Präsident Thomas Vögeli, Mitglieder Fritz Buchschacher und Markus Frei; Gerichtsschreiberin Louise Blanc Gähwiler
X und Y Z, Beschwerdeführer,
vertreten durch lic.oec. et lic.iur. Burkard J. Wolf, Rechtsanwalt, Zürichbergstrasse 31,
Postfach 1115, 8021 Zürich,
gegen
Kantonales Steueramt, Davidstrasse 41, 9001 St. Gallen, Vorinstanz,
und
Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Abteilung Recht, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Beschwerdebeteiligte,
betreffend
Direkte Bundessteuer (Einkommen 2005)
Sachverhalt:
A.- X und Y Z (geb. 1966 bzw. 1967) sind verheiratet und wohnen in A. Das Ehepaar ist seit 2004 im Bereich Handel, Beratung und Verkauf von Satellitenreceivern tätig. Mit Urteil des Kreisgerichts B vom 6. Oktober 2010 wurden X und Y Z der mehrfachen gewerbsmässigen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes schuldig erklärt, weil sie zwischen dem 9. Juli 2004 und dem 4. April 2006 mit Geräten und "Piratensoftware", die zur illegalen Entschlüsselung von verschlüsselt ausgestrahlten Fernsehprogrammen und Pay TV-Angeboten bestimmt und geeignet waren, gewerbsmässig Handel trieben.
B.- Mit Steuererklärung vom 10. Januar 2008 deklarierte das Ehepaar Z für das Jahr 2005 ein steuerbares Einkommen von Fr. 38'050.--. Die Veranlagungsbehörde nahm weitere Abklärungen hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit vor und informierte die Steuerpflichtigen darüber, dass in den Jahren 2004 bis 2006 von einem Umsatz von Fr. 323'826.-- und im Jahr 2005 von einem nicht deklarierten Gewinn von Fr. 85'000.-- ausgegangen werde. Da sich X und Y Z bis am 10. August 2010 nicht vernehmen liessen, wurden sie am 18. August 2010 ermessensweise mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 129'500.-- veranlagt. Das kantonale Steueramt wies die gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache mit Entscheid vom 20. Dezember 2011 ab.
C.- Gegen den Einspracheentscheid erhoben X und Y Z mit Eingabe vom 20. Januar 2012 Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission mit dem Antrag, das steuerbare Einkommen für die direkte Bundessteuer auf Fr. 98'500.-- zu reduzieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeergänzung datiert vom 7. Februar 2012. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 20. März 2012 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Eine am 8. Mai 2012 gewährte Fristerstreckung für eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz liessen die Beschwerdeführer unbenutzt verstreichen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat stillschweigend auf eine Stellungnahme verzichtet.
D.- Auf die weiteren Einzelheiten wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1.- a) Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Beschwerdeerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 20. Januar 2012 ist rechtzeitig eingereicht worden. Sie erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 7. Februar 2012 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 140 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, SR 642.11, abgekürzt: DBG; Art. 7 der Verordnung zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, sGS 815.1; Art. 41 lit. h Ziff. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
b) Die Beschwerdeführer beantragen die Edition der durch die Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Buchhaltungsunterlagen (vgl. act. 4 S. 3). Diese wurden mit Urteil des Kreisgerichts B vom 6. Oktober 2010 definitiv eingezogen, und es wurde deren Vernichtung angeordnet (vgl. act. 8/I/8 Dispositiv-Ziffer 7). Im Übrigen ist der Beizug weiterer Akten nicht erforderlich.
2.- Vorab ist in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessensveranlagung erfüllt sind.
a) Gemäss Art. 130 Abs. 2 Satz 1 DBG nimmt die Veranlagungsbehörde die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vor, wenn der Steuerpflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt hat oder Steuerfaktoren mangels zuverlässiger Unterlagen nicht einwandfrei ermittelt werden können. In dieser Bestimmung werden zwei Fälle unterschieden. Einerseits berechtigt die Verletzung von Verfahrenspflichten zur Ermessensveranlagung, anderseits ist eine solche vorzunehmen, wenn keine zuverlässigen Unterlagen vorhanden sind.
