HG.2012.192

Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.

Sachverhalt:

A. GmbH (Klägerin) schloss mit der B. AG (Beklagte) am 13. bzw. 23. Oktober 2004 einen als "Agency Agreement" bezeichneten schriftlichen Vertrag (Agenturvertrag), gemäss welchem die Klägerin – im Grundsatz – eine Kommission bzw. Provision von 10% für im Vertragsgebiet verkaufte Anlagen und Ersatzteile erhielt. Aufgrund der Vermittlungstätigkeit der Klägerin schloss die Beklagte mit einer Reihe von in Belgien und Luxemburg ansässigen Kunden Verträge über die Lieferung von Maschinen zur Herstellung bzw. Verarbeitung von Butter. Der Agenturvertrag wurde am 13. Juni 2011 von der Beklagten "wegen ungenügender Erfolge" auf den 31. Dezember 2011 beendet. Mit der Klage verlangte die Klägerin u.a. Rechnungslegung über die erzielten Provisionen und Einsichtnahme in die entsprechenden Belege, worauf das Handelsgericht nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, wobei der zweite auf die Rechnungslegung und Einsichtnahme beschränkt wurde, mit Zwischenentscheid vom 18. Dezember 2014 / 23. November 2015 die Beklagte im Sinne der klägerischen Anträge verpflichtete. Die Klägerin erstattete am 19. August 2016 eine die Klage ergänzende Eingabe ("Replik") mit Bezifferung ihrer Forderung, worauf die Beklagte am 23. Dezember 2016 eine die Klageantwort ergänzende Eingabe ("Duplik") einreichte.

Aus den Erwägungen:

II.

[…]

4.       a) Die Beklagte macht geltend, da sich der erste Schriftenwechsel vor dem Zwischenentscheid auf die Frage der Aktenherausgabe beschränkt habe, habe sie erst danach zu den materiellen Grundlagen des Forderungsprozesses Stellung nehmen können. Sie habe sich somit nur in einer Eingabe im Sinne einer Klageantwort zur Forderung äussern können, weshalb die an der Hauptverhandlung neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel zulässig seien. Die Klägerin beantragt, diese seien aus dem Recht zu weisen.

b)      Bei der vorliegenden Stufenklage stellte die Klägerin in Ziff. 1 und 2 Hilfs-Rechtsbegehren betreffend Abrechnung und Gewährung der Einsicht in die Unterlagen zur Bezifferung der Provisionsansprüche (vgl. Markus, Berner Kommentar, N 16 zu Art. 85 ZPO; BSK ZPO-Dorschner, Art. 85 N 23), begründete jedoch die Klage vollumfänglich in materieller Hinsicht. Dazu äusserte sich die Beklagte in der Klageantwort umfassend und lehnte die beantragte Verfahrensbeschränkung ab, da sie sämtliche verfahrensrelevanten Unterlagen eingereicht habe, womit der Klägerin eine Frist zur Bezifferung ihrer Forderung anzusetzen sei. Damit hatte ein – abgesehen von der zu beziffernden Provisionsforderung – umfassender einfacher Schriftenwechsel stattgefunden und nach einem weiteren Schriftenwechsel trat der Aktenschluss ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2; Leuenberger, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, ZPO Komm., Art. 229 N 4a). Der folgende Schriftenwechsel beschränkte sich auf die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2. Mit dem Zwischenentscheid wurde über diese (rechtskräftig) entschieden. Nach Aufhebung der Verfahrensbeschränkung am 27. Juni 2016 fand der umfassende zweite Schriftenwechsel zur Forderungsklage statt. Die Beklagte bezeichnete ihre Eingabe denn auch folgerichtig ausdrücklich als Duplik. Die Parteien wurden am 29. Dezember 2016 darauf hingewiesen, dass der Schriftenwechsel – abgesehen von der Gehörswahrung – abgeschlossen sei. Die Beklagte wandte daraufhin nicht ein, den Parteien stehe das Recht zu, in einem weiteren Schriftenwechsel oder an der Hauptverhandlung noch unbegrenzt Noven vorzutragen. Sie verhält sich damit widersprüchlich, wenn sie ihre Eingabe zur Forderungsklage ausdrücklich als Duplik bezeichnet, aber an der Verhandlung vorträgt, es habe kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden. Die Beklagte behielt sich denn auch in der Duplik vom 23. Dezember 2016, d.h. im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels, in einem neuen Rechtsbegehren Ziff. 3 die Geltendmachung von Schadenersatz ausdrücklich vor, begründete diesen und legte neue Akten ein. Mit dieser Eingabe der Beklagten trat der Aktenschluss ein. Sie legte an der Hauptverhandlung nicht dar, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt seien. Die in den Plädoyernotizen von der Beklagten vorgebrachten Noven und Beweisanträge, namentlich auch deren mit neuen Tatsachenbehauptungen verbundenen "Verknüpfungen" (vgl. Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 51), sind, da unzulässig, nicht zu berücksichtigen. […]

