Entscheid vom 9. Juni 2022
Besetzung
Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann (Vorsitz) und Marie Löhrer, Versicherungsrichter Joachim Huber; Gerichtsschreiberin Jeannine Wiessner-Bodmer
Geschäftsnr.
EO 2021/14
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Erwerbsersatzordnung (Vaterschaftsentschädigung)
Sachverhalt
Erwägungen
Die Änderungen des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG; SR 834.1), mit welchen die Vaterschaftsentschädigung eingeführt wurde, sind am 1. Januar 2021 in Kraft getreten (AS 2020 S. 4689). Gemäss Art. 16i Abs. 1 EOG setzt der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung voraus, dass der Mann im Zeitpunkt der Geburt des Kindes der rechtliche Vater ist oder dies innerhalb der folgenden sechs Monate wird (lit. a), er während der neun Monate unmittelbar vor der Geburt des Kindes im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) obligatorisch versichert war (lit. b), er in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und er im Zeitpunkt der Geburt des Kindes Arbeitnehmer im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1, lit. d Ziff. 1) oder Selbständiger im Sinne von Art. 12 ATSG ist (lit. d Ziff. 2) oder er im Betrieb der Ehefrau mitarbeitet und einen Barlohn bezieht (lit. d Ziff. 3). Der Vater hat Anspruch auf höchstens 14 Taggelder (Art. 16k Abs. 2 EOG). Für den Bezug der Vaterschaftsentschädigung gilt eine Rahmenfrist von sechs Monaten, wobei die Rahmenfrist und der Anspruch am Tag der Geburt des Kindes beginnen. Der Anspruch endet unter anderem nach Ablauf der Rahmenfrist (Art. 16j EOG).
Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Begründung auf ein einzelrichterliches Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 2. Juli 2021 i. S. X gegen Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden (ERV 21 25). Darin wurde festgestellt, dass die neuen Bestimmungen über den Vaterschaftsurlaub nach dem Willen des Gesetzgebers zum Zweck hätten, die frühe Bindung zwischen Vater und Kind zu fördern und zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit beizutragen. Es entspreche daher dem Gesetzeszweck, wenn auch Väter von vor dem 1. Januar 2021 geborenen Kindern einen Anspruch auf eine Vaterschaftsentschädigung hätten. Da der Wortlaut des Gesetzes offen lasse, ob die Geburt oder die Rahmenfrist für den Anspruch per 1. Januar 2021 massgebend seien, sich auch der Entstehungsgeschichte der Norm diesbezüglich wenig entnehmen lasse und der Gesetzeszweck klar für die Massgeblichkeit der Rahmenfrist und nicht der Geburt des Kindes spreche, sei Art. 16j EOG so auszulegen, dass diese Bestimmung auch auf Fälle anwendbar sei, bei denen das Kind im Jahr 2020 geboren wurde, jedoch ein Bezug des Vaterschaftsurlaubs innerhalb der Rahmenfrist nach dem 1. Januar 2021 noch möglich gewesen sei. Demgegenüber legte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem Urteil vom 18. August 2021 i.S. A. AG gegen Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (VGE 200.2021.415, BVR 2022/1) die Frage eines Anspruchs auf Vaterschaftsentschädigung so aus, dass sie einen solchen nur für Geburten bejahte, welche nach dem 31. Dezember 2020 erfolgt sind. Da richterliche Behörden nach Art. 191c der Bundesverfassung (BV; SR 101) in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit unabhängig und nur dem Recht verpflichtet sind, ist das hiesige Versicherungsgericht an keines der zitierten Urteile gebunden.
Nachdem eine übergangsrechtliche Regelung fehlt, stellt sich die Frage nach einer unechten Rückwirkung, die zur Folge hat, dass das künftige Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) zur Anwendung kommt, aber dabei auf einen Sachverhalt abstellt, der bereits vor Inkrafttreten vorlag (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, N 282 m.w.H.). Nach der Rechtsprechung ist die unechte Rückwirkung grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 146 V 371 E. 7.1). Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut, der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 122 V 8 E. 3a mit Hinweis).
