IV-2015/197

Präsident Urs Gmünder, Richter Urs Früh und Beat Fritsche, Gerichtsschreiberin Susanne Schmid Etter

X, Rekurrent,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Pascal Baumgardt, Unterstrasse 37, Postfach 231, 9001 St. Gallen,

gegen

Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, Abteilung Administrativmassnahmen, Frongartenstrasse 5, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,

betreffend

Führerausweisentzug (Warnungsentzug)

Sachverhalt:

A.- X erwarb den Führerausweis für Personenwagen am 22. Dezember 2010. Am Freitag, 26. Dezember 2014, lenkte er um 16.15 Uhr in St. Gallen ein Fahrzeug. Anlässlich einer Verkehrskontrolle gab er gegenüber der Polizei an, am selben Tag um 12.00 Uhr einen Marihuana-Joint geraucht zu haben. Zudem trug er rund neun Gramm Marihuana auf sich. Ein Drogenschnelltest fiel positiv auf Tetrahydrocannabinol (THC, Cannabiswirkstoff) aus. Das abgenommene Blut wurde am Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen (IRM) auf den aktiven Cannabiswirkstoff Tetrahydrocannabinol (THC) untersucht. Dabei wurde eine mittlere Konzentration von 8,2 µg/l festgestellt. Der THC-Carbonsäure-(THC-COOH)-Gehalt betrug 52 µg/l.

Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog X den Führerausweis wegen des Vorfalls vom 26. Dezember 2014 am 21. Januar 2015 vorsorglich. Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 wurde eine verkehrsmedizinische Untersuchung angeordnet. Im verkehrsmedizinischen Gutachten des IRM vom 17. Juni 2015 wurde die Fahreignung des X unter Auflagen (monatliche Urinproben auf Cannabis, Suchtberatung, Haaranalyse in sechs Monaten auf Ethylglucuronid [EtG, Abbauprodukt von Alkohol]) bejaht.

B.- Mit Strafbefehl des Untersuchungsamts St. Gallen vom 5. März 2015 wurde X des mehrfachen Drogenkonsums (Marihuana) und des Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand (unter Drogeneinfluss) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je Fr. 50.– und einer Busse von Fr. 400.– verurteilt. Eine dagegen erhobene Einsprache zog X wegen verspäteter Einreichung des Rechtsbehelfs zurück; somit wurde der Strafbefehl rechtskräftig.

C.- Mit Verfügung vom 17. August 2015 hob das Strassenverkehrsamt den vorsorglichen Führerausweisentzug auf, händigte X den Führerausweis wieder aus und versah diesen mit Auflagen (vollständige, kontrollierte Cannabisabstinenz mittels monatlicher Urinproben, Haaranalyse im Dezember 2015 auf EtG, halbjährliche Auflagenkontrolle am IRM, halbjährliche Einreichung von Berichten [Arzt, Suchtfachstelle]). Den dagegen erhobenen Rekurs zog X am 14. März 2017 zurück (Verfahren IV-2015/196).

Ebenfalls mit Verfügung vom 17. August 2015 entzog das Strassenverkehrsamt X den Führerausweis wegen einer schweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften (Führen eines Fahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand) für drei Monate. Die Massnahme war in jenem Zeitpunkt bereits vollzogen.

D.- Gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts hinsichtlich des Warnungsentzugs erhob X mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. September 2015 und Ergänzung vom 16. Oktober 2015 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (VRK) mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung des Rekurses brachte er vor, er habe Cannabis aus medizinischen Gründen zu sich genommen. Im Zeitpunkt der Polizeikontrolle sei er zudem nicht fahrunfähig gewesen. Wegen Abwartens eines gleich gelagerten, pendenten Strafverfahrens sowie Einholens einer verkehrsmedizinischen Bestätigung wurde das Rekursverfahren auf Ersuchen des Rekurrenten in der Folge sistiert.

Nachdem der Rekurrent keinen Termin zur Auflagenkontrolle vereinbart hatte, entzog ihm das Strassenverkehrsamt den Führerausweis am 1. Februar 2016 vorsorglich. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 wurde ihm der Führerausweis wegen Verletzung der Auflagen auf unbestimmte Zeit entzogen. Gestützt auf eine verkehrsmedizinische Begutachtung vom 16. Mai 2018 hob das Strassenverkehrsamt den Sicherungsentzug am 17. Mai 2018 auf und händigte dem Rekurrenten den Führerausweis wieder aus, und zwar auf gutachterliche Empfehlung hin ohne Auflagen.

E.- Mit Schreiben vom 25. September 2020 brachte der Rechtsvertreter des Rekurrenten vor, die Entnahme der Blutprobe am 26. Dezember 2014 sei gesetzeswidrig erfolgt, weshalb die Verfügung des Warnungsentzugs für drei Monate aufzuheben sei. Gleichzeitig reichte er eine Kostennote ein. Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2020 beantragte das Strassenverkehrsamt die Abweisung des Rekurses. 

Auf die Ausführungen der Beteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die VRK ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 2. September 2015 ist rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 16. Oktober 2015 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Obschon der Rekurrent den Führerausweis bereits während der von der Vorinstanz verfügten drei Monate abgegeben hat, besteht nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Rekurses, da die Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften an sich wie auch deren Qualifikation im Fall einer künftigen Widerhandlung für die Bemessung der Entzugsdauer (Kaskade) von Bedeutung ist (vgl. Art. 16b Abs. 2 und Art. 16c Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes, SR 741.01, abgekürzt: SVG). Auf den Rekurs ist somit einzutreten.

2.- Umstritten ist ein Führerausweisentzug nach Art. 16c Abs. 1 lit. c SVG wegen Führens eines Motorfahrzeugs in fahrunfähigem Zustand.

a) Der Rekurrent macht in formeller Hinsicht geltend, die seinerzeitige Entnahme der Blutprobe sei gesetzeswidrig erfolgt, da sie nur von der Polizei und nicht vom Staatsanwalt angeordnet worden sei. Es liege eine rechtswidrige Beweismittelbeschaffung vor, weshalb das Ergebnis der Blutprobe wie auch die sich darauf abstützende Auswertung durch das IRM nicht verwertbar seien. Die Tatbestandsmässigkeit des Fahrens unter Drogeneinfluss sei somit nicht erwiesen. Daran vermöge auch die entsprechende Verurteilung durch das Untersuchungsamt St. Gallen nichts zu ändern.

b) aa) Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (SR 741.03, abgekürzt: OBG) ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Das Strassenverkehrsgesetz unterscheidet zwischen der leichten, mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlung (Art. 16a bis c SVG). Eine leichte Widerhandlung nach Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und den dabei nur ein leichtes Verschulden trifft. Mittelschwer ist die Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG, wenn der Fahrzeuglenker durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Nach Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG liegt schliesslich eine schwere Widerhandlung vor, wenn durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird. Eine schwere Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. c SVG begeht unter anderem, wer wegen Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinflusses oder aus anderen Gründen fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Motorfahrzeug führt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a der Verkehrsregelnverordnung (SR 741.11) gilt die Fahrunfähigkeit grundsätzlich als erwiesen, wenn im Blut des Fahrzeuglenkers THC nachgewiesen wird. Der Grenzwert, ab welchem von Fahrunfähigkeit auszugehen ist, liegt für THC bei 1,5 µg/l (vgl. Art. 34 lit. a der Verordnung des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung, SR 741.013.1).

Nach Art. 55 Abs. 3 lit. a SVG (in der bis 30. September 2016 geltenden Fassung) ist eine Blutprobe anzuordnen, wenn Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen. Soweit Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aufgrund des Verdachts einer Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz oder andere Gesetze durchzuführen sind, handelt es sich um Beweisabnahmen im Sinn der Strafprozessordnung (SR 312, abgekürzt: StPO). Diese regelt die Zuständigkeit für die Durchführung und Anordnung solcher Massnahmen.

Nach Art. 198 Abs. 1 der StPO können Zwangsmassnahmen durch die Staatsanwaltschaft, die Gerichte und, in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, durch die Polizei angeordnet werden. Bei der Abnahme einer Blutprobe handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Integrität (vgl. Art. 252 StPO). Diese Untersuchung an einer Person stellt eine Zwangsmassnahme im Sinn von Art. 198 StPO dar. Deren Anordnung kann gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO in dringenden Fällen zunächst auch mündlich erfolgen. Die Blutentnahme ist selbst dann von der Staatsanwaltschaft anzuordnen, wenn der Betroffene in diese einwilligt. Für eine kantonale Bestimmung, welche die Zuständigkeit unter bestimmten Bedingungen der Polizei überträgt, besteht kein Raum (BGE 143 IV 313 E. 5.2 mit Hinweisen). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO).

bb) Die Frage, welches die zugelassenen Beweismittel sind und wie das Gericht den einschlägigen Sachverhalt feststellt, um die angemessenen Administrativmassnahmen auszusprechen, fällt in den Bereich des Verwaltungsrechts, welches grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt wird. Nach Art. 12 VRP ermittelt die Behörde den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch

Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Das Schicksal rechtswidrig erlangter Beweise ist im kantonalen Recht nicht geregelt. Das öffentlich-rechtliche Prozessrecht enthält im Gegensatz zum Strafprozessrecht keine explizite Norm zur Verwertbarkeit rechtswidrig erhobener Beweismittel. Gemäss der Lehre ist die Thematik des Verwertungsverbots im Verwaltungsrecht nicht restlos geklärt. Nach der Praxis des Bundes- wie auch des Verwaltungsgerichts sollen beim Vorliegen wichtiger öffentlicher Interessen (wie beispielsweise Umweltschutz oder Schutz der Gesundheit gegen erhebliche Beeinträchtigungen) auch rechtswidrig beschaffte Beweise verwertet werden dürfen, solange der Kerngehalt der Grundrechte gewahrt bleibt. Wenn rechtswidrig beschaffte Beweise auch rechtmässig hätten beigebracht werden können, ist ebenfalls eine Abwägung der verschiedenen Interessen vorzunehmen (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1 = Pra 2013 Nr. 83, 120 V 435 E. 3b; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2019/54 vom 4. Juli 2019 E. 2.1 und B 2010/277 vom 21. Juni 2011 E. 4.3; PK VRP/SG-Märkli, Art. 12-13 N 16 mit Hinweisen). In der Lehre wird indessen auch die analoge Anwendung der sehr detaillierten Vorschriften von Art. 141 StPO befürwortet, die Ausdruck eines fairen Prozesses nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101) seien (Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012, N 715).

Im Bereich der Ahndung von Straftaten im Strassenverkehr kennt das schweizerische Recht das System des Dualismus von Straf- und Administrativverfahren: Das Strafgericht spricht die von den Strafbestimmungen des SVG und des Strafgesetzbuches (SR 311.0, abgekürzt: StGB) vorgesehenen Sanktionen aus, während die zuständigen Administrativbehörden über die in den Art. 16 ff. SVG vorgesehenen Administrativmassnahmen verfügen. Eine gewisse Koordination dieser beiden Verfahren drängt sich demnach auf. Die Rechtsprechung legte daher fest, dass die Verwaltungsbehörde, die über einen Führerausweisentzug entscheidet, in der Regel nicht von der Sachverhaltsfeststellung eines rechtskräftigen Strafurteils abweichen darf. Um widersprechende Entscheide nach Möglichkeit zu verhindern, darf die Administrativbehörde sich nicht ohne ernsthafte Gründe von der Tatsachenfeststellung durch den Strafrichter entfernen. Von den Feststellungen im konnexen, rechtskräftigen Strafurteil soll nur abgewichen werden, wenn die Administrativbehörde Tatsachen feststellt und ihrer Verfügung zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren, wenn sich die Erhebung zusätzlicher Beweise aufdrängt, wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters eindeutig im Widerspruch zur Tatsachenlage stand oder wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat, insbesondere jene nicht, welche die Verletzung der Verkehrsregeln betreffen. Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen (BGE 129 II 312 E. 2.4 und 124 II 103 E. 1c/aa, bestätigt unter anderem im Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1C_564/2019 vom 28. Mai 2020 E. 3.2; Ph. Weissenberger, Kommentar SVG und OBG, 2. Aufl. 2015, Vorbemerkungen zu Art. 16 ff. SVG N 10). Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts ist die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht an das Strafurteil gebunden. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die rechtliche Beurteilung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltung, etwa, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat (BGE 119 Ib 158 E. 3c und 136 II 447 E. 3.1). Folglich ist die Verwaltungsbehörde in Fällen, wo der Strafrichter seine Verfügung lediglich aufgrund eines Polizeirapports und ohne untersuchungsrichterliche Einvernahme des Betroffenen oder von Zeugen erlassen hat, nicht an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts im Strafverfahren gebunden (BGer 1C_413/2014 vom 30. März 2015 E. 2.2 mit Hinweis auf 1C_424/2012 vom 15. Januar 2013 E. 2.3; vgl. auch Entscheid der VRK IV-2016/2 vom 4. Juli 2016 E. 3b, im Internet abrufbar unter: www.sg.ch/recht/gerichte und dort unter Rechtsprechung).

