Präsident Urs Gmünder, Mitglieder Urs Früh und Beat Fritsche; Gerichtsschreiberin
Susanne Schmid Etter
X, Rekurrent,
vertreten durch lic.iur. Christoph Anwander, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 21,
Postfach 21, 9100 Herisau,
gegen
Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt, Abteilung Administrativmassnahmen, Moosbruggstrasse 11, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,
betreffend
Führerausweisentzug (Warnungsentzug)
Sachverhalt:
A.- X überschritt am Samstag, 13. März 2010, um 10.11 Uhr, als Lenker eines Personenwagens in A. die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts um 34 km/h. Bei der polizeilichen Befragung gab er zunächst an, einen Anruf erhalten zu haben, wonach sein Sohn wegen eines geplatzten Blinddarms notoperiert werden müsse. Etwas später meinte er, mit seinem Tacho sei etwas nicht in Ordnung. Bei einer Probefahrt stimmte dieser jedoch mit dem geeichten Tacho des Patrouillenfahrzeugs überein. Mit Bussenverfügung vom 14. April 2010 wurde er der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 110.-- und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
Mit Schreiben vom 23. April 2010 erhob X Einsprache gegen die Bussenverfügung vom 14. April 2010. Im Untersuchungsverfahren, in welchem er anwaltlich vertreten war, wurden weitere Abklärungen zum Tacho vorgenommen. Mit Strafbescheid vom 27. Oktober 2010 wurde X vom Untersuchungsamt der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Dieser Strafentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.- Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt (nachfolgend: Strassenverkehrsamt) sistierte das am 6. Juli 2010 eröffnete Administrativmassnahmeverfahren am 2. August 2010 auf Antrag des Rechtsvertreters von X bis zum Abschluss des Strafverfahrens. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 wurde das Verfahren wieder aufgenommen und X erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme, wovon er durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 22. Dezember 2010 Gebrauch machte. Im Folgenden zog das Strassenverkehrsamt die Strafakten bei und gewährte X Akteneinsicht sowie die Gelegenheit zu einer abschliessenden Stellungnahme, welche am 21. Januar 2011 einging. Mit Verfügung vom 4. Februar 2011 entzog das Strassenverkehrsamt X den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten.
C.- Gegen diese Verfügung erhob X durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 21. Februar 2011 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission. Er beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die Aufhebung von Ziffer 1 der Verfügung vom 4. Februar 2011 und den Entzug des Führerausweises für einen Monat evtl. verbunden mit einem Aufgebot zum Besuch des Verkehrsunterrichts, die Aufhebung von Ziffer 4 der Verfügung und das Ansetzen eines neuen Datums für die Abgabe des Führerausweises sowie die Aufhebung von Ziffer 5 der Verfügung und die Neuverlegung der Verfahrenskosten. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Verwaltungsrekurskommission zog die Strafakten bei und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Akteneinsicht, welche nicht benutzt wurde.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1.- a) Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 21. Februar 2011 (Poststempel) ist rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf den Rekurs ist, soweit damit der Führerausweisentzug und die Kostenverlegung angefochten werden, einzutreten.
b) Im Rekurs wird zudem beantragt, es sei Ziffer 4 der Verfügung vom 4. Februar 2011 aufzuheben und ein neues Datum für die Abgabe des Führerausweises anzusetzen. Der Zeitraum des Vollzugs einer Massnahme ergibt sich aus dem Verfahrensablauf. Wann der Führerausweis abzugeben ist, ist eine Vollzugsfrage, zu welcher sich das Gericht nicht äussert. Vielmehr ist die Festlegung dieses Zeitpunkts Aufgabe der Vorinstanz, und zwar nach dem Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Entscheid über diese Vollzugsfrage nicht zuständig. Dementsprechend ist auf den Rekurs in diesem Punkt nicht einzutreten.
