FZG 2015/7

Entscheid vom 4. April 2016

Besetzung

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie Löhrer; a.o. Gerichtsschreiberin Annemarie Haase

Geschäftsnr.

FZG 2015/7

Parteien

A.___ ,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Angelo Fedi, Raggenbass

Rechtsanwälte, Bahnhofstrasse 9, 8580 Amriswil,

gegen

Ostschweizerische Ausgleichskasse für Handel und Industrie, Lindenstrasse 137, Postfach 345, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Rückerstattung (Verwirkung, Verrechnung)

Sachverhalt

A.a A.___ hatte seit dem 1. September 2010 bei der Ostschweizerischen Ausgleichskasse für Handel und Industrie Anspruch auf Familienzulagen für seine drei Kinder (act. G3.1). Mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 teilte die B.___ AG als Arbeitgeberin des Anspruchsberechtigten der Ausgleichskasse mit, dass A.___ ab dem 1. Januar 2013 keine Kinderzulagen mehr beziehe, da die Kindsmutter ab diesem Datum Kinderzulagen in Deutschland beantragen werde (act. G3.2). Ebenfalls am 3. Dezember 2012 informierte die Familienkasse D.___ die Ausgleichskasse darüber, dass die in Deutschland wohnhafte Kindsmutter vom 11. März 2012 bis 10. März 2013 Bundeserziehungsgeld erhalte, weswegen das Kindergeld ab März 2012 in voller Höhe vorrangig in Deutschland zu zahlen sei. Die Zahlung der Kinderzulage an den Kindsvater sei daher ab März 2012 aufzuheben (act. G3.4). Daraufhin bat die Ausgleichskasse die Familienkasse D.___ um die Zusendung eines definitiven Entscheids in dieser Sache, da sie aufgrund der Angaben des Vaters den Anspruch auf Kinderzulagen in der Schweiz bis 31. Dezember 2012 befristet habe (act. G3.5).

A.b In einer Mail vom 8. August 2013 erläuterte die Ausgleichskasse dem Vater, der um eine Bestätigung des Nichterhaltens der Kinderzulagen gebeten hatte, die Angelegenheit betreffend Bezug von Kinderzulagen durch die Kindsmutter in Deutschland sei seit Dezember 2012 pendent. Die Sachlage werde geprüft, sobald er sämtliche Korrespondenz mit der deutschen Familienkasse sowie eine schriftliche Mitteilung, aus der hervorgehe, seit wann genau die Kindsmutter in Deutschland Kinderzulagen beziehe, zugesandt habe. Am 9. August 2013 bat der Vater die Ausgleichskasse, sich direkt an die zuständige Sachbearbeiterin beim Beistandsamt E.___ zu wenden (act. G3.6). Mit Mail vom 13. August 2013 erklärte die Ausgleichskasse dem Landratsamt F., sie warte seit dem 13. Dezember 2012 auf eine Antwort bzw. eine Bestätigung der deutschen Familienkasse betreffend die Frage, ab wann genau, in welchem Umfang und für welche Kinder die Kindsmutter in Deutschland Kinderzulagen beziehe (act. G3.7). Auf eine vom Landratsamt F. weitergeleitete telefonische Auskunft der Familienkasse D.___ hin bat die Ausgleichskasse die deutsche Familienkasse mit Schreiben vom 22. August 2013 um die schriftliche Bestätigung des Kindergeldbezuges der Kindsmutter (act. G3.8, G3.9).

