EL 2019/53

Entscheid vom 5. November 2019

Besetzung

Präsident Ralph Jöhl, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Karin Huber-Studerus; Gerichtsschreiber Tobias Bolt

Geschäftsnr.

EL 2019/53

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Simon Näscher, Alte Landstrasse 106, Postfach 101, 9445 Rebstein,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, EL-Durchführungsstelle, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Ergänzungsleistung zur IV

Sachverhalt

1. • A.___ meldete sich im November 2014 zum Bezug von Ergänzungsleistungen an (act. G 7.1.40), nachdem ihm die IV-Stelle mit einer Verfügung vom 23. September 2014 rückwirkend ab dem 1. August 2014 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades (act. G 7.3.104) und mit einer Verfügung vom 24. September 2014 rückwirkend ab dem 1. August 2013 eine ganze Rente zugesprochen hatte (act. G 7.1.41–4 f.). Die Ehefrau des EL-Ansprechers hatte sich bereits im Juni 2011 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (act. G 7.4.1). Die Klinik B.___ hatte im Mai 2012 angegeben (act. G 7.4.22), die Ehefrau des EL-Ansprechers leide an einer schweren depressiven Episode und an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung. Sie sei bereits zweimal stationär behandelt worden. Im Moment sei sie nicht fähig, einer behinderungsangepassten Tätigkeit nachzugehen. Auch das Psychiatrie-Zentrum C.___ hatte im November 2012 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit wegen einer rezidivierenden depressiven Störung mit einer damals schweren Episode attestiert (act. G 7.4.24). Im Auftrag der IV-Stelle hatte die ärztliches Begutachtungsinstitut (ABI) GmbH im Dezember 2013 ein polydisziplinäres Gutachten erstellt (act. G 7.4.49). Die Sachverständigen hatten der Ehefrau des EL-Ansprechers rückwirkend ab Mai 2011 eine Arbeitsfähigkeit von 80 Prozent für leidensadaptierte Tätigkeiten attestiert. Im Januar 2014 hatte die IV-Stelle der Ehefrau des EL-Ansprechers mittels eines Vorbescheides die Abweisung des Rentenbegehrens mangels eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades angekündigt (act. G 7.4.53). Nachdem ein behandelnder Psychiater über eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes berichtet hatte, tätigte die IV-Stelle weitere Abklärungen. Schliesslich beauftragte sie die ABI GmbH mit der Erstellung eines Verlaufsgutachtens. Dieses wurde im April 2016 erstellt (act. G 7.4.80). Die Sachverständigen führten aus, im Vergleich zur letzten Begutachtung sei der Gesundheitszustand der Ehefrau des EL-Ansprechers im Wesentlichen unverändert geblieben. Die IV-Stelle teilte der Ehefrau des EL-Ansprechers mit einem zweiten Vorbescheid vom 9. September 2016 mit, dass sie das Rentenbegehren abweisen werde (act. G 7.4.87). Am 19. Oktober 2016 erliess sie eine entsprechende Verfügung (act. G 7.4.88).

• Ein Sachbearbeiter der EL-Durchführungsstelle notierte im Dezember 2016 (act. G 7.1.13–2), der Ehefrau des EL-Ansprechers müsse gestützt auf das Gutachten der ABI GmbH ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden. Dessen Betrag sei ausgehend von den Ergebnissen der Lohnstrukturerhebung für das Jahr 2014 zu berechnen. Davon sei ein Abzug von 30 Prozent wegen „Alter, Gesundheit“ zu machen. Das ergebe ein hypothetisches Bruttoerwerbseinkommen von 32’439 Franken. Mit einer Verfügung vom 10. Dezember 2016 wies die EL-Durchführungsstelle das Leistungsbegehren des EL-Ansprechers zufolge eines Einnahmenüberschusses ab (act. G 7.1.4). Eine dagegen erhobene Einsprache wies sie mit einem Entscheid vom 14. Juni 2017 ab (act. G 7.2.3).

2. • Mit einem Entscheid vom 24. August 2018 (EL 2017/35) hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid vom 14. Juni 2017 in teilweiser Gutheissung einer dagegen erhobenen Beschwerde auf. Es führte aus, sämtliche Therapeuten hätten der Ehefrau des EL-Ansprechers (nachfolgend: der Beschwerdeführer) bis zur ersten Begutachtung durch die ABI GmbH im Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert und diese damit in ihrer subjektiven Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung bestärkt. Vor diesem Hintergrund könne trotz der später retrospektiv attestierten Arbeitsfähigkeit von 80 Prozent für ideal leidensadaptierte Tätigkeiten nicht angenommen werden, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers schon lange vor der ersten Begutachtung durch die ABI GmbH hätte erkennen müssen, dass sie – trotz den übereinstimmenden, anderslautenden Arbeitsunfähigkeitsattesten der behandelnden Ärzte – an sich in der Lage gewesen wäre, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. In dieser speziellen Situation sei es für die Ehefrau des Beschwerdeführers selbstverständlich gewesen, sich nicht um eine Arbeitsstelle zu bemühen. Folglich könne nicht gestützt auf die erst viel später festgestellte objektive Arbeitsfähigkeit von 80 Prozent davon ausgegangen werden, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers selbstverschuldet arbeitslos gewesen sei und deshalb auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens verzichtet habe. Nach der ersten Begutachtung durch die ABI GmbH habe sich die Sachlage allerdings anders dargestellt: Ab diesem Zeitpunkt habe der Ehefrau des Beschwerdeführers bewusst sein müssen, dass ihr aus objektiver Sicht ein Erwerbspensum von 80 Prozent zumutbar gewesen sei. Daran habe sich anschliessend nichts mehr geändert, denn entgegen den Angaben in den (nicht überzeugenden) Berichten des behandelnden Psychiaters habe sich der Gesundheitszustand der Ehefrau des Beschwerdeführers nach der ersten Begutachtung nicht verschlechtert. Diese habe folglich nicht davon ausgehen können, dass sie nun wieder vollständig arbeitsunfähig sei, denn ihr müