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St.Galler Gerichte
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Fall-Nr.: FS.2021.14 Stelle: Kantonsgericht Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) Publikationsdatum: 24.04.2024 Entscheiddatum: 14.12.2023
Art. 303 Abs. 1 ZPO: Bei einer Unterhaltsklage ist ein vorsorgliches Massnahmeverfahren nach Art. 303 Abs. 1 ZPO vor Rechtshängigkeit der (Abänderungs-)Klage in der Hauptsache nicht zulässig.
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© Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/10
Kanton St.Gallen Gerichte
G
Einzelrichterin im Familienrecht
Geschäfts- nummern FS.2021.14-EZE2; ZV.2021.91-EZE2; ZV.2022.34-EZE2 (SF.2019.227-[...] in VV.2020.149-[...])
Verfahrens- beteiligte A., Berufungsklägerin / Mutter, vertreten von Rechtsanwalt Dr. C., und B., Berufungsbeklagter / Vater, vertreten von Rechtsanwalt D.,
Gegenstand vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Kindesunterhalt)
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In einer Vereinbarung vom DD.MM.2011, die von der damaligen Vormundschaftsbehörde V. am DD.MM.2011 genehmigt wurde, hatten die Eltern für den Fall der Auflösung der Hausgemeinschaft folgende Unterhaltsregelung für E. getroffen:
2.2 B. verpflichtet sich, für das Kind E. einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.00 ab Auflösung der Hausgemeinschaft bis zur Mündigkeit bzw. Abschluss einer angemessenen Ausbildung zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind monatlich im Voraus, bis zur Mündigkeit des Kindes an die Mutter, danach an das mündige Kind bzw. einen ermächtigten Vertreter zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge basieren auf einem jährlichen Bruttoeinkommen des Unterhaltspflichtigen von ca. Fr. 53'240.00.
Mit Eingabe vom 27. September 2019 machte A. beim Kreisgericht X. ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen anhängig (Verfahren SF.2019.227-[...]). Sie stellte folgende Anträge:
Der Gesuchsgegner sei vorsorglich zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter E., geb. DD.MM.2011, monatlich pränumerando zu bezahlen (zzgl. allfällige FamZ.): rückwirkend ab Oktober 2018 mind. CHF 1'400.00, davon mind. CHF 550 Betreuungsunterhalt.
Der Gesuchstellerin sei zu gestatten, die beantragten Unterhaltsbeiträge nach Vorliegen des Beweisergebnisses anzupassen.
Der Gesuchstellerin sei eine Frist zur Anhebung der Unterhaltsklage zu setzen.
Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete als Rechtsvertreter beizuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten des Gesuchsgegners.
Jenes Massnahmeverfahren wurde am DD.MM.2019 sistiert, da die Eltern versuchen wollten, im Rahmen eines am DD.MM.2019 neu anbegehrten Verfahrens vor der KESB Y. eine Einigung zu finden. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, reichte A. am 9. Dezember 2020 eine Klage "betreffend Kindesunterhalt" mit folgenden Anträgen ein:
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rückwirkend ab Oktober 2018 bis November 2019 mind. CHF 1'400.00, davon mind. CHF 550.00 Betreuungsunterhalt.
rückwirkend ab Dezember 2019 mind. CHF 1'600.00, davon mind. CHF 550.00 Betreuungsunterhalt.
B. nahm dazu am DD.MM.021 Stellung. Er beantragte sowohl die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf einzutreten sei, als auch der Klage von A., unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kindsmutter. Zudem stellte er im Hauptverfahren den Antrag, es seien die Kinderbelange zu überprüfen und dem Kindsvater sei nach Anhörung von E. ein angemessenes Kontaktrecht einzuräumen resp. es seien sofern erforderlich Massnahmen zur Durchsetzung des persönlichen Verkehrs anzuordnen.
Am DD.MM.2021 fand die Hauptverhandlung statt, an der A. an den Anträgen gemäß "Klage vom 27.09.2019 und 09.12.2020" festhielt, mit Ausnahme von Ziffer 3 des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen vom 27. September 2019, die zurückgezogen werde.
Die Einzelrichterin des Kreisgerichts X. traf am 1. Juni 2021 folgenden Entscheid betreffend Abänderung Unterhalt:
Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 27. September 2019 wird abgewiesen.
Die Klage um Abänderung der Unterhaltsbeiträge vom 09. Dezember 2020 wird abgewiesen.