In Art. 16i EOG werden unter dem Titel "Anspruchsberechtigte" verschiedene Voraussetzungen für den Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung definiert. In dessen Abs. 1 lit. a ist festgehalten, dass die Anspruchsberechtigung als solche an die Vaterschaft des Mannes geknüpft ist. Anspruchsberechtigt ist der Mann, der im Zeitpunkt der Geburt des Kindes der rechtliche Vater ist oder dies innerhalb der folgenden sechs Monate wird. Die lit. b - d desselben Absatzes legen die versicherungstechnischen Voraussetzungen für den Anspruch fest. Als erstes ist deshalb festzustellen, dass es sich bei der Vaterschaft um ein Rechtsverhältnis in Form eines Dauersachverhaltes handelt. Erster Anknüpfungspunkt für den Anspruch ist die Vaterschaft. Der Gesetzestext macht keinerlei Aussagen dazu, dass nur nach dessen Inkraftsetzung begründete Vaterschaften zu einem Anspruch berechtigen sollen.
In Art. 16j EOG werden "Rahmenfrist, Beginn und Ende des Anspruchs" festgelegt. Die massgebliche Bestimmung für den Beginn des Anspruches findet sich in dessen Abs. 2 und lautet wie folgt: "Die Rahmenfrist und der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung beginnen am Tag der Geburt des Kindes." Dieses muss gemäss Art. 23 Abs. 1 der Erwerbsersatzverordnung (EOV; SR 834.11), wie auch beim Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung, lebensfähig geboren werden. Gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmungen bzw. nach der grammatikalischen Auslegung löst die Geburt eines Kindes den Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung als solchen sowie den Beginn der Rahmenfrist aus.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob nur eine Geburt nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung per 1. Januar 2021 einen Anspruch auf eine Vaterschaftsentschädigung begründen kann (verneinend: Daniel Kettiger, Übergangsrechtliche Frage beim Vaterschaftsurlaub, swisslawlist vom 21.10.2020, und Georges Chansons, Übergangsrechtliche Frage beim Vaterschaftsurlaub, swisslawlist vom 22.10.2020, beide erwähnt in: Philippe Nordmann/Christoph Burckhardt, "Vaterschaftsurlaub jetzt! - Und wie weiter?", in: AJP 12/2020 S. 1528 Fn 28, sowie ein Teil der Lehre zitiert in Karl Kümin, Urlaub auch für Geburten vor 2021, plädoyer 6/2020 S. 23; bejahend: Nordmann/Burckhardt, a.a.O., S. 1528).
Bei der Vaterschaft, die erster Anknüpfungspunkt für den strittigen Anspruch darstellt, handelt es sich um einen Dauersachverhalt, der unabhängig von der Gesetzesnovelle bereits vor deren Inkraftsetzung eingetreten sein kann. Mit der Einführung der sechsmonatigen Rahmenfrist für den Bezug der Vaterschaftsentschädigung schafft die Gesetzesnovelle zudem eine zeitliche Komponente, die bei Geburten ab dem 2. Juli 2020 in deren Gültigkeitsdauer hineinreicht.
Der Sachverhalt ist vergleichbar mit folgendem: Mit der 8. AHV-Revision wurde ab 1. Januar 1973 neu auch ein Witwenrentenanspruch für Frauen eingeführt, die im Zeitpunkt der Verwitwung für Pflegekinder (und nicht nur für eigene oder adoptierte Kinder) zu sorgen hatten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) bejahte den Anspruch auch für Frauen, die bereits vor Inkrafttreten der Revision verwitwet waren und zu diesem Zeitpunkt für Pflegekinder zu sorgen hatten, und stellte fest, dass diesen mit Wirkung ab dem 1. Januar 1973 Anspruch auf eine Witwenrente der AHV zustehen würde (BGE 99 V 203).