III.

1.       Zwischen den Parteien bestand (bis zur Kündigung per 31. Dezember 2011) ein Vertragsverhältnis, das als Agenturvertrag zu qualifizieren ist. Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten die Kunden C., D. und E. vermittelte und dass diese Kunden bei der Beklagten Maschinen bestellten. Umstritten sind noch Provisionsansprüche aus fünf von diesen drei Kunden getätigten Bestellungen. Die Beklagte bestreitet zwar nicht grundsätzlich, dass es sich um provisionsauslösende Bestellungen handelte, sie macht jedoch provisionsmindernde bzw. -ausschliessende Gründe geltend. Zudem bestreitet sie zum Teil die Höhe der von den Kunden geleisteten Zahlungen und stellt den Provisionsansprüchen verrechnungsweise Schadenersatzansprüche entgegen.

2.       a) Unbestritten ist, dass die Beklagte bei der C. und der E. Nachbesserungs- bzw. Umbauarbeiten ausführen musste, um die Kunden zufriedenzustellen. Nach Darstellung der Beklagten erbrachten die gelieferten Maschinen anfänglich nicht die geforderte bzw. vereinbarte Leistung. Die Beklagte macht geltend, die Provision sei wegen der Notwendigkeit dieser "Garantiearbeiten" zu reduzieren. Der Streit dreht sich daher im Wesentlichen um die Frage, wie die Vertragsklausel "If there are any price reductions caused by the customer or any warranty work, the commission will be reduced accordingly" zu verstehen ist und ob diese Klausel zum (teilweisen) Dahinfallen des klägerischen Provisionsanspruchs führt.

b)      Mit der genannten Klausel beabsichtigten die Parteien offenbar, das Risiko einer nicht vollständigen Bezahlung der Auftraggeberin durch den vermittelten Kunden teilweise auf die Agentin zu überwälzen. Aus der Formulierung geht hervor, dass die Provision u.a. dann anteilsmässig zu reduzieren sei, wenn die volle Gegenleistung des Kunden wegen eines Garantiefalls ("price reductions caused by … warranty work") ausbleibt.

c/aa)  Unzutreffend ist der Einwand der Klägerin, das zwingende Recht schliesse eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Provisionsanspruch bei Garantieansprüchen des Kunden zu reduzieren sei, von vornherein aus. Wie sich bereits aus dem Text von Art. 418g Abs. 1 OR ergibt, hat der Agent Anspruch auf eine Provision, wobei diese grundsätzlich mit Abschluss des Geschäfts in voller Höhe entsteht. Diese ist aber soweit wie hier schriftlich vereinbart, resolutiv bedingt bis zur Ausführung des Geschäfts, namentlich bei Preisreduktionen seitens des Kunden oder bei Garantiearbeiten (CHK-Mathys, Art. 418g-k OR N 9). Art. 418g OR ist nur insoweit zwingend, als die Parteien die Provision des Vermittlungsagenten nicht zusätzlichen Voraussetzungen unterwerfen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Entstehung des Provisionsanspruchs von nicht mehr als der Vermittlung eines konkreten Geschäfts abhängig. Wären weitere Voraussetzungen zu erfüllen, läge gemäss dem Bundesgericht kein Agenturvertrag mehr vor (BGE 121 III 414 E. 2c; vgl. CHK-Mathys, Art. 418g-k OR N 7).