Zur Deckung des gebührenden Unterhalts von E. fehlen ab 01. März 2021 monatlich Fr. 135.00, respektive Fr. 368.00.
Der Kindsvater und E. sind berechtigt, gemeinsam jeden zweiten Sonntag von 10:00 bis 18:00 mit einander zu verbringen. Über Ausnahmen und einen langfristigen angestrebten Ausbau verständigen sich die Eltern zusammen mit E.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'250.00 werden der Klägerin auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege ist sie von der Bezahlung vorläufig befreit.
Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter der Klägerin mit insgesamt Fr. 5'576.25.
Die Klägerin hat den Beklagten mit Fr. 3'226.65 für die Parteikosten zu entschädigen.
Erweist sich die Parteientschädigung als nicht oder als voraussichtlich nicht einbringlich, so kann der Rechtsvertreter des Beklagten vom Staat eine Entschädigung von Fr. 3'226.65 beanspruchen.
a) Am 2. Juli 2021 erhob A. gegen den Entscheid vom 1. Juni 2021 zwei Berufungen, die eine gegen die vorinstanzliche Abweisung ihres Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen (Ziff. 1 des vi-Entscheids), die andere gegen die Abweisung ihrer Klage um Abänderung der Unterhaltsbeiträge (Ziff. 2 des vi-Entscheids). Gegenstand des vorliegenden Be
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rufungsverfahrens ist die Berufung im Massnahmeverfahren. Über die Berufung im Verfahren betreffend Abänderung des Kindesunterhalts wird mit Entscheid im Verfahren FO.2022.32-K2, der mit gleichem Datum ergeht, befunden.
b) In ihrer Berufung im Massnahmeverfahren stellte A. folgende Anträge:
B. beantragte mit Stellungnahme vom DD.MM.2021 die vollumfängliche Abweisung der Berufung in allen Punkten, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin, wobei dem berufungsbeklagten Kindsvater eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch den Unterzeichneten zu gewähren sei. Dazu äusserte sich A. am DD.MM.2021 ein weiteres Mal.
II.
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rischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Berufungsfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Da A. diese Frist eingehalten hat (...), muss nicht weiter darauf eingegangen werden, dass die vorinstanzliche Einzelrichterin in der Rechtsmittelbelehrung einzig die 30-tägige Frist nannte. Die Berufung ist damit rechtzeitig erfolgt. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die vorsorgliche Massnahme, die wie gesagt im summarischen Verfahren zu beurteilen ist. Dafür ist beim Kantonsgericht die Einzelrichterin im Familienrecht zuständig (Art. 15 Abs. 1 lit. a EG ZPO).
[...]
a) Das vorliegend zu beurteilende Massnahmegesuch stützt sich auf Art. 303 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung kann der Beklagte im Rahmen einer Unterhalts(abänderungs)klage bei (wie vorliegend) feststehendem Kindesverhältnis verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen. Dabei stellt sich die Frage, ob ein vorsorgliches Massnahmeverfahren nach Art. 303 Abs. 1 ZPO vor Rechtshängigkeit der (Abänderungs-)Klage in der Hauptsache eingereicht werden kann, wie dies die Berufungsklägerin getan hat. Diese Frage wurde zwar im Laufe des Verfahrens weder von der Vorinstanz noch von den Parteien thematisiert, sie ist indessen – da die Prozessvoraussetzungen beschlagend – (auch) vom Berufungsgericht von Amtes wegen zu prüfen.
