IV-2011/96

Präsident Urs Gmünder, Mitglieder Urs Früh und Beat Fritsche; Gerichtsschreiberin Susanne Schmid Etter

X, Rekurrent,

gegen

Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, Abteilung Administrativmassnahmen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,

betreffend

Führerausweisentzug (Warnungsentzug / Probezeitverlängerung)

Sachverhalt:

A.- X erwarb den Führerausweis der Kategorie B auf Probe am 16. November 2009. Am Freitag, 22. April 2011, war er um 15.38 Uhr mit dem Personenwagen "BMW" auf der Bischofszellerstrasse von Waldkirch in Richtung Gossau unterwegs. Auf der Höhe "Moos" führte die Kantonspolizei St. Gallen Geschwindigkeitsmessungen durch. Die Polizisten beobachteten dabei, wie ein Personenwagen "Opel Astra" den von X gelenkten BMW überholen wollte, das Überholmanöver jedoch abbrach und wieder hinter X auf die Normalspur einlenkte. Die Geschwindigkeitsmessung beim Personenwagen Opel ergab eine rechtlich relevante Geschwindigkeit von 115 km/h. Mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes Gossau vom 8. Juni 2011 wurde X wegen Verletzung der Verkehrsregeln ("Geschwindigkeit ausserorts über 80 / Übertretung") zu einer Busse von Fr. 480.-- verurteilt.

B.- Mit Schreiben vom 28. Juni 2011 informierte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Strassenverkehrsamt) X über die Eröffnung eines Administrativmassnahmeverfahrens und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Verfügung vom 18. Juli 2011 entzog ihm das Strassenverkehrsamt den Führerausweis wegen Überschreitens der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 35 km/h für die Dauer von drei Monaten und verlängerte die Probezeit um ein Jahr.

C.- Gegen diese Verfügung reichte X beim Strassenverkehrsamt mit Schreiben vom 20. Juli 2011 ein Wiedererwägungsgesuch ein. Er machte sinngemäss geltend, er sei im Strafverfahren lediglich wegen einer Übertretung verurteilt worden. Dieses Gesuch leitete das Strassenverkehrsamt zuständigkeitshalber an die Verwaltungsrekurskommission weiter, wo es als Rekurs in die Geschäftsverwaltung aufgenommen wurde. Im Rekursverfahren wurden die Strafakten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 9. Oktober 2011 auf eine Vernehmlassung.

D.- Nach der Akteneinsicht vom 28. Oktober 2011 reichte der Rekurrent eine schriftliche Stellungnahme ein. Auf seine Ausführungen zur Begründung des Antrags ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Erwägungen:

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Das bei der Vorinstanz innert offener Rechtsmittelfrist eingereichte Wiedererwägungsgesuch vom 20. Juli 2011 wurde gemäss Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt: VRP) zuständigkeitshalber der Verwaltungsrekurskommission überwiesen. Das Rechtsmittel wurde rechtzeitig erhoben und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.- Gemäss Art. 16 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SR 741.01, abgekürzt: SVG) wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz (SR 741.03, abgekürzt: OBG) ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Das Gesetz unterscheidet zwischen leichten (Art. 16a SVG), mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlungen (Art. 16c SVG). Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). Die fehlbare Person wird verwarnt, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis nicht entzogen war und keine andere Administrativmassnahme verfügt wurde (Art. 16a Abs. 3 SVG). Ist die Verletzung der Verkehrsregeln grob und wird dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen, ist die Widerhandlung schwer (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Von einer mittelschweren Widerhandlung ist immer dann auszugehen, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten und nicht alle qualifizierenden einer schweren Widerhandlung erfüllt sind (vgl. Botschaft zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 1999, in: BBl 1999 S. 4487).

3.- Die Vorinstanz hat dem Rekurrenten den Führerausweis gestützt auf Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG wegen einer schweren Widerhandlung für drei Monate entzogen. Sie ging von einer Geschwindigkeitsüberschreitung ausserorts von 35 km/h aus. Der Rekurrent macht geltend, er sei vom Strafrichter wegen einer Übertretung (Art. 90 Ziff. 1 SVG) verurteilt worden. Der Untersuchungsrichter habe gesagt, es sei kein schweres Vergehen und von einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 29 oder 30 km/h auszugehen. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.

a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Nach Art. 4a Abs. 1 lit. b der Verkehrsregelnverordnung (SR 741.11, abgekürzt: VRV) beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autobahnen, unter günstigen Bedingungen 80 km/h. Wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 30 km/h oder mehr überschreitet, begeht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung. Wird dieselbe Höchstgeschwindigkeit um 26 bis 29 km/h überschritten, liegt ungeachtet der konkreten Umstände objektiv ein mittelschwerer Fall vor. Überschreitungen zwischen 21 und 25 km/h stellen leichte Widerhandlungen dar (BGE 124 II 259 E. 2c mit Hinweisen). Bei Geschwindigkeitsübertretungen bis 20 km/h kommt das OBG zur Anwendung (Ziff. 303.2 der Ordnungsbussenverordnung, SR 741.031).

b) Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG entspricht in Wortlaut und Sinn der Strafbestimmung von Art. 90 Ziff. 2 SVG. In subjektiver Hinsicht verlangen die Bestimmungen ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung. Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist (vgl. BGE 118 IV 285 E. 4). Bei einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, die in objektiver Hinsicht den Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG erfüllt, ist davon auszugehen, dass dem Lenker eine solche Überschreitung nicht verborgen bleiben kann und sie zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. R. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2305, sowie Urteil der Verwaltungsrekurskommission VRKE IV-2003/63 vom 3. März 2004, E. 4c/aa, publiziert in: www.gerichte.sg.ch/Rechtsprechung).

Nach konstanter Rechtsprechung darf die Verwaltungsbehörde von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zu Grunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht (hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten) oder schliesslich wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (BGE 124 II 103). Anders verhält es sich bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts. Diesbezüglich ist die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht an den Strafentscheid gebunden, es sei denn, die rechtliche Würdigung hänge sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die das Strafgericht besser kennt als die Verwaltungsbehörde, etwa wenn der Beschuldigte im Strafverfahren persönlich einvernommen wurde, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft.

c) Die Kantonspolizei St. Gallen stellte mittels Laser-Geschwindigkeitsmessung fest, dass das Fahrzeug "Opel Astra", welches den Rekurrenten überholen wollte, mit einer rechtlich relevanten Geschwindigkeit von 115 km/h unterwegs war. Im Rapport vom 21. Mai 2011 wird ausgeführt, die Geschwindigkeitsmessung sei in jenem Zeitpunkt erfolgt, als beide Fahrzeuge nebeneinander gefahren seien. Der Opel habe anschliessend nicht mehr weiter aufgeholt und den Überholvorgang nicht abschliessen können. Folglich sei der Rekurrent mit derselben Geschwindigkeit wie der Opel unterwegs gewesen und habe die Höchstgeschwindigkeit ebenfalls um 35 km/h überschritten (act. 16/2).

Der Rekurrent sagte unmittelbar nach dem Vorfall gegenüber der Polizei aus, er sei vom nachfolgenden Personenwagen bedrängt worden. Der Opel sei seit Bischofszell mit einem sehr geringen Abstand von nur wenigen Metern hinter ihm gefahren. Er habe dessen Frontscheinwerfer nicht mehr gesehen und deshalb beschleunigt. Er sei mit ca. 105 km/h unterwegs gewesen. Auf einer geraden Strecke habe er dem Lenker des Opels zuvor eine Überholmöglichkeit geboten. Er sei mit ca. 70 km/h und so weit als möglich am rechten Strassenrand gefahren (act. 16/2). Die Beifahrerin des Rekurrenten bestätigte, dass der Opel sehr nahe aufgefahren sei (act. 16/4). Der Lenker des Opels erklärte der Polizei gegenüber, er sei zu schnell gefahren, da er den BMW habe überholen wollen. Dessen Lenker habe jedoch beschleunigt, als er auf der Höhe des Fahrzeughecks gewesen sei. Während einer Distanz von rund 50 bis 80 Metern habe er zuvor einen Abstand von ca. 10 Metern eingehalten (act. 16/3).

d) Aus der in Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet ("im Zweifel für den Angeklagten"; vgl. dazu BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; 120 Ia 31 E. 2c). Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (Urteil des Bundesgerichts 6B_111/2007 vom 4. Juni 2007, E. 2.1). Die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung ist im Administrativverfahren anwendbar, wenn es um einen Warnungsentzug geht, der eine der Strafe zwar ähnliche, von dieser aber unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem Charakter darstellt (Urteil des Bundesgerichts 1C_259/2011 vom 27. September 2011, E. 2.1).

Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SR 741.013, abgekürzt: SKV) sind bei der Überwachung der Geschwindigkeit nach Möglichkeit technische Hilfsmittel einzusetzen. In der Verordnung des Bundesamtes für Strassen zur SKV (SR 741.013.1, abgekürzt: VSKV-ASTRA) werden die Messarten für die Geschwindigkeitskontrollen geregelt (Art. 6 VSKV-ASTRA). An erster Stelle stehen Messungen mit stationären Systemen, die durch eine Messperson beaufsichtigt oder autonom betrieben werden, mobile Messungen (entweder aus einem Fahrzeug oder Helikopter heraus oder Nachfahrmessungen) sowie Abschnittsgeschwindigkeitskontrollen. Daneben sind nach Art. 7 VSKV-ASTRA andere Feststellungen von Geschwindigkeitsüberschreitungen, wie Aufzeichnungen von Fahrt- und Restwegschreibern sowie Datenaufzeichnungsgeräten, zulässig.

Der Strafrichter verurteilte den Rekurrenten wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h. Im Strafbefehl vom 8. Juni 2011 gab er die genaue Geschwindigkeit des Rekurrenten im fraglichen Zeitpunkt nicht an. Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten wurde die Missachtung der Höchstgeschwindigkeit vom Strafrichter nicht mit 29 oder 30 km/h beziffert. Aus der Tatsache, dass die Verurteilung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG und damit lediglich wegen einer Übertretung erfolgte, ist angesichts der allseits bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Geschwindigkeitsverstössen zu schliessen, dass der Strafrichter von einer Geschwindigkeitsüberschreitung von weniger als 30 km/h ausging. Eine höhere Geschwindigkeit ist im Übrigen nicht nachgewiesen: Insbesondere ist die Annahme der Polizei, wonach der Rekurrent gleich schnell gefahren sei wie der Opel, da sich im Zeitpunkt der Messung beide Fahrzeuge auf gleicher Höhe befunden hätten und der Opel den BMW nicht habe überholen können, mit erheblichen Zweifeln behaftet. Eine Geschwindigkeitsmessung des Fahrzeugs des Rekurrenten und damit ein strikter Beweis der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit existieren nicht. Die von der Polizei mittels Lasergeräts durchgeführte Messung von 119 km/h betraf das überholende Fahrzeug (Opel Astra). Die Geschwindigkeit des Rekurrenten wurde aufgrund von Beobachtungen der anwesenden Polizisten von der Geschwindigkeit des Opels abgeleitet und beruht auf Mutmassungen, welche in den Akten keine Stütze finden. Im Messprotokoll wurde beim Fahrzeug des Rekurrenten eine Geschwindigkeit von ~ (ungefähr) 119 km/h eingetragen (act. 16/11). Der Rekurrent gab zwar zu, dass er beschleunigt habe. Ob er dabei jedoch genau die gleiche Geschwindigkeit wie der Opel erreicht hat, ist nicht belegt und geht auch nicht aus der Videoaufzeichnung hervor (act. 16/13). Dort ist im Gegenteil ersichtlich, dass das Fahrzeug des Rekurrenten nur kurze Zeit später mit einer gemessenen Geschwindigkeit von 94 km/h unterwegs war. Dass die Fahrzeuge im Messzeitpunkt auf gleicher Höhe waren, geht aus dem Bildmaterial in den Akten entgegen der Feststellung im Polizeirapport ebenfalls nicht zweifelsfrei hervor. Nach dem Beweiswürdigungsgrundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten", der auch im Administrativmassnahmeverfahren gilt, kann dem Rekurrenten daher höchstens die von ihm zugegebene Geschwindigkeitsüberschreitung von 25 km/h (bei gefahrenen 105 km/h) vorgeworfen werden. Dies stellt in der Regel eine leichte Widerhandlung gemäss Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG dar. Das Bundesgericht bestätigte indessen die Annahme einer mittelschweren Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 20 km/h auf einer Autobahn mit einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h, da das Verschulden des Fahrzeuglenkers erheblich und der Leumund erheblich getrübt war (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1987, zusammengefasst in: Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2332). Ebenfalls eine mittelschwere Widerhandlung stellte eine Überschreitung um 24 km/h bei erheblichem Verschulden und getrübtem Leumund dar (GVP 1987 Nr. 11).

Vorliegend bestehen jedoch keine genügenden Hinweise für die Annahme eines zumindest mittelschweren Verschuldens. Weder aus der Bussenverfügung vom 8. Juni 2011 (act.12/1) noch aus dem Polizeirapport vom 21. Mai 2011 (act. 16/1) ergeben sich Anhaltspunkte hierfür. Die Fahrbahn war trocken und die Sicht gut. Gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Rekurrenten der Polizei gegenüber folgte ihm der Lenker des Opels seit Bischofszell über eine längere Strecke und hielt dabei teilweise einen sehr geringen Abstand ein. Er habe die Frontscheinwerfer im Rückspiegel nicht mehr erkennen können. Der Lenker des Opels schätzte den Abstand zum Fahrzeug des Rekurrenten vor dem Überholmanöver auf ca. 10 Meter. Auch auf der Videoaufzeichnung ist zu erkennen, dass der Abstand zwischen den beiden Fahrzeugen sehr gering war, und zwar selbst nach dem Abbruch des Überholmanövers. Insbesondere liess sich der Opelfahrer nicht so weit zurückfallen, als dass ein genügender Abstand zum Fahrzeug des Rekurrenten bestanden hätte. Es ist unter diesen Umständen nachvollziehbar, dass der Rekurrent sich in dieser Situation bedrängt fühlte und bestrebt war, mit einer Beschleunigung seinerseits wieder einen sicheren Abstand herzustellen. In pflichtwidriger Unvorsichtigkeit hat er dabei die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausser Acht gelassen und die Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h überschritten.

e) Der Rekurrent hat gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Geschwindigkeitsüberschreitungen ausserorts eine leichte Widerhandlung im Sinn von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG begangen. Es liegen keine besonderen äusseren Umstände (wie z.B. schlechte Sicht, ungünstige Strassenverhältnisse) vor, welche ein Abweichen von dieser Qualifizierung rechtfertigen würden. Ebensowenig liegt bei einer solchen Geschwindigkeitsüberschreitung ein besonders leichter Fall vor, der einen Verzicht auf jegliche Massnahme zur Folge hätte (vgl. Art. 16a Abs. 4 SVG). Da der Rekurrent über einen ungetrübten automobilistischen Leumund verfügt, ist er gemäss Art. 16a Abs. 3 SVG zu verwarnen. Dementsprechend ist der Rekurs gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 18. Juli 2011 mit Ausnahme des Kostenspruchs aufzuheben.

5.- Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Es gilt der Grundsatz der Kostentragung nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens (A. Hagmann, Die st. gallische Verwaltungsrechtspflege und das Rechtsmittelverfahren vor dem Regierungsrat, Diss. Zürich 1979, S. 267 f.). Der Rekurrent ist mit seinem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen. Die amtlichen Kosten sind daher vom Staat zu tragen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.-- erscheint angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Finanzverwaltung ist anzuweisen, dem Rekurrenten den Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zurückzuerstatten.

Entscheid:

1.    Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom

       18. Juli 2011 (Warnungsentzug) mit Ausnahme des Kostenspruchs

       aufgehoben.

2.    Der Rekurrent wird verwarnt.

3.    Der Staat trägt die amtlichen Kosten von Fr. 1'200.--.

4.    Die Finanzverwaltung wird angewiesen, dem Rekurrenten den

       Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- zurückzuerstatten.