bb)    Bei der Vereinbarung der Höhe der Provision sind die Parteien frei. Ihre vertragliche Vereinbarung geht einer allfälligen Übung vor (BSK-Wettenschwiler, N 6 zu Art. 418g OR). Nach Art. 418g OR ist es deshalb nicht ausgeschlossen, die Höhe der Provision an die Höhe der Einnahmen des Auftraggebers zu koppeln. In Art. 418h OR sieht der Gesetzgeber sogar selbst vor, dass der Provisionsanspruch dahinfalle, wenn das vermittelte Geschäft aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grund nicht ausgeführt werden kann oder wenn die Gegenleistung für die vom Auftraggeber erbrachten Leistungen – zu einem grossen Teil – unterbleibt.

cc)     Fraglich bleibt, ob das Gesetz eine vertraglich vereinbarte Reduktion der Provision auch erlaubt, wenn die Gegenleistung des Kunden wegen Schlechterfüllung durch den Auftraggeber (teilweise) ausbleibt. Art. 418h Abs. 2 OR, der das Dahinfallen des Provisionsanspruchs bei unterbliebener Gegenleistung regelt, setzt nach seinem Wortlaut nicht voraus, dass das Ausbleiben der Gegenleistung nicht vom Auftraggeber selbst zu verantworten ist. In der nicht höchstrichterlichen Rechtsprechung und Lehre wird jedoch die Ansicht vertreten, dass Art. 418h Abs. 2 OR trotzdem in diesem Sinne zu interpretieren sei (Bühler, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 418h OR; BSK-Wettenschwiler, N 1 zu Art. 418h OR; CHK-Mathys, Art. 418g-k OR N 10; je mit Verweisen). Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass es sich bei Art. 418h OR nicht um eine zwingende Norm handelt (vgl. die Übersicht bei: ZK-Bühler, N 49 zu Vorbemerkungen Art. 418a – Art. 418c OR). Indessen ist gestützt auf Art. 100 Abs. 1 OR zu schliessen, dass die Vereinbarung des Dahinfallens eines Provisionsanspruches zumindest bei grober Fahrlässigkeit des Auftraggebers nichtig wäre. Die Frage, ob es den Parteien nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt ist, eine Reduktion der Provision bei selbst zu verantwortenden Einnahmeausfällen des Auftraggebers zu vereinbaren, kann jedoch, wie nachfolgend auszuführen ist, offen gelassen werden.

d)      Die Klägerin behauptet zwar, der Wortlaut gebe den übereinstimmenden Willen der Parteien nicht wieder, vermag jedoch letztlich den Inhalt einer auf einem tatsächlichen übereinstimmenden Willens der Parteien abweichenden Vereinbarung nicht zu beweisen. Umgekehrt hat die Beklagte zu beweisen, dass ihr Verständnis der Klausel auf einem tatsächlichen übereinstimmenden Willen beruhte. Dieser Beweis misslingt schon deshalb, weil die Klägerin vorbringt, die Klausel anders verstanden zu haben, wofür schon der Umstand spricht, dass nicht anzunehmen ist, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklären wollen, dass eine Schlechterfüllung des Vertrags durch die Beklagte, für welche die Klägerin kein Verantwortung trägt, zu einer Kürzung der Provision führen soll.

aa)     Die Klausel ist somit objektiv aufgrund eines hypothetischen Parteiwillens auszulegen, wobei der Wortlaut Ausgangspunkt der Auslegung zu bilden hat. Dabei fällt auf, dass der Wortlaut unklar ist. Die Beklagte geht sinngemäss von folgendem Verständnis der Klausel aus:

"If there are any price reductions caused by the customer or if there is any warranty work, the commission will be reduced accordingly."