b) Die in Rechtsprechung und Literatur dazu vertretenen Ansichten sind uneinheitlich. Im Wortlaut von Art. 303 Abs. 1 ZPO wird die Rechtshängigkeit der Hauptklage für die Zulässigkeit eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen zwar nicht verlangt, und auch das historische Auslegungselement bringt kein eindeutiges Ergebnis. Diejenigen Autoren, welche die Rechtshängigkeit als Voraussetzung betrachten, verweisen indessen insbesondere auf das systematische Element und dabei zum einen auf den engen sachlichen Zusammenhang der beiden Absätze von Art. 303 ZPO, wobei im 2. Absatz die Rechtshängigkeit der Hauptklage klar erforderlich sei. Zum anderen habe der Gesetzgeber mit Art. 303 ZPO eine Sonderregel zu den allgemeinen Bestimmungen betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) aufgestellt, die als lex specialis zu betrachten sei. Dies mit der Folge, dass auf die allgemeinen Bestimmungen nur zurückzugreifen sei, wenn Art. 303 f. ZPO nicht explizit oder implizit eine eigene Regelung enthielten. Als für eine (implizite) Spezialregelung sprechend wird erachtet, dass der frühere aArt. 281 Abs. 1 ZGB, der durch Art. 303 Abs. 1 ZPO ersetzt wurde, die Rechtshängigkeit der
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Hauptklage ausdrücklich vorausgesetzt habe und sich aus den Gesetzesmaterialien kein Hinweis auf eine Änderungsabsicht ergebe. Weiter scheine das Erfordernis der Rechtshängigkeit der Hauptklage vor Erlass vorsorglicher Massnahmen einem seit langem bestehenden und gefestigten Grundsatz im familienrechtlichen sowie kindes- und erwachsenenschutzrechtlichen Kontext zu entsprechen, wobei in Bezug auf letzteren die Erforderlichkeit dieser Voraussetzung auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz nicht umstritten sei. Mit Blick auf den im vereinfachten Verfahren (grundsätzlich) erforderlichen Schlichtungsversuch wird darauf hingewiesen, dass dieser – da dem Gesuchsteller eine Klagefrist zu setzen wäre – bei Zulässigkeit eines vorgängigen Massnahmegesuchs entfiele, was nicht im Sinn des vereinfachten Verfahrens läge. Schliesslich sei diese Betrachtungsweise auch unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls angebracht. Es liege damit weder hinsichtlich der Aufwändigkeit des Verfahrens noch des einfachen Zugangs zum Gericht eine Benachteiligung von Kindern unverheirateter Eltern vor (vgl. zum Ganzen ausführlich CAVELTI/SCHENKER, Urteilsbesprechung BGer 5A_2025/2020, in: AJP 2022, S. 505 ff., 507 ff., sowie Bem. F. BASTONS BULLETTI in ZPO Online [Newsletter vom 26.10.2016]; das Rechtshängigkeitserfordernis befürwortend zudem z.B. ZOGG, "Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in: FamPra.ch 2018, S. 47 ff., 94 f.). Demgegenüber begründen diejenigen Autoren, welche die Rechtshängigkeit der Hauptklage nicht als Voraussetzung für ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sehen, ihre Ansicht meist nicht bzw. nicht vertieft mit einem knappen Hinweis auf den Wortlaut von Art. 303 Abs. 1 ZPO oder die allgemeinen Regeln der vorsorglichen Massnahmen gemäß Art. 261 ff. ZPO (vgl. BK ZPO-SPYCHER, Art. 303 N 4; BSK ZPO-MORET/STECK, 3. Aufl., Art. 303 N 7; SCHWEIGHAUSER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 303 N 6; LUDIN, Entscheidbesprechung zu 5A_1025/2020, swissbawg vom 18. Oktober 2021). Bei den kantonalen Rechtsmittelgerichten bestehen ebenfalls verschiedene Auffassungen (das Erfordernis einer rechtshängigen Hauptklage für das Eintreten auf ein Massnahmegesuch nach Art. 303 Abs. 1 ZPO befürwortend z.B. OGer AG ZSU.2020.168 vom 22. Oktober 2020; TC FR 101 2012-71 vom 23. April 2012 E. 2; KGer GR vom 01. Oktober 2020, ZK1 18 105, E. 4.1.1; ablehnend z.B. TC/VD vom 17. Mai 2016 (2016/286) E. 3, JdT 2016 III 116).
c) Das Bundesgericht hielt es in BGer 5A_1025/2020, E. 3.3, im Rahmen der von ihm vorgenommenen Willkürprüfung nicht für "geradezu unhaltbar, wenn die dortige Vorinstanz auf die in der Lehre teilweise vertretene Auffassung abgestellt habe, vorsorgliche Massnahmen nach Art. 303 ZPO könnten erst ab Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens verlangt werden" (vgl. auch BGer 5A_147/2020 E. 5.4.3). Eine vertiefte bzw. abschliessende Prüfung der Frage wurde indessen nicht vorgenommen.