Die Verfahrenspflichtverletzung kann darin bestehen, dass eine steuerpflichtige Person die Steuererklärung nicht einreicht, einem Auskunftsbegehren der Veranlagungsbehörde nicht nachkommt oder die eingeforderten Unterlagen nicht einreicht (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N 32 zu Art. 130 DBG). Für den Fall des Fehlens zuverlässiger Unterlagen ist entscheidend, dass der Sachverhalt nicht abklärbar und daher ungewiss ist. Folglich darf der Steuerpflichtige nicht ohne vorgängige Untersuchung durch die Steuerbehörden ermessensweise veranlagt werden. Auch bei einer Ermessensveranlagung müssen alle Abklärungen getroffen werden, die sich aufgrund der Aktenlage aufdrängen und ohne grossen Aufwand durchführbar sind. Erst wenn sich die Ungewissheit im Sachverhalt trotz dieser Untersuchungen nicht beseitigen lässt, ist eine Ermessensveranlagung vorzunehmen (Zweifel/Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, 2. Aufl. 2008, N 43 zu Art. 130 DBG). Vor der Ermessenseinschätzung hat zudem eine Androhung Veranlagung nach Art. 130 Abs. 2 DBG sowie ein Hinweis auf die Rechtsnachteile derselben gemäss Art. 132 Abs. 3 DBG (Nachweis der offensichtlichen Unrichtigkeit im Einspracheverfahren, „Umkehr der Beweislast“) zu ergehen (vgl. Richner/Frei/Kauf-mann/Meuter, a.a.O., N 48 zu Art. 130 DBG; VRKE I/1-2009/70 vom 30. März 2010, E. 2.b.cc).
b) In der Steuererklärung 2005 deklarierten die Beschwerdeführer keine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. In der Folge teilte die Veranlagungsbehörde den Beschwerdeführern mit, gemäss den von der Staatsanwaltschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen gehe sie für die Jahre 2004 bis 2006 von einem Umsatz von Fr. 323'826.-- aus. Nachdem für das Jahr 2006 ein Gewinn deklariert worden sei, sei von einem nicht deklarierten Gewinn von mindestens Fr. 85'000.-- auszugehen. Anstelle eines Nachsteuerverfahrens 2004 werde vorgeschlagen, diesen ermessensweise gerundeten Gewinn im Jahr 2005 aufzurechnen. Die Veranlagungsbehörde forderte die Beschwerdeführer gleichzeitig auf, dazu Stellung zu nehmen (act. 8/I/12). Letztere liessen sich nicht vernehmen, worauf ohne weitere Abklärungen von einem nicht deklarierten Gewinn von Fr. 85'000.-- ausgegangen wurde. Die Veranlagungsbehörde hat es aber unterlassen, die Ermessensveranlagung ordnungsgemäss anzudrohen und auf deren Folgen hinzuweisen. In der Aufforderung vom 27. Juli 2010 fehlte ein entsprechender Hinweis. Die darin erwähnten gesetzlichen Bestimmungen von Art. 169 – 176 StG bzw. Art. 125 – 129 DBG beziehen sich lediglich auf die allgemeinen Verfahrenspflichten und -vorschriften. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Art. 130 Abs. 2 DBG bzw. Art. 177 Abs. 2 StG, wie er nach der ständigen Rechtsprechung gefordert wird, fehlte. Die Androhung der Ermessensveranlagung wurde auch im Einspracheverfahren nicht nachgeholt. Die Veranlagungsverfügung vom 18. August 2010 befindet sich nicht bei den vorinstanzlichen Akten, weshalb sich nicht feststellen lässt, ob dort ein Hinweis auf die Ermessensveranlagung gemacht wurde. Erst in der Begründung des Einspracheentscheids wurde erstmals auf die Ermessensveranlagung verwiesen. Dadurch wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt.
c) Die formellen Voraussetzungen für eine ermessensweise Veranlagung des steuerbaren Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die direkte Bundessteuer 2005 waren damit nicht erfüllt.