2.- Gemäss Art. 16 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SR 741.01, abgekürzt: SVG) wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Das Gesetz unterscheidet zwischen leichten (Art. 16a SVG), mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlungen (Art. 16c SVG). Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). Ist die Verletzung der Verkehrsregeln grob und wird dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen, ist die Widerhandlung schwer (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Von einer mittelschweren Widerhandlung ist immer dann auszugehen, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten und nicht alle qualifizierenden einer schweren Widerhandlung erfüllt sind (vgl. Botschaft, in: BBl 1999 S. 4487).
3.- Die Vorinstanz hat den Führerausweisentzug wegen Missachtung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausgefällt, und zwar im Sinn einer schweren Widerhandlung gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG. Zur Begründung führte sie an, dass der Rekurrent die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 34 km/h überschritten habe, was nach ständiger Rechtsprechung eine schwere Widerhandlung darstelle. Sie erachtete das Vorbringen des defekten Tachometers als nicht nachgewiesen. Zudem hätte der Rekurrent auch bei defektem Tachometer die gefahrene Geschwindigkeit ungefähr feststellen können. Nachfolgend ist somit zu prüfen, wie schwer die durch den Rekurrenten hervorgerufene Gefährdung (nachfolgend lit. a) und sein Verschulden (lit. b) zu gewichten sind.
a) Im Rekurs wird in tatsächlicher Hinsicht zu Recht nicht bestritten, dass der Rekurrent am 13. März 2010 in A. die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts um 34 km/h überschritten hat. Damit hat er Art. 27 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 lit. b und Abs. 3 der Verkehrsregelnverordnung (SR 741.11) verletzt. Eine Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 34 km/h entspricht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts einer schweren Gefährdung, welche grundsätzlich eine schwere Widerhandlung nach Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG darstellt (vgl. BGE 124 II 259 E. 2/b/bb; Heimgartner/Schönknecht, Administrativmassnahmen bei Geschwindigkeitsüberschreitungen nach bisherigem und neuem Recht – Eine Übersicht, in: Schaffhauser, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2005, St. Gallen 2005, S. 233).
b) Bezüglich des Verschuldens macht der Rekurrent einerseits geltend, dass die Verwaltungsbehörde an die tatsächlichen Feststellungen im Strafverfahren gebunden sei und daher von einem defekten Tachometer auszugehen habe (nachfolgend lit. aa); andererseits bringt er vor, dass es ihm ohne funktionierende Geschwindigkeitsanzeige nicht möglich gewesen sei, festzustellen, ob er die allgemeine Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h oder 34 km/h überschritten habe (nachfolgend lit. bb).
aa) Nach ständiger Rechtsprechung darf die Verwaltungsbehörde von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zu Grunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht (hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten) oder schliesslich wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (BGE 124 II 103).
Der Rekurrent gab bereits bei der Befragung durch die Polizei an, mit seinem Tachometer könne etwas nicht stimmen (act. 10/1). Die Polizei führte deshalb anlässlich des Vorfalls der Geschwindigkeitsüberschreitung am 13. März 2010 eine Probefahrt durch, bei welcher der Tachometer des Personenwagens mit der geeichten Geschwindigkeitsanzeige des Multavisionsgerätes im Patrouillenwagen übereinstimmte (act. 10/1). Im Untersuchungsverfahren ergab sich, dass der Rekurrent am 18. März 2010 eine Garage mit der Überprüfung des Tachometers beauftragte und vorgängig erklärte, dass die Tachoanzeige nicht funktioniere ("Tachoanzeige keine Funktion"). Diese stellte fest, dass eine Fremdleitung an der elektrischen Zuleitung angeschlossen war, nach deren Entfernung der Tacho wieder einwandfrei funktionierte (act. 14/8, 14/10, 14/11). Im Weiteren wurde im Untersuchungsverfahren die Freundin des Sohnes des Rekurrenten als Zeugin einvernommen. Sie sagte aus, dass der Rekurrent ihr am 14. oder 15. März 2010, möglicherweise aber auch am 21. oder 22. März 2010, gezeigt habe, wie der Tachometer nicht funktioniere; dazu habe er mit dem Finger an das Glas geklopft. Sie habe gesehen, wie der Zeiger auf Null gesunken sei (act. 14/17, S. 3). In der Folge sprach das Untersuchungsamt den Rekurrenten der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinn von Art. 90 Ziff. 1 SVG (Übertretung) schuldig (act. 4/3). Zur Begründung wurde ausgeführt, die verschiedenen Abklärungen im Zuge des Untersuchungsverfahrens hätten ergeben, dass der Tachometer im Fahrzeug des Rekurrenten zur Zeit der fraglichen Fahrt nicht richtig funktioniert habe (act. 4/2).
Das Strassenverkehrsamt folgte dieser tatsächlichen Feststellung nicht. Es erachtete den Defekt als nicht nachgewiesen und stützte sich auf die Feststellung der Polizei vor Ort. Zwar hat das Strassenverkehrsamt keine eigenen Beweise erhoben. Weshalb der Strafrichter davon ausgegangen ist, der Tacho sei defekt gewesen, ist indessen nicht nachvollziehbar. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass der Rekurrent gegenüber der Polizei die Geschwindigkeitsüberschreitung zunächst damit begründete, einen Anruf wegen der Blinddarmoperation seines Sohnes erhalten zu haben (act. 10/1). Diese Angabe stimmt aber nicht überein mit der Aussage der Zeugin, welche unter der Wahrheitspflicht gemäss Art. 307 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (SR 311.0) erklärte, dass ihr Freund, der Sohn des Rekurrenten, am Mittwoch, 10. März 2010, wegen des geplatzten Blinddarms operiert worden sei (act. 14/17, S. 2). Dies lässt die Erstaussage des Rekurrenten als Schutzbehauptung erscheinen. Hinzu kommt, dass der Rekurrent gegenüber der Polizei zwar angab, mit dem Tacho könne etwas nicht stimmen. Die entsprechende Fehlfunktion beschrieb er indessen nicht. Insbesondere erwähnte er nicht, dass der Tacho bei einer Fahrt auf unebenem Untergrund auf Null absacke. Aus den Radarbildern geht nicht hervor, dass die Strasse im fraglichen Bereich Schläge aufwies. Wenn aber der Tacho im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsüberschreitung Null angezeigt hätte, dann ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Rekurrent dies gegenüber der Polizei nicht zu Protokoll gab. Dies spricht dafür, dass der geltend gemachte defekte Tacho ebenfalls eine Schutzbehauptung war. Daran ändert auch die Feststellung der Autogarage vom 18. März 2010 nichts, wonach die Tachoanzeige nicht funktioniere. Wenn es sich um einen Totalausfall gehandelt hätte, hätte dies bereits der Polizei anlässlich der Probefahrt vom 13. März 2010 auffallen müssen. Im Übrigen wurde die Garage erst ungefähr eine Woche nach dem Vorfall aufgesucht. Während dieser Zeit wäre es ohne weiteres möglich gewesen, dass Manipulationen am Fahrzeug vorgenommen wurden. Es ist jedenfalls sehr auffällig, dass nur eine Fremdleitung, welche nicht original war und ohne jede Funktion an der elektrischen Zuleitung angeschlossen war, entfernt werden musste, um die Funktionsfähigkeit des Tachos wiederherzustellen. In Anbetracht der Akten ist die tatsächliche Feststellung des Strafrichters, der Tacho des Rekurrenten sei defekt gewesen, nicht nachvollziehbar, weshalb die Administrativbehörde nicht daran gebunden ist.
bb) Selbst wenn der Tacho defekt gewesen sein sollte, könnte der Rekurrent daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG verlangt ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegendes verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung. Sie wird zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist (vgl. BGE 118 IV 285 E. 4). Bei einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, die in objektiver Hinsicht den Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG erfüllt, ist davon auszugehen, dass dem Lenker eine solche Überschreitung nicht verborgen bleiben kann und sie zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. R. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2305 sowie Urteil der Verwaltungsrekurskommission VRKE IV‑2003/63 vom 3. März 2004, E. 4c/aa, publiziert in: www.gerichte.sg.ch/Rechtsprechung).