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d) Die hiervor wiedergegebenen Überlegungen der das Rechtshängigkeitserfordernis befürwortenden Autoren (lit. b hiervor) erscheinen bei einer Gesamtbetrachtung überzeugend. Nachdem Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 303 Abs. 1 ZPO kein klares Ergebnis bringen, stehen die systematische Einordnung der Bestimmung und deren Zweck bzw. die Frage, wie dieser verwirklicht werden kann, im Vordergrund. Die Abwägung der verschiedenen Auslegungselemente führt damit zum Schluss, dass ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nur zulässig ist, wenn die entsprechende Hauptklage bereits rechtshängig ist oder zumindest gleichzeitig rechtshängig gemacht wird. Dies steht im Einklang mit dem Interesse des Kindes daran, dass im Rahmen einer Unterhaltsklage der ihm zustehende Unterhalt rasch und in einem möglichst unkomplizierten Verfahren, in welchem auch die Möglichkeit einer Einigung gefördert wird, festgestellt werden kann (vgl. CAVELTI/SCHENKER, Urteilsbesprechung BGer 5A_2025/2020, in: AJP 2022, S. 505 ff., 512 f.). Nachdem auch das Bundesgericht diese Auffassung tendenziell zu teilen scheint, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass das am 27. September 2019 und damit vor der Einreichung der Hauptklage am 9. Dezember 2020 anhängig gemachte Gesuch der Berufungsklägerin um vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig war. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz darauf nicht hätte eintreten dürfen.
e) Über die vorliegende Berufung ist damit wie folgt zu entscheiden: Die Berufung gegen Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids ist abzuweisen. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids ist zudem aufzuheben und auf das Gesuch der Berufungsklägerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 27. September 2019 ist nicht einzutreten. Anzufügen bleibt, dass dies bereits im vorinstanzlichen Verfahren der Fall gewesen wäre. Anstatt das Massnahmegesuch abzuweisen, hätte auch die Vorinstanz darauf nicht einzutreten gehabt. Von einer Rückweisung der Sache ist indessen schon aus prozessökonomischen Gründen abzusehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Berufungsklägerin daraus einen praktischen Nutzen ziehen könnte (vgl. BGer 4A_383/2013 E. 5; offen bleiben kann damit, ob eine Rückweisung überhaupt zulässig wäre, würde es sich doch vorliegend nicht um einen der in Art. 318 Abs. 1 lit. c genannten Rückweisungsgründe handeln).
Die Berufungsklägerin beantragte im vorliegenden Berufungsverfahren auch die Aufhebung der Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids, in der das Manko von E. ab 1. März 2021 festgehalten wurde. War auf das Gesuch nicht einzutreten und daher auch nicht über die vorsorglich geltend gemachten Unterhaltsansprüche zu entscheiden, konnte im Massnahmeverfahren auch kein allfälliges Manko festhalten werden, das nun angefochten werden könnte. Auch diesbezüglich ist die Berufung abzuweisen. Da Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids jedoch auch den Regelungsbereich der Hauptklage beschlägt,
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bleibt sie trotz des vorliegenden Nichteintretensentscheids auf das Massnahmegesuch im vorinstanzlichen Dispositiv bestehen.
Die Ziffern 5, 7 und 8, deren Aufhebung die Berufungsklägerin ebenfalls im vorliegenden Berufungsverfahren beantragt, betreffen die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung. Die Berufung enthält jedoch keine Begründung zu diesem Aufhebungsauftrag, ebenso wenig, welche Regelung die Berufungsklägerin stattdessen verlangt. Auf dieses Begehren kann folglich mangels Begründung nicht eingetreten werden. Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung bleibt unverändert (vgl. auch Entscheid im Verfahren FO.2022.32-K2).
Über die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird mit der Kostenverlegung im Entscheid betreffend Abänderung des Kindesunterhalts (FO.2022.32-K2) entschieden. Zwar handelt es sich vorliegend nicht um ein Massnahmeverfahren im Rahmen des Berufungsverfahrens in der Hauptsache, in dem die Kosten in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO regelmässig bei der Hauptsache belassen werden. Auch hier lässt sich der Aufwand, insbesondere derjenige der Parteivertreter, jedoch nicht klar trennen. Es ging um praktisch deckungsgleich begründete Unterhaltsansprüche. [...] Deshalb erscheint es sachgerecht, die Kostenverlegung insgesamt im Entscheid FO.2022.32-K2 vorzunehmen.
Die beantragte unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung ist den Parteien wie schon vor Vorinstanz zu bewilligen (vgl. Entscheid FO.2022.32-K2).
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