Nach der ständigen Praxis wird beim Fehlen der Voraussetzungen einer Ermessensveranlagung der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuen Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich eine Rückweisung allerdings nicht. Aufgrund der Einziehung und Vernichtung der Buchhaltungsunterlagen durch das Strafgericht besteht kein Grund zur Annahme, dass der wahre Sachverhalt noch näher abgeklärt werden kann. Zudem wurden in der Strafuntersuchung umfangreiche Abklärungen getätigt. Die Akten lassen eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen zu. Die Verwaltungsrekurskommission verfügt über eine volle Kognition. Allerdings kann im vorliegenden Fall von den Beschwerdeführern nicht verlangt werden, dass sie die offensichtliche Unrichtigkeit der Ermessensveranlagung nachweisen. Dieser Rechtsnachteil greift nur Platz, wenn die formellen Voraussetzungen zur Vornahme einer Ermessensveranlagung erfüllt sind.
3.- Mit der Beschwerde vom 20. Januar 2012 wird geltend gemacht, das steuerbare Einkommen belaufe sich auf höchstens Fr. 98'500.--. In der Ergänzung vom 7. Februar 2012 wird ausgeführt, im Jahr 2005 sei gemäss den Angaben der Staatsanwaltschaft lediglich ein Umsatz von Fr. 165'000.-- erzielt worden und es sei von einem Gewinn zwischen Fr. 27'000.-- und Fr. 41'000.-- auszugehen. Davon seien die mit Strafurteil vom 6. Oktober 2010 auferlegten Untersuchungs- und Urteilskosten sowie Entschädigungszahlungen als Gestehungskosten vom Erlös abzuziehen. Entsprechend sei das Zusatzeinkommen der Beschwerdeführer für das Jahr 2005 mit Fr. 17'500.-- bzw. maximal Fr. 31'500.-- zu bewerten. Das steuerbare Einkommen bei der direkten Bundessteuer betrage folglich Fr. 63'000.-- bzw. Fr. 77'000.--.
In der Beschwerde ist folglich einzig die Höhe der Einkünfte aus selbständigem Haupterwerb umstritten.
a) Gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar. Zur Ermittlung des Reineinkommens werden bei der selbständigen Tätigkeit nach Art. 18 Abs. 1 DBG die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen (Art. 27 DBG). Das Reineinkommen ist sog. Vermögensstandsgewinn. Es entspricht dem Unterschiedsbetrag zwischen dem Unternehmen dienenden Eigenkapital am Schluss des vorangegangen und demjenigen am Schluss des abgeschlossenen Geschäftsjahrs, vermehrt um die nicht abzugsfähigen Verminderungen des Geschäftsvermögens (Privatentnahmen usw.). Ist eine steuerpflichtige Person weder im Sinn von Art. 957 i.V.m. Art. 934 des Obligationenrechts (SR 220) buchführungspflichtig noch führt sie freiwillig nach kaufmännischer Art Buch, so ergeben sich die erwähnten Eigenkapitalbestände nicht aus Bilanzen, sondern aus entsprechenden Vermögensaufstellungen (vgl. Richner/ Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N 124 zu Art. 18 DBG). Bei Ermessensveranlagungen kann auf Erfahrungszahlen abgestellt werden, sofern ein brauchbarer Anknüpfungspunkt vorhanden ist. In Betracht fallen etwa der Warenaufwand oder der Umsatz (vgl. T. Waibel, Die Ermessenseinschätzung bei Selbständigerwerbenden, 1983, S. 97 f.; GVP 1984 Nr. 23).
b) Die Staatsanwaltschaft stellte umfangreiche Untersuchungen hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführer an. Das Strafgericht übernahm in seinem Urteil im Wesentlichen diese Feststellungen hinsichtlich der erzielten Umsätze und Gewinne. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb bei der ermessensweisen Feststellung der steuerlich massgebenden Einkünfte nicht auf diese Feststellungen zurückgegriffen werden soll. Die Beschwerdeführer geben zwar an, die in der Anklageschrift vom 30. Juni 2010 erstellte Auflistung von sämtlichen in Rechnung gestellten Kaon-Receivern aufgrund der eingezogenen Belege nicht nachprüfen zu können, wenden aber keine Gründe ein, weshalb die Liste nicht korrekt sein sollte. Sie reichten im Gegenteil selbst eine Auflistung ein, welche sich auf die Angaben in der Anklageschrift stützt (vgl. act. 5/2). Es kann daher auf diese Liste abgestellt werden. Für die Zeit vom 9. Juli 2004 bis 6. April 2006 ergibt sich dabei ein Umsatz von Fr. 323'477.20 für illegal verkaufte Receiver. Das gleiche Ergebnis ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern eingereichten Liste, unter Berücksichtigung einer Korrektur am 7. Januar 2006 um Fr. 80.--, am 22. Januar 2005 um Fr. 1'000.--, am 10. September 2004 um Fr. 172.50, am 17. Juli 2004 um Fr. 150.-- und am 24. August 2005 um Fr. 1'240.-- (act. 5/1 S. 6-20, act. 5/2). Hinzu kommen Serviceleistungen und (bis Ende Dezember 2005) 61 legal verkaufte Receiver (act. 5/1 S. 24). Diese Feststellungen gewann die Staatsanwaltschaft aus den Aufzeichnungen der Beschwerdeführer. Der von der Staatsanwaltschaft errechnete und von der Vorinstanz übernommene Gesamtumsatz von ca. Fr. 340'000.-- erscheint damit als eher tief. Ausgehend von einem Preis von Fr. 850.-- pro Receiver (vgl. act. 5/1 S. 20) ergibt sich vielmehr ein Gesamtumsatz von Fr. 375'000.-- (gerundet).