Bei der Beurteilung des Verschuldens handelt es sich um eine rechtliche Würdigung, weshalb die Administrativbehörde nicht an die Würdigung durch den Strafrichter gebunden ist (Schaffhauser, a.a.O., Rz 2645). Das Strassenverkehrsamt führte aus, dass der Rekurrent als erfahrener Fahrzeuglenker die gefahrene Geschwindigkeit auch ohne regelmässiges Konsultieren des Messinstrumentes ungefähr hätte feststellen können. Eine Übertretung der Geschwindigkeit um mehr als 30 km/h auf Ausserortsstrecken könne rein gefühlsmässig nicht unbemerkt bleiben (act. 2). Der Rekurrent bringt vor, er hätte die Geschwindigkeit zwar ungefähr feststellen können, jedoch sei der Unterschied zwischen einer Übertretung von 29 km/h (und damit einer mittelschweren Widerhandlung) und einer Übertretung von 34 km/h (und damit einer schweren Widerhandlung) ohne Tacho nicht erkennbar. Es sei ihm eine gewisse Irrtumsmarge zuzubilligen (act. 1).
Eine ungefähre Einschätzung seiner Geschwindigkeit war dem Rekurrenten aus äusseren Umständen möglich, was er auch selbst anerkennt. Er wusste somit, dass er die Geschwindigkeit erheblich überschritt. Da er sich nicht bemüht hatte, die Höchstgeschwindigkeit einzuhalten, ist ihm keine Irrtumsmarge zuzubilligen (vgl. BGE 102 IV 42 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6B_171/2010 vom 19. April 2010, E. 3.2). Zwischen B. und A. verläuft die Strasse zwar gerade, doch befindet sich auf der Höhe C. eine enge Kurve, welche ein Verlangsamen der Geschwindigkeit erfordert. Allein beim Befahren dieser Kurve musste dem Rekurrenten die erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung auffallen. Dass er dabei nur ungefähr abschätzen konnte, ob er mit 29 km/h oder mit 30 km/h zu schnell unterwegs war, zeigt auf, dass er eine Geschwindigkeitsüberschreitung auch über der Grenze zur schweren Widerhandlung im Sinn von Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG und damit eine erhebliche Gefährdung auch des Gegenverkehrs in Kauf nahm (vgl. den ähnlich gelagerten Fall im Urteil des Bundesgerichts 6S.266/2002 vom 13. August 2002, E. 3.2). Der Rekurrent wusste um die erhebliche Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit und nahm dabei in Kauf, unter Umständen die Grenze zur schweren Widerhandlung im Sinn von Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG zu überschreiten. Es ist ihm somit ein grobes Verschulden vorzuwerfen.
c) Der Rekurrent hat gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Geschwindigkeitsüberschreitungen ausserorts eine schwere Widerhandlung im Sinn von Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG begangen. Er hat durch die Geschwindigkeitsüberschreitung von 34 km/h ausserorts eine schwere Gefährdung hervorgerufen und handelte zumindest grobfahrlässig. Die Vorinstanz hat den Führerausweis für drei Monate entzogen. Dabei handelt es sich um die Mindestentzugsdauer, welche ungeachtet eines unbescholtenen automobilistischen Leumunds oder einer beruflichen Angewiesenheit auf den Führerschein nicht unterschritten werden darf (Art. 16 Abs. 3 SVG). Die verfügte Entzugsdauer ist damit ebenfalls nicht zu beanstanden.
4.- Zusammenfassend ist der Rekurs abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.-- ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- ist zu verrechnen.
Entscheid:
1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der Rekurrent bezahlt die amtlichen Kosten von Fr. 1'200.-- unter
Verrechnung des Kostenvorschusses von Fr. 1'200.--.