmässig bezogenen Leistung (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), wenn die formell rechtskräftige Verfügung aufgehoben und durch eine das Leistungsgesuch abweisende Verfügung oder durch die Zusprache einer tieferen Leistung ersetzt wird (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar N. 7 zu Art. 25 ATSG). Die angefochtene Verfügung muss also notwendigerweise auch eine wiedererwägungsweise Aufhebung der Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 enthalten. Dies erklärt auch, weshalb die Beschwerdegegnerin die Auszahlung der Kinderrente für B.___ per 31. August 2006 eingestellt hat. Dabei handelte es sich nämlich nicht um eine Revision gemäss Art. 17 ATSG, denn der leistungserhebliche Sachverhalt hatte sich ja offenkundig nicht verändert. Vielmehr hatte die Aufhebung der Verfügung vom 5. Dezember 2005, auf die sich die Auszahlung der Kinderrente für B.___ bis dahin gestützt hatte, die Einstellung zur Folge. Würde die Rückforderung - der Auffassung der Beschwerdegegnerin gemäss - keine Wiedererwägung der Verfügung vom 5. Dezember 2005 voraussetzen, dann müsste das auch für die Einstellung der Kinderrente für B.___ gelten, d.h. auch diese Einstellung müsste ohne eine wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 5. Dezember 2005 erfolgt sein. Da das verfahrensrechtlich gar nicht möglich ist, steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die Verfügung vom 5. Dezember 2005 in Wiedererwägung gezogen, d.h. aufgehoben und durch die Abweisung des im Jahr 2000 gestellten Gesuchs um eine Kinderrente für B.___ ersetzt hat.

2.3  Die angefochtene Verfügung vom 12. September 2006 weist in bezug auf ihren Wiedererwägungsteil insofern eine Besonderheit auf, als sie eine formell rechtskräftige Wiedererwägungsverfügung aufhebt und dies damit begründet, dass die damals wiedererwägungsweise aufgehobene Verfügung vom 11. Juli 2002 gar nicht zweifellos unrichtig gewesen sei. Das bedeutet, dass als Grund für die Wiedererwägung der formell rechtskräftigen Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 ein reiner Rechtsanwendungsfehler zur Diskussion steht. Aus dem oben Dargelegten folgt, dass die Verfügung vom 11. Juli 2002 tatsächlich nicht zweifellos unrichtig, sondern im Gegenteil rechtmässig war. Das bedeutet, dass die Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 unrichtig war, weil sie zu Unrecht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung vom 11. Juli 2002 ausgegangen war. Zu prüfen bleibt, ob die Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 in bezug auf diese Annahme zweifellos unrichtig war, ob Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV eine Wiedererwägung ausschliesst oder ob vertrauensschutzrechtliche Gründe eine Wiedererwägung der Wiedererwägungsverfügung verbieten. Letzteres trifft nicht zu, denn Art. 53 Abs. 2 ATSG nennt als Wiedererwägungsvoraussetzungen nur die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung der Korrektur. Vertrauensschutzrechtliche Überlegungen finden sich erst in Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG, der einen Erlass der aus einer Wiedererwägung resultierenden Rückforderung erlaubt, wenn die Leistung unrechtmässig, aber in gutem Glauben bezogen worden ist. Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV, dessen Anwendbarkeit auf die Wiedererwägung angesichts des eindeutig auf die Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG ausgerichteten Wortlauts sehr fraglich ist, bezieht sich nach der herrschenden Rechtsprechung nur auf die IV-spezifisch, nicht aber auf die AHV-spezifisch begründete Wiedererwägung (vgl. Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, S. 285). Da es sich bei der Kinderrentenberechtigung eindeutig um ein AHV-spezifisches Element handelt, kann eine Wiedererwägung auch dann erfolgen, wenn der Erlass der zweifellos unrichtigen Verfügung, hier der Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005, nicht auf eine Meldepflichtverletzung zurückzuführen ist. Die am 5. Dezember 2005 verfügte Zusprache einer Kinderrente für B.___ war auf jeden Fall zweifellos unrichtig, denn die dahinter stehende fehlerhafte Rechtsanwendung erfolgte nicht im Rahmen einer Ermessensausübung. Die massgebenden Gesetzesbestimmungen und Verwaltungsweisungen liessen der Beschwerdegegnerin überhaupt keinen Ermessensspielraum. Die erhebliche Bedeutung der Korrektur der Kinderrentenzusprache für B.___ ist angesichts der Höhe der Rückforderung und der für die Zukunft andernfalls noch auszurichtenden Kinderrentenbeträge offensichtlich. Die Wiedererwägungsverfügung vom 5. Dezember 2005 ist also zu Recht in Wiedererwägung gezogen und durch eine Verfügung ersetzt worden, mit der ein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Kinderrente für B.___ verneint worden ist. Damit sind die für die Periode Dezember 2001 bis August 2006 für B.___ ausgerichteten Kinderrentenleistungen als im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 IVG unrechtmässig bezogen zu qualifizieren und zurückzuerstatten. Auch der Rückforderungsteil der angefochtenen Verfügung erweist sich somit als rechtmässig. Da der Anspruch auf eine Kinderrente nur dem hauptrentenberechtigten Eltern- bzw. Stiefelternteil, d.h. weder B.___ noch der Mutter zusteht (vgl. etwa BGE 108 V 78 oben), es sich bei der Kinderrente also im Ergebnis nur um einen prozentualen Zuschlag zur Hauptrente handelt (vgl. das unveröffentlichte Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. Dezember 2002 i.S. R. P., IV 2002/142), muss sich die Rückforderung gegen den Beschwerdeführer richten. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht nicht nur die Wiedererwägung, sondern auch die Rückforderung dem Beschwerdeführer eröffnet. Die angefochtene Verfügung erweist sich in materiellrechtlicher Hinsicht in allen Teilen als korrekt.