c) Der Rekurrent lenkte am 26. Dezember 2014 in St. Gallen einen Personenwagen. Anlässlich einer Polizeikontrolle fiel der Drogenschnelltest positiv auf Cannabis aus. Die anschliessend abgenommene und durch das IRM untersuchte Blutprobe ergab eine mittlere THC-Konzentration von 8,2 µg/l. Die Anordnung der Urin- und Blutentnahme sowie der anschliessenden Analyse durch das IRM erfolgte dabei durch einen Stadtpolizisten (act. 18/6, 7 und 18). Die Staatsanwaltschaft war in die Anordnung der Zwangsmassnahme nicht involviert. Es erfolgte auch keine mündliche (telefonische) Anordnung durch den Pikettstaatsanwalt. Bei der Entnahme der Blutprobe wurde somit die Gültigkeitsvorschrift von Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO verletzt. Das Ergebnis der Blutprobe, namentlich die festgestellte THC-Konzentration von 8,2 µg/l, hätte folglich gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO im Strafverfahren nicht verwendet werden dürfen, zumal keine so schwere Straftat vorlag, dass auf das rechtswidrig erlangte Beweismittel aufgrund wichtiger öffentlicher Interessen trotzdem hätte abgestützt werden dürfen.

Das Beweisverwertungsverbot ist in jedem Verfahrensstadium und für alle Entscheidungen während eines Strafverfahrens zu berücksichtigen (BSK StPO-Gless, 2. Aufl. 2014, Art. 141 N 35). Wie zuvor dargelegt, gilt es auch für das Administrativmassnahmeverfahren, das strafähnliche Züge aufweist, wenn keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Da die Verurteilung des Rekurrenten wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand vom 5. März 2015 durch den Strafrichter trotz des Beweisverwertungsverbots zu Unrecht erfolgte, besteht keine Bindung der Administrativbehörden. Diese sind in der rechtlichen Würdigung ohnehin frei. Der Grundsatz der Koordination des Straf- und Administrativverfahrens wird deshalb nicht verletzt. 

d) Der Nachweis, dass der Rekurrent am 26. Dezember 2014 ein Fahrzeug unter dem Einfluss von Cannabis und damit in fahrunfähigem Zustand gelenkt hat, ist damit aus formellen Gründen nicht erbracht, weshalb die Voraussetzungen für die Verfügung einer Administrativmassnahme aufgrund dieses Vorfalls nicht erfüllt sind. Die Verfügung der Vorinstanz vom 17. August 2015 (Führerausweisentzug für drei Monate) ist damit ersatzlos aufzuheben. Dies entspricht einer Gutheissung des Rekurses.

3.- a) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12) erscheint angemessen.

b) Bei diesem Verfahrensausgang hat der Rekurrent Anspruch auf volle Entschädigung der ausseramtlichen Kosten (Art. 98bis VRP), soweit diese aufgrund der Rechts- und Sachlage als notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Im Rekursverfahren war der Beizug eines Rechtsbeistands angesichts der für einen Laien nicht einfachen Fragen im Zusammenhang mit der Beweiserhebung geboten. Der Rechtsvertreter reichte eine Kostennote ein (act. 13). Darin weist er einen Aufwand von 9,25 Stunden aus. Im Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar nicht nach Zeitaufwand, sondern als Pauschale ausgerichtet; der Rahmen liegt zwischen Fr. 1'500.– und Fr. 15'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung, sGS 963.75; abgekürzt: HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO). Angesichts der nicht allzu schwierigen Tatsachen- und Rechtslage, der bereits vorhandenen Kenntnisse des Falls im Zusammenhang mit anderen Verfahren sowie der langen Verfahrensdauer erscheint das geltend gemachte Honorar von Fr. 2'405.– als tarifkonform. Hinzuzuzählen sind die Barauslagen von Fr. 96.20 (Art. 28bis Abs. 1 HonO, 4 % auf Fr. 2'405.–) und die Mehrwertsteuer von Fr. 190.50 (Art. 29 HonO; 7,7 % auf Fr. 520.– und 8,0 % auf Fr. 1'885.–), so dass die ausseramtliche Entschädigung insgesamt Fr. 2'595.85 beträgt; kostenpflichtig ist der Staat (Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt).

Entscheid:

1.  Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des Strassenverkehrsamts

     vom 17. August 2015 (Warnungsentzug für drei Monate) aufgehoben.

2.  Der Staat hat die amtlichen Kosten von Fr. 1'200.– zu tragen.

3.  Der Staat (Strassenverkehrsamt) hat den Rekurrenten mit Fr. 2'595.85

     zu entschädigen.