Was die teleologische Auslegung betrifft, führte das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 99 V 203 E. 3a aus, der Zweck einer Gesetzesänderung könne darin bestehen, den geltenden Rechtszustand für die Zukunft zu Gunsten jener Normadressaten zu verbessern, deren Anspruch unter der Herrschaft und nach Massgabe des neuen Rechts entstehen werde. Die Änderung könne aber auch auf die Beseitigung bestehender Lücken im Leistungssystem gerichtet sein, mit dem Ziel, die Ausrichtung von Leistungen in Fällen zu ermöglichen, in welchen sie nach bisherigem Recht verweigert werden mussten. Namentlich im Sozialversicherungsrecht liege Gesetzesrevisionen häufig dieses zweite Motiv zu Grunde. Die Beispiele für Gesetzesänderungen, bei welchen das neue Recht ohne ausdrückliche Übergangsregelung auch auf Sachverhalte angewendet wurde, die sich vor Inkrafttreten ereignet hätten, seien denn auch zahlreich (siehe zu den Beispielen: E. 3a, des Weiteren nachfolgende Erwägung 4.3.5).
In besagtem BGE 99 V 200 ff. hatte sich das EVG mit folgendem Übergangsproblem zu befassen: Der Ehemann einer Versicherten, bei welcher zwei Pflegekinder lebten, war am 16. April 1965 gestorben. Die damals geltende Fassung des Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sah nur für den Fall einen Anspruch auf eine Witwenrente vor, dass eine Witwe im Zeitpunkt der Verwitwung leibliche oder an Kindes Statt angenommene Kinder hatte. Mit der am 1. Januar 1973 in Kraft getretenen 8. AHV-Revision wurde der Art. 23 Abs. 1 AHVG durch eine lit. c ergänzt. Danach hatte nun auch jene Witwe Anspruch auf eine Witwenrente, die im Zeitpunkt der Verwitwung Pflegekinder hatte. Die Versicherte stellte daher ein Gesuch um Ausrichtung einer Witwenrente, welches jedoch abgewiesen wurde. Erst das EVG schützte ihr Ersuchen. Es führte aus, eine sog. unechte Rückwirkung sei grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstünden. Keine Bedenken würden sich ergeben, falls sich die Gesetzesänderung in einer Verbesserung des Rechtszustandes zu Gunsten der Normadressaten erschöpfe. Dies bedeute jedoch nicht, dass den Betroffenen unter diesen Umständen generell ein Anspruch auf rückwirkende Anwendung des neuen Rechts zustehe (E. 2).
Die Erweiterung des Witwenrentenanspruchs auf Witwen mit Pflegekindern habe ein von verschiedener Seite erhobenes Postulat dargestellt, welches im Vorfeld der 8. AHV-Revision auch zu einem parlamentarischen Vorstoss geführt habe. Die Bestrebungen seien darauf gerichtet worden, die als unbefriedigend erachtete ungleiche versicherungsrechtliche Behandlung von Witwen mit Pflegekindern und Witwen mit leiblichen oder adoptierten Kindern zu beseitigen. Es dürfe als sicher gelten, dass das Begehren auf Gleichstellung der beiden Versichertenkategorien zu einem wesentlichen Teil im Hinblick auf die nach früherem Recht abgewiesenen Begehren gestellt worden sei, in der Meinung, dass gestützt auf die zu schaffende gesetzliche Grundlage auch in diesen Fällen Leistungen zu erbringen seien. Die Betroffenen hätten daher zu Recht erwarten dürfen, dass Leistungen auch dann ausgerichtet würden, wenn die hierfür geltenden Anspruchsvoraussetzungen bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts erfüllt gewesen seien. Tatsächlich hätte es als stossend betrachtet werden müssen, wenn gerade in Fällen, die Anlass zur Änderung des Gesetzes gegeben hätten, die Leistungen weiterhin verweigert würden. Daher stellte das EVG fest, dass auch Witwen, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c AHVG bereits vor Inkrafttreten erfüllt hätten, mit Wirkung ab 1. Januar 1973 ein Anspruch auf Witwenrente der AHV zustehe (E. 3b).
Nordmann/Burckhardt gehen davon aus, die vorliegende Gesetzesrevision unterscheide sich insofern von diesem Beispiel, als es nicht um das Beseitigen einer Deckungslücke im Zusammenhang mit einer bestehenden sozialversicherungsrechtlichen Entschädigung gehe, sondern um die Einführung einer neuen Entschädigung (vgl. Nordmann/Burckhardt, a.a.O., S. 1528). Dies mag zwar auf die Einführung von Art. 23 Abs. 1 lit. c AHVG zutreffen. Demgegenüber erwähnte das EVG unter seinen Beispielen auch die Einführung von Art. 43bis AHVG, welche mit Wirkung ab 1. Januar 1969 Altersrentnern Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit schweren Grades gab. Obgleich eine diesbezügliche Übergangsbestimmung fehlte, wurde diese neue Leistung auch den vor Inkrafttreten der Gesetzesnovelle in schwerem Grade hilflos gewordenen Altersrentnern ausgerichtet (vgl. BGE 99 V 104 E. 3a). Somit vermag die Argumentation von Nordmann/Burckhardt nicht zu überzeugen.
Ralph Jöhl interpretiert in seiner Dissertation "Übergangsrechtliche Probleme im Leistungsrecht der Sozialversicherung" (herausgegeben von: Yvo Hangartner, St. Gallen 1996, S. 33) den Pflegekinderfall dahingehend, als für das EVG übergangsrechtlich nicht die Erfüllung der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Verwitwung, sondern der aktuelle Leistungsbedarf massgebend gewesen sei. Dies lasse sich wohl dadurch erklären, dass hier eine Rente, also eine Dauerleistung zur Diskussion gestanden habe. Auch bei der vorliegend zu beurteilenden Leistung ist von einer Dauerleistung auszugehen. In diesem Sinne bejaht auch Thomas Geiser - aus intertemporaler arbeitsrechtlicher Sicht - den Anspruch auf Vaterschaftsurlaub für Väter, deren Kind vor dem 1. Januar 2021 geboren ist. Zur Begründung führt er aus, es handle sich um einen Daueranspruch. Falle ein Teil dieser Dauer in die Zeit nach dem 1. Januar 2021, könne der Anspruch noch geltend gemacht werden (Thomas Geiser, Neuer Vaterschaftsurlaub, https://www.blog. hrtoday.ch/neuer-vaterschaftsurlaub/). Konkret gilt im Privatrecht gemäss Schlusstitel Art. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Auf Grund der engen Verknüpfung von Privat- und Sozialversicherungsrecht bei der Gewährung des Vaterschaftsurlaubs ist eine analoge intertemporalrechtliche Auslegung sinnvoll.
Zusammenfassend erscheint somit auf Grund der teleologischen Auslegung eine analoge Anwendung wie beim Pflegekinderfall am überzeugendsten. Eine Gleichbehandlung von Vätern von Kindern, welche in den letzten sechs Monaten vor dem 1. Januar 2021 geboren sind, mit jenen, deren Kind ab Inkrafttreten der Gesetzesänderung zur Welt kam, ist gänzlich im Sinne des Gesetzesziels zu sehen, eine frühe Bindung zwischen Vater und Kind zu fördern und zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit beizutragen.
In Anbetracht dieser Überlegungen und gestützt auf den Gesetzeszweck ist folglich von einer unechten Rückwirkung auszugehen. Damit ist der Anspruch auf einen bezahlten Vaterschaftsurlaub nicht an Geburten geknüpft, welche nach dem 31. Dezember 2020 erfolgt sind. Vielmehr reicht aus, wenn das Kind vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1. Januar 2021 geboren wurde, dass der Vaterschaftsurlaub nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung und innerhalb der sechsmonatigen Rahmenfrist gemäss Art. 16j Abs. 1 EOG bezogen wurde, was vorliegend der Fall ist, weshalb der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung hat.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 10. September 2021 aufzuheben. Da die Beschwerdegegnerin die weiteren Anspruchsvoraussetzungen noch nicht geprüft hat, ist die Angelegenheit zu deren Prüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).
Entscheid