3.   

Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat nur die obsiegende Beschwerde führende Person einen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese Bestimmung ist als lückenhaft zu qualifizieren, denn es fehlt ihr eine Ausnahmeregelung für jene Fälle, in denen das Unterliegerprinzip ein ungerechtes Ergebnis liefern würde und deshalb durch das Verursacherprinzip ersetzt werden muss. "Das Verursacherprinzip besagt, dass unnötige Parteikosten unabhängig vom Verfahrensausgang von demjenigen zu tragen sind, der sie (schuldhaft) verursacht hat" (Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtsprechung, S. 137). Das st. gallische Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRP/SG) wendet ebenfalls das Unterliegerprinzip an (Art. 98bis VRP/SG), lässt aber die Möglichkeit einer abweichenden Verteilregel zu (Art. 98ter VRP/SG i.V.m. Art. 265 Abs. 1 ZPG/SG). Auch im vorliegenden Fall ist in bezug auf die Tragung der dem Beschwerdeführer entstandenen Vertretungskosten vom Unterliegerprinzip abzuweichen und das Verursacherprinzip zur Anwendung zu bringen, denn der Beschwerdeführer ist aufgrund der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung genötigt gewesen, Beschwerde zu erheben, um sich so überhaupt erst das ihm zustehende Gehör zu verschaffen. Hätte die Beschwerdegegnerin einen Vorbescheid erlassen, so hätte der Beschwerdeführer noch im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eine Stellungnahme abgeben können. Das bedeutet, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer durch den Zwang zur Beschwerdeerhebung unnötige Vertretungskosten verursacht hat. Das gilt nicht nur für die Beschwerde selbst, sondern auch für die Replik, obwohl sich der Beschwerdeführer dort nicht mehr mit dem Problem der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern mit der sich stellenden materiellen Rechtsfrage auseinandergesetzt hat. Denn auch dies hat er nur getan, um sich für den Fall einer Heilung der Gehörsverletzung und damit einer materiellen Beurteilung nicht vorwerfen zu müssen, sich nicht oder nur unzureichend mit den materiellen Argumenten der Beschwerdegegnerin auseinandergesetzt zu haben. Die in diesem Sinn nur eventualiter vorgebrachte, aber unerlässliche materielle Argumentation des Beschwerdeführers bildet also ebenfalls Teil des durch die Gehörsverletzung provozierten unnötigen Vertretungsaufwandes. Dies rechtfertigt es, trotz des vollumfänglichen Unterliegens dem Beschwerdeführer zulasten der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung im Ausmass der gesamten Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. dazu auch Benjamin Schindler, Die "formelle" Natur von Verfahrensgrundrechten, ZBl 2005 S. 193, und Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998 S. 118 f.). Die geltend gemachten Vertretungskosten von Fr. 2789.75 erweisen sich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g ATSG) als angemessen. Die Beschwerdegegnerin wird den Beschwerdeführer deshalb mit Fr. 2789.75 zu entschädigen haben. Das Verursacherprinzip muss auch auf die Gerichtskosten zur Anwendung gelangen, denn auch dort gilt, dass die Beschwerdegegnerin durch die Gehörsverletzung unnötigen Aufwand verursacht hat. Zwar lässt sich dem Wortlaut von Art. 69 Abs. 1bis IVG nicht entnehmen, dass die Gerichtskosten im Normalfall nach dem Unterliegerprinzip zu verlegen seien. Offenbar hat der Gesetzgeber dies aber als selbstverständlich betrachtet. Die ausnahmsweise Anwendbarkeit des Verursacherprinzips beruht deshalb auch hier auf der Ausfüllung einer Gesetzeslücke, die sich mit denselben Argumenten begründen lässt wie die ausnahmsweise Anwendbarkeit des Verursacherprinzips in bezug auf die Parteikosten: Die Beschwerdegegnerin deckt die Kosten, die sie durch ihr rechtswidriges Verhalten verursacht hat (vgl. Art. 95 Abs. 2 VRP/SG). Nach dem Verursacherprinzip sind die Gerichtskosten also vollumfänglich durch die Beschwerdegegnerin zu tragen. Die Gerichtsgebühr wird entsprechend dem Verfahrensaufwand auf Fr. 600.- festgesetzt. Der geleistete Vorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2789.75.

3.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-; der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.