Gegen dieses Verständnis spricht schon der Umstand, dass es aus einer objektiven Sicht kaum sachgemäss erscheint, eine Regelung zu vereinbaren, die eine Provisionsberechnung letztlich von einer komplizierten Abrechnung gestützt auf die internen Kosten der Beklagten abhängig machen würde, welche die Klägerin kaum nachvollziehen könnte. Dies wiederspräche dem Charakter der Vereinbarung, die sehr schlicht gehalten ist. Zudem wäre eine solche Berechnung systemfremd, berechnet sich ein Provisionsanspruch doch regelmässig gestützt auf den Verkaufspreis und die von den Parteien geschlossene Vereinbarung bildet hier keine Ausnahme.

bb)    Es scheint deshalb sachgerechter bzw. naheliegender, die Klausel wie folgt auszulegen:

"If there are any price reductions caused by the customer or caused by any warranty work, the commission will be reduced accordingly."

Dadurch, dass bei diesem Verständnis der Klausel eine Provisionskürzung stets eine Preisreduktion ("price reductions") voraussetzt, ergibt sich eine einfache Berechnungsgrundlage. Zudem bleibt der Grundsatz erhalten, dass die Provision letztlich aufgrund des Kauf- oder Werkpreises berechnet wird. Kosten oder Aufwände, die der Beklagten im Zusammenhang mit nachträglichen "Garantiearbeiten vor Ort" entstanden, namentlich Material- und Arbeitskosten (inkl. Spesen, Reise- und Übernachtungskosten), wirken sich demnach nicht provisionsmindernd aus. Berücksichtigt werden können einzig Preisnachlässe, welche die Beklagte ihren Kunden aufgrund von Garantie oder Nachbesserungsarbeiten gewährte.

3.       Nach erfolgter Einsichtnahme in die beklagtische Buchhaltung und dem Abschluss des (doppelten) Schriftenwechsels sind die folgenden fünf Positionen noch umstritten: […]  

4.       a) Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert und erwachsen diesem oder seinem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile, so haben der Agent oder seine Erben, soweit es nicht unbillig ist, einen unabdingbaren Anspruch auf eine angemessene Entschädigung (Art. 418u Abs. 1 OR). Die Kundschaftsentschädigung stellt einen Ausgleich für den Geschäftswert dar, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags weiter nutzen kann (BGer 4A_61/2008 E. 4.1; BGE 134 III 497 E. 4.1 = Pra 2009, 105; BGE 122 III 66 E. 3d; BGE 110 II 280 E. 3b = Pra 1984, 573). Da der unabdingbare Anspruch einer Partei nach Vertragsbeendigung auf zusätzliche Entschädigung für vertragsgemässe Erfüllung im schweizerischen Zivilrecht eine absolute Ausnahme darstellt, hat das Bundesgericht bei der Zusprechung einer Kundschaftsentschädigung wiederholt äusserste Zurückhaltung gezeigt (BSK-Wettenschwiler,N 1 zu Art. 418u OR).

b)      Die Klägerin verlangt EUR 3‘000.00 als Kundschaftsentschädigung. Zur Begründung führt sie an, dass sie den Kundenstamm der Beklagten in den Ländern Belgien und Luxemburg aufgebaut habe. Gesamthaft habe sie der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2011 einen Umsatz von EUR 826‘363.63 vermittelt. Im Durchschnitt habe sie dadurch einen jährlichen Provisionsanspruch von EUR 16‘527.27 (brutto) erworben. Netto, d.h. nach Abzug ihrer Aufwendungen, habe sie pro Jahr EUR 6‘527.27 verdient. Nachdem ihr das Gesetz einen Anspruch auf höchstens einen Nettojahresverdienst gebe, mache sie EUR 3‘000.00 als Kundschaftsentschädigung geltend. In ihrer Klageantwort vom 8. April 2013 bestritt die Beklagte, dass ein Anspruch auf Kundschaftsentschädigung bestehe. Nach der Bezifferung der klägerischen Forderung auf EUR 3‘000.00 in der ergänzten Klageschrift äusserte sich die Beklagte zu diesem Punkt indessen nicht mehr, weder in der Eingabe vom 23. Dezember 2016, d.h. in der ergänzten Klageantwort, noch in einer der nachträglichen Eingaben. Die klägerische Behauptung, der durchschnittliche Nettojahresverdienst habe sich auf EUR 6‘527.27 belaufen, hat somit als unbestritten zu gelten.

c/aa)  Von einer wesentlichen Erweiterung des Kundenkreises kann gesprochen werden, wenn der Agent einen Kundenkreis der Auftraggeberin überhaupt erst geschaffen oder diesen wesentlich erweitert hat, sodass dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der neu erworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses wesentliche Vorteile erwachsen (ZK-Bühler, N 23 zu Art. 418u OR, m. Verw. a. HGer ZH, SJZ 53/1957, 289).

bb)    Die Klägerin behauptet, in den Ländern Belgien und Luxemburg neun Abnehmer als Kunden geworben zu haben. Die Beklagte anerkennt, von den Kundinnen C., D., E. und F. Bestellungen erhalten zu haben. Da die Klägerin auch nach Einsichtnahme in die beklagtische Buchhaltung keine Belege für weitere Kundenbeziehung nachweisen konnte, sind lediglich die Beziehungen zu den vier genannten Firmen näher zu prüfen.

aaa)   Wie die Beklagte mit entsprechenden Unterlagen nachgewiesen hat, bestand mit den Kunden C. und D. bereits vor Beginn der klägerischen Agententätigkeit eine Kundenbeziehung.

bbb)  Es verbleiben als neu gewonnene Kunden die Unternehmen E. und F. Somit steht fest, dass die Beklagte den beklagtischen Kundenkreis bloss um zwei Kunden erweitert hat. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach übereinstimmender Darstellung der Parteien der Kreis der potentiellen Kunden in den Ländern Belgien und Luxemburg auf die von der Klägerin aufgezählten neun Unternehmen beschränkt ist, handelt es sich dabei nicht um eine wesentliche Ausweitung des Kundenkreises i.S.v. Art. 418u Abs. 1 OR.

cc)     Als erhebliche Vorteile im Sinne des Gesetzes kommen vorliegend finanzielle Vorteile in Betracht, welche sich für die Beklagte aus dem Fortbestand der hinzugewonnenen Kundenbeziehungen ergaben. Nach eigener Darstellung erzielte die Beklagte mit der Kundin F. in den Jahren 2007 bis 2011 gerade einmal durchschnittliche Einnahmen in Höhe von rund EUR 7‘000.00 pro Jahr. Die E. gab in den Jahren 2007 bis 2011 lediglich die Bestellung über EUR 218‘000.00 auf und war dann nicht mehr Kundin der Beklagten. Unabhängig davon, weshalb die E. keine neuen Bestellungen mehr tätigte, kann unter diesen Umständen nicht von erheblichen Vorteilen gesprochen werden, welche der Beklagten auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erwachsen (ZK-Bühler, N 23 zu Art. 418u OR; BSK-Wettenschwiler, N 7 zu Art. 418u OR mit Hinweis auf BGE 103 II 277 E. 2).

dd)    Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass die Erweiterung des Kundenstamms um zwei Abnehmerinnen keine wesentliche Erweiterung darstellt und aus dieser Erweiterung nach Auflösung des Agenturverhältnisses auch keine erheblichen Vorteile erwuchsen. Die beantragte Kundschaftsentschädigung von EUR 3‘000.00 ist abzuweisen.

5.       […]  

6.       a) Die Beklagte stellt dieser Forderung einen Schadenersatzanspruch in Höhe von EUR 202‘788.00 zur Verrechnung gegenüber. Als Begründung führt sie an, die Klägerin habe ihre Sorgfaltspflicht als Agentin missachtet, indem sie wichtige Kundenwünsche der C. "nicht im Detail aufgenommen" und diese auch nicht "mit der genügenden Deutlichkeit kommuniziert" habe. Deshalb seien Nachbesserungsarbeiten notwendig geworden und schlussendlich habe sich aus diesem Geschäft ein Verlust ergeben.

b)      Eine Haftung der Klägerin setzt eine Vertragsverletzung voraus. In ihrer Eingabe vom 9. Januar 2017 bestreitet die Klägerin, die Agententätigkeit unsorgfältig ausgeführt und Unterlassungen bzw. Versäumnisse begangen zu haben. Folglich hat die Beklagte die von ihr behauptete Vertragsverletzung zu beweisen (Art. 8 ZGB). Als Beweis für ihre Behauptung, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Kundenwünsche bzw. die Spezifikationen der bestellten Maschinen weiterzuleiten, und habe gegen diese Pflicht verstossen, beantragt die Beklagte allerdings einzig eine Parteibefragung ihres Verwaltungsratspräsidenten G.

c)       Die Agentin hat die Interessen der Auftraggeberin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren (Art. 418c OR). Schon aus dem verwendeten Begriff des Kaufmannes ergibt sich, dass der Agent regelmässig nicht in die technische Abwicklung eines Auftrags bzw. einer Bestellung einbezogen ist. In der Regel erschöpft sich der Beitrag des Agenten vielmehr in der Vermittlung des Geschäftes und dessen kaufmännische Bearbeitung. In der Literatur werden denn auch als Beispiele zur Sorgfaltspflicht die ordentliche Buchhaltung, Einhaltung vorgeschriebener Ausführungsweisungen (Vertrags- und Zahlungsbedingungen für Abnehmer), beschränkte Solvenzprüfung, Information des Auftraggebers über Abschlüsse und die Führung von Kundenlisten erwähnt (BSK-Wettenschwiler, N 4 zu Art. 418c OR). Gerade bei technisch anspruchsvollen Projekten wie den vorliegenden entspricht es den Gepflogenheiten, dass nach Vertragsabschluss eine direkte Kommunikation zwischen dem Besteller und dem Lieferanten zur technischen Abwicklung des Auftrags stattfindet. Aus dem Vertragstext ergeben sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, sich genauer mit technischen Kundenwünschen auseinanderzusetzen und die Abwicklung der vermittelten Geschäfte entsprechend technisch zu begleiten. Es wäre somit an der Beklagten gelegen, substantiiert darzulegen, worin die behaupteten Pflichten der Klägerin genau bestanden, und allenfalls anhand von anderen Auftragsabwicklungen aufzuzeigen, welche technischen Abklärungen und Übermittlung von technischen Daten die Beklagte regelmässig ausführte. Die Beklagte betrachtet jedoch die Verpflichtung zur Übermittlung als selbstverständlich, indem sie der Klägerin pauschal vorwirft, wichtige Kundenwünsche "nicht im Detail aufgenommen" und diese auch nicht "mit der genügenden Deutlichkeit kommuniziert" zu haben. Diese Vorbringen genügen den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung der behaupten vertraglichen Pflichten nicht. Daran vermag auch der pauschale Hinweis auf die Sorgfaltspflicht des Agenten gemäss Art. 418c OR nichts zu ändern. Da es schon an einer hinreichenden Begründung der behaupteten vertraglichen Sorgfaltspflichten bzw. deren Verletzung fehlt, ist es irrelevant, dass die substantiierten Vorbringen und Beweisanträge sowie die Einreichung von neuen Beweismitteln zur Schadenhöhe an der Hauptverhandlung verspätet waren. Die behauptete beklagtische Schadenersatzforderung ist demnach abzuweisen.