Wie die Vorinstanz richtig bemerkt, besagt die Rechnungsstellung noch nichts über den Zahlungseingang bei den Beschwerdeführern aus. Sicher ist jedoch, dass diejenigen Leistungen, welche 2006 in Rechnung gestellt wurden, nicht bereits vorher bezahlt worden sind. Der Umsatz aus dem Jahr 2006 von Fr. 45'774.-- ist daher in Abzug zu bringen, weshalb für die Zeit von Juli 2004 bis Ende Dezember 2005 ein Umsatz von Fr. 329'226.-- verbleibt. Das Vorgehen der Vorinstanz erweist sich jedoch insofern als nicht korrekt, als der verbleibende Gesamtumsatz vollumfänglich dem Jahr 2005 zugeordnet wurde. Es ist zwar zutreffend, dass eine klare Abgrenzung zwischen den in den Jahren 2004 und 2005 bezahlten Rechnungen nicht möglich ist. Die Veranlagungsbehörde liess aber unberücksichtigt, dass ein Teil der Beträge zweifelsohne bereits im Jahr 2004 angefallen ist. Es ist daher geboten, den Umsatz pro rata temporis auf die beiden Jahre zu verteilen, sodass für das Jahr 2005 von einem Umsatz von ca. Fr. 219'484.-- (= Fr. 329'226 / 18 Monate x 12 Monate) auszugehen ist.
Die Beschwerdeführer deklarierten erstmals 2006 eine selbständige Erwerbstätigkeit. Dabei erzielten sie bei einem Umsatz von Fr. 85'566.-- einen Gewinn von Fr. 29'240.-- (vgl. act. 8/III/1+2). Die Vorinstanz errechnete daraus richtigerweise eine Gewinnmarge von 34,17 %. Eine andere Referenz besteht nicht, sodass für das Jahr 2005 von demselben Wert auszugehen ist. Bei einem Umsatz von Fr. 219'484.-- resultiert folglich ein Gewinn von etwa Fr. 75'000.--. Unter Berücksichtigung der Unsicherheit, welche Rechnungen bereits im Jahr 2004 und welche erst im Jahr 2005 bezahlt worden sind, rechtfertigt es sich, von einem nicht deklarierten Gewinn von Fr. 70'000.-- auszugehen. Dass der Umsatz im Jahr 2005 dabei um einiges höher als im Jahr 2006 ausgefallen ist, lässt sich dadurch erklären, dass die Beschwerdeführer ab April 2006 in ein Strafverfahren betreffend illegal verkauften Receivern verwickelt waren, wodurch ohne Weiteres eine Umsatzeinbusse entstehen kann. Diese Schätzungen stehen mit den auf den Angaben der Beschwerdeführer beruhenden Feststellungen der Staatsanwaltschaft im Einklang. Auf der Grundlage der Aussage des Beschwerdeführers, wonach ihm pro Verkauf eines illegalen Receivers unter dem Strich Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- verbleibe, ergibt sich für 21 Monate ein Gewinn zwischen Fr. 52'400.-- und Fr. 78'600.--. Pro Jahr umgerechnet kann der Gewinn somit auf Fr. 30'000.-- bis Fr. 45'000.-- veranschlagt werden. Hinzu kommt der Verdienst aus legalen Verkäufen von Receivern, den die Staatsanwaltschaft auf Fr. 50'000.-- in 19 Monaten schätzte, was pro Jahr ca. Fr. 31'000.-- ausmacht. Die Schätzung von Fr. 70'000.-- trägt somit den bestehenden Unsicherheiten hinreichend Rechnung.
c) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, zur Ermittlung des Gewinns seien die mit Strafurteil vom 6. Oktober 2010 ausgesprochenen Untersuchungs- und Urteilskosten sowie Entschädigungszahlungen in Abzug zu bringen.
Im Zusammenhang mit Schadenersatzleistungen hielt das Bundesgericht fest, diese seien nur abziehbar, wenn sie Teil des Risikos bilden, das mit der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit gewöhnlich verbunden ist. Bei grobfahrlässigem oder gar vorsätzlichem Verhalten des Selbständigerwerbenden komme ein Abzug nicht in Frage. Diesfalls sei der Schaden durch persönliche Mängel des Geschäftsinhabers bedingt und hänge nicht mit den Risiken der betrieblichen Leistungserbringung zusammen (vgl. Reich/Züger, in: Zweifel/Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, 2. Aufl. 2008, N 31a zu Art. 27 DBG mit weiteren Hinweisen). Die Auslagen für Strafprozesse zählen nicht zu den Gewinnungskosten; sie betreffen primär die Person des Steuerpflichtigen und nicht (oder nur mittelbar) dessen Berufstätigkeit. Die entsprechende Auslagen stellen keine Gewinnungskosten dar (vgl. StE 2002 B 23.45.2 Nr. 2, E. 6; ASA 64, 237).
Die geltend gemachten Kosten fielen im Zusammenhang mit der illegalen Tätigkeit der Beschwerdeführer an. Gewöhnlich ist mit dem Risiko der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit jedoch nicht ein strafbares Verhalten verbunden. Es wird vielmehr von einem korrekten und insbesondere straffreien Auftreten im Geschäftsleben ausgegangen. Folglich können die im Zusammenhang mit dem strafbaren Verkauf von Receivern angefallenen Untersuchungs- und Urteilskosten sowie Entschädigungszahlungen nicht als Gewinnungskosten abgezogen werden.
d) Die Beschwerde ist demzufolge teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2011 aufzuheben. Ausgehend von einem nicht deklarierten Gewinn von Fr. 70'000.-- sind die Beschwerdeführer für die direkte Bundessteuer 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 114'500.-- zu veranlagen.
4.- Bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Kosten des Verfahrens anteilmässig aufgeteilt (Art. 144 Abs. 1 DBG). In materieller Hinsicht obsiegen die Beschwerdeführer nur zu einem geringfügigen Teil. Sie beantragten maximal ein zusätzliches Einkommen von Fr. 31'500.--, während im vorliegenden Urteil ein solches von Fr. 70'000.-- aufgerechnet wird, was gegenüber dem angefochtenen Entscheid eine Reduktion von Fr. 15'000.-- bildet. Allerdings obsiegten die Beschwerdeführer hinsichtlich der formellen Voraussetzungen für eine Ermessensveranlagung bzw. der Umkehr der Beweislast. Dies rechtfertigt eine Kostenverlegung je zur Hälfte. Eine Entscheidgebühr von Fr. 800.-- ist angemessen (vgl. Art. 144 Abs. 5 DBG in Verbindung mit Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist mit dem Kostenanteil der Beschwerdeführer zu verrechnen. Die Finanzverwaltung ist anzuweisen, den Beschwerdeführern Fr. 200.-- zurückzuerstatten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 144 Abs. 4 DBG in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, SR 172.021; vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 183).
Entscheid:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 20. Dezember 2011 aufgehoben.
2. Die Beschwerdeführer werden für die direkte Bundessteuer 2005 mit einem
steuerbaren Einkommen von Fr. 114'500.-- veranlagt.
3. Die Beschwerdeführer bezahlen die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- zur
Hälfte unter Verrechnung des Kostenvorschusses von Fr. 600.--; die andere
Hälfte der Kosten trägt der Staat.
4. Die Finanzverwaltung wird angewiesen, den Beschwerdeführern Fr. 200.--
zurückzuerstatten.
5. Parteikosten werden nicht entschädigt.