A.c Am 6. Februar 2015 ging ein Bescheid der Familienkasse G.___ mit dem Verweis, dass nunmehr die Familienkasse H.___ für die Kindergeldzahlung an die Kindsmutter zuständig sei, bei der Ausgleichskasse ein. Dem „Bescheid“ der Familienkasse G.___ vom 2. Februar 2015 an die Kindsmutter ist zu entnehmen, dass diese seit April bis Dezember 2012 vorläufig Kindergeld-Unterschiedsbeiträge in Höhe von € 548.82 für ihre drei Kinder erhalten habe. Aufgrund der abschliessenden Festsetzung des Kindergeldes nach dem Eingang einer Bestätigung des ausländischen Trägers über die Höhe der in der Schweiz zustehenden Familienleistungen, werde ihr noch ein Kindergeld in Höhe von € 4‘473.18 gezahlt (act. G3.10). Daraufhin forderte die Ausgleichskasse die vom 1. April bis 31. Dezember 2012 geleisteten Familienzulagen von Fr. 5‘400.-- mit Verfügung vom 1. Mai 2015 vom Vater zurück (act. G3.11).

B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die Einsprache des Vaters vom 21. Juni 2015. Er habe bis 31. Dezember 2012 von keinem anderen Amt Familiengeld erhalten und die geleisteten Familienzulagen vollumfänglich an die Kindsmutter weitergeleitet. Sollte diese in Deutschland Kindergeld bezogen haben, so habe sie dies ohne sein Wissen und unter Angabe falscher Tatsachen getan. Denn sie habe erst mit der Meldung der Ausgleichskasse, er beziehe ab 1. Januar 2013 keine Familienzulagen mehr, in Deutschland einen Antrag auf Kindergeld stellen können. Daher sei für die Rückerstattung Kontakt mit der zuständigen Familienkasse in Deutschland aufzunehmen (act. G3.14).

B.b Mit Einspracheentscheid vom 9. September 2015 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. Sobald ein weiterer Anspruch bestehe, seien die zur Auszahlung gelangten – und mit dem neuen Anspruch unrechtmässig erbrachten Leistungen – zurückzuerstatten. Die involvierten Amtsstellen hätten es versäumt, auf diverse Schreiben in Bezug auf die Nachzahlung des Kindergeldes zugunsten der Kindsmutter zu reagieren und der Ausgleichskasse den Nachzahlungsbetrag zur Verfügung zu stellen, weswegen die Rückerstattungsforderung beim Vater geltend gemacht werde (act. G3.15).

C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 9. Oktober 2015. Der Beschwerdeführer, vertreten durch RA lic. iur. Angelo Fedi, beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Es sei festzustellen, dass der Rückerstattungsanspruch verjährt sei und er die Zulagen nicht zurückzuerstatten habe. Er habe die ihm zugesprochenen Familienzulagen von monatlich insgesamt Fr. 600.-- vollumfänglich an die Kindsmutter weitergeleitet. Mit Kenntnisnahme des Schreibens der Familienkasse D.___ vom 3. Dezember 2012 am 7. Dezember 2012 habe die Beschwerdegegnerin sowohl dem Grundsatz nach wie auch bezüglich der Höhe zureichend Kenntnis über den Rückerstattungsanspruch gehabt. Entsprechend habe die einjährige Verjährungsfrist am 8. Dezember 2012 zu laufen begonnen. Billigte man der Beschwerdegegnerin Zeit für ergänzende Abklärungen zu, hätte diese praxisgemäss maximal zwei Monate betragen, da der Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben vom 3. Dezember 2012 bereits mehr als nur erste Indizien für eine Rückerstattung vorgelegen hätten. Die Mitteilung der Familienkasse G.___ vom 2. Februar 2015 könne für den Fristenlauf nicht massgeblich sein, da dies auf eine Prüfungsfrist von über zwei Jahren hinauslaufe, was unter den gegebenen Umständen offensichtlich weit übersetzt sei (act. G1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dem Schreiben vom 3. Dezember 2012 seien unterschiedliche Informationen bezüglich des Kindergeldbezugs der Kindsmutter in Deutschland zu entnehmen gewesen, weswegen sie die Familienkasse D.___ um einen definitiven Entscheid in der Angelegenheit gebeten habe. Nach unzähligen Rückfragen und Monierungen habe sie dieser mit Schreiben der Familienkasse G.___ am 6. Februar 2015 erreicht. In der Zusammenarbeit mit deutschen Familienkassen habe sich gezeigt, dass Fälle mit Auslandsbezug eine ausserordentlich lange Bearbeitungsdauer mit sich brächten. Es sei für sie mangels telefonischer Erreichbarkeit der Familienkassen sowie wegen eines Zuständigkeitswechsels nicht möglich gewesen, die Angelegenheit zu beschleunigen. Unter den gegebenen Umständen sei es nicht möglich gewesen, vor der Entscheidmitteilung der deutschen Familienkasse eine Rückerstattung in die Wege zu leiten. Dementsprechend könne erst die Mitteilung vom 2. Februar 2015 als massgeblich für den Fristenlauf der einjährigen relativen Verwirkungsfrist gelten (act. G3).

C.c Mit Replik vom 10. Dezember 2015 führt der Beschwerdeführer aus, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bereits seit dem 3. Dezember 2012 Kenntnis über das Kindergeld in Deutschland und damit über ihren Rückerstattungsanspruch besessen habe. Nach ihrem Schreiben vom 13. Dezember 2012 sei sie jedoch während acht Monaten untätig geblieben. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten „unzähligen Rückfragen und Monierungen“ seien nicht belegt. Auch zwischen dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 22. August 2013 bis zum Bescheid der Familienkasse G.___ vom 2. Februar 2015 lägen sodann beinahe eineinhalb Jahre, für welche keine einzige Nachfrage der Beschwerdegegnerin dokumentiert sei. Funktioniere die Koordination mit den anderen Behörden nicht, so könne dies nicht auf Kosten des Beschwerdeführers gehen (act. G5).

C.d Die Beschwerdegegnerin nimmt daraufhin mit Duplik vom 29. Januar 2016 Stellung. Allein die Tatsache, dass die Familienkasse zu Beginn davon ausgegangen sei, ab März 2012 leisten zu müssen und die Beschwerdegegnerin erst mit dem endgültigen Bescheid über die Leistungspflicht ab April 2012 informiert worden sei, zeige, dass es für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruches nötig gewesen sei, den endgültigen Entscheid der Familienkasse abzuwarten (act. G7).

Erwägungen

1.1 Aufgrund des Verweises in Art. 1 Familienzulagengesetz (FamZG; SR 836.2) sind zu Unrecht bezogene Familienzulagen nach den Grundlagen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zurückzuerstatten (Dorothea Riedi Hunold, Familienleistungen, in: Recht der sozialen Sicherheit Band XI, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], Basel 2014, Rz 33.75). Der Anspruch auf die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG). Die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG ist gewahrt, wenn vor deren Ablauf eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 65 zu Art. 25 ATSG mit Hinweisen).

1.2 Mit Bezug auf den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist ist nicht die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückerstattung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend, wobei das Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit aArt. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Verwaltung als fristauslösend hat genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab, an dem sich die Amtsstelle später – beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle – unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 304 E. 2b in fine S. 306; 124 V 383 E. 1; SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b). Dieser Grundsatz, wonach nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein „zweiter Anlass“ die relative einjährige Verwirkungsfrist auslöst, wurde in der Folge verschiedentlich bestätigt (Urteil 8C_824/2007 vom 15. Mai 2008), und ist auch in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG zu beachten (Urteil des Bundesgerichts 9C_428/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.3.2).

Vorliegend ist unbestritten, dass aufgrund der vorrangigen Anspruchsberechtigung der Kindsmutter in Deutschland seit April 2012 gemäss Art. 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 58 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ein Rückforderungsanspruch seitens der Beschwerdegegnerin besteht. Die Höhe der Rückforderung (insgesamt Fr. 5‘400.--) ist ebenfalls unbestritten. Umstritten ist demgegenüber, ob die Rückerstattungsverfügung vom 1. Mai 2015 betreffend die Rückforderung der in der Zeit vom 1. April 2012 bis 31. Dezember 2012 ausbezahlten Zulagen verspätet erfolgt und die Rückerstattung damit verwirkt ist. Zu prüfen ist somit, wann der massgebliche Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufs war.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ging zunächst gestützt auf ihren Entscheid vom 31. August 2010 von einem Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienzulagen aus (act. G3.1). Aufgrund des Schreibens der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers vom 3. Dezember 2012 ging sie – in Unkenntnis über den Leistungsanspruch der Kindsmutter seit März bzw. April 2012 in Deutschland – irrtümlicherweise von einem Anspruch des Beschwerdeführers bis Dezember 2012 aus (act. G3.2, G3.3). Art. 25 ATSG setzt für die Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruches eine relative Frist von einem Jahr nach Kenntnisnahme dessen Bestehens durch den Versicherungsträger fest. Dabei wird keine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt. Die Rechtsprechung bezeichnet es vielmehr als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., N 57 zu Art. 25 ATSG). Mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 bat die Familienkasse D.___ die Beschwerdegegnerin, die Zahlungen der Kinderzulagen an den Beschwerdeführer ab März 2012 aufzuheben. Die mit den Kindern in Deutschland wohnhafte Kindsmutter erhalte vom 11. März 2012 bis 10. März 2013 Bundeserziehungsgeld, weswegen das Kindergeld für die drei Kinder ab März 2012 in voller Höhe vorrangig in Deutschland zu zahlen sei (act. G3.4). Seit dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Hoever und Zachow gegen Nordrhein-Westfalen vom 10. Oktober 1996 ist Bundeserziehungsgeld eine Familienleistung im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 bzw. neu der Verordnung Nr. 883/2004. Obwohl die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mitgeteilt hatte, dass die Kindsmutter erst ab Januar 2013 Kindergeld in Deutschland beziehen würde, hätte der Beschwerdegegnerin nunmehr aufgrund des relativ konkreten Schreibens der Familienkasse D.___ bekannt sein müssen, dass die Kindsmutter sowie der Beschwerdeführer über einen gewissen Zeitraum hinweg parallel Leistungen sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz bezogen. Somit musste sie mit Kenntnisnahme des Schreibens der Familienkasse D.___ vom 3. Dezember 2012 und bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit erkannt haben, dass die Voraussetzungen für einen Rückerstattungsanspruch gegeben sind.

3.2 Der definitive Bescheid der Familienkasse G.___ für die Kindergeldzahlungen an die Kindsmutter in Deutschland für den Zeitraum April 2012 bis Dezember 2012, anhand dessen die Beschwerdegegnerin ihren Rückerstattungsanspruch mit Verfügung vom 1. Mai 2015 geltend machte, erging am 2. Februar 2015 (act. G3.10). Diesem ist zu entnehmen, dass die Kindsmutter seit April 2012 vorläufig Kindergeld-Unterschiedsbeträge € 548.82 für ihre drei Kinder erhalten habe. Auf den entsprechenden Bescheid vom 4. Dezember 2012 (nicht in den Akten) werde insoweit Bezug genommen. Nachdem eine Bestätigung des ausländischen Trägers über die Höhe der in der Schweiz zustehenden Familienleistungen vorliege, werde der Kindergeldanspruch der Kindsmutter für die Zeit von April bis Dezember 2012 abschliessend festgesetzt. Es ergebe sich ein noch zu zahlender Differenzbetrag an Kindergeld von € 4‘473.18 (act. G3.10). Zwar ist mit der Beschwerdegegnerin anzunehmen, dass sie erst mit Erhalt dieses Bescheides den tatsächlichen Umfang des Rückerstattungsanspruches hat berechnen können, doch ist mit dem Beschwerdeführer zu fragen, ob es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, bereits zu einem früheren Zeitpunkt über die entsprechende Kenntnis zu verfügen.

3.3 Hat die von einem Dritten erstattete Meldung die erforderliche Kenntnis der Verwaltung ausgelöst, so muss die Verwaltung die ihr zumutbare Aufmerksamkeit insbesondere auch bei den sich allenfalls aufdrängenden Erhebungen anwenden, damit ihre noch ungenügende Kenntnis so vervollständigt wird, dass der Rückerstattungsanspruch die nötige Bestimmtheit erhält (vgl. BGE 112 V 182 E. 4b). Die Beschwerdegegnerin bat die Familienkasse D.___ mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 um eine Kopie des Entscheids betreffend die Kindergeldansprüche der Kindsmutter (act. G3.5). Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass die Familienkasse D.___ der Beschwerdegegnerin daraufhin einen solchen Entscheid zusandte (z.B. den im Bescheid vom 2. Februar 2015 genannten vorläufigen Bescheid vom 4. Dezember 2012) oder dass die Beschwerdegegnerin erneut danach fragte. Erst am 8. August 2013, nachdem der Beschwerdeführer sich bei ihr gemeldet hatte, wurde sie erneut tätig (act. G.3.6). Abermals ersuchte sie am 22. August 2013 schriftlich um einen Entscheid der Familienkasse D.___, worauf gemäss Akten bis zum 2. Februar 2015 weder eine Antwort der deutschen Familienkasse noch weitere Nachfragen der Beschwerdegegnerin folgten (act. G3.9). Es ist von der Beschwerdegegnerin zu erwarten, dass sie sich, nachdem eine Nachfrage ihrerseits nicht beantwortet wurde, nach angemessener Zeit erneut erkundigt. Die Beschwerdegegnerin hätte innerhalb einer angemessenen Prüfungsfrist, die aufgrund des internationalen Bezugs über eine zweimonatige Prüfungsfrist hinausgeht, einen konkretisierten Bescheid wie den vom 2. Februar 2015 erhalten, wenn sie sich ab Dezember 2012 mit zumutbarer Aufmerksamkeit der Vervollständigung ihrer ungenügenden Kenntnis über den Umfang des Rückerstattungsanspruchs gewidmet hätte.

Nach dem Gesagten hatte die Beschwerdegegnerin bereits Mitte Dezember 2012 Kenntnis über einen möglichen Rückerstattungstatbestand. Die einjährige Verwirkungsfrist begann unter Berücksichtigung einer angemessenen Prüfungsfrist spätestens Ende 2013 zu laufen, sodass der mit Verfügung vom 1. Mai 2015 geltend gemachte Anspruch der Beschwerdegegnerin bereits verwirkt war. Selbst wenn man annähme, dass die Verwirkung nicht bereits eingetreten wäre, so wäre die Rückforderung dennoch aufzuheben, da die Beschwerdegegnerin es versäumt hat, bei der deutschen Familienkasse ein Gesuch um Verrechnung zu stellen. Gemäss Art. 72 der Verordnung Nr. 883/2004 kann der Träger eines Mitgliedsstaats, der einer Person eine nicht geschuldete Leistung ausgezahlt hat, den gegenüber der betreffenden Person zu Leistungen verpflichteten Träger eines anderen Mitgliedsstaats um Einbehaltung des nicht geschuldeten Betrags von nachzuzahlenden Beiträgen oder laufenden Zahlungen, die der betreffenden Person geschuldet sind, ersuchen. Ein solches Gesuch ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Beschwerdegegnerin hätte dieses der deutschen Familienkasse direkt unterbreiten sollen, als dieser eine Bestätigung über die Höhe der in der Schweiz zustehenden Familienleistungen zugesandt wurde (vgl. act. G3.10). Dabei handelt es sich wie im innerstaatlichen Recht um eine Pflicht des rückfordernden Versicherungsträgers (vgl. Kieser, a.a.O., N 39 zu Art. 25 ATSG).

5.1 Die geltend gemachte Rückerstattung der Beschwerdegegnerin von insgesamt Fr. 5‘400.-- ist verwirkt und es besteht kein Rückerstattungsanspruch gegenüber dem Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben.

5.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12‘000.--. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint mit Blick auf die eingeschränkte Fragestellung eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. September 2015 aufgehoben. Dementsprechend erlischt der Rückerstattungsanspruch aufgrund des Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2‘500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Gesamter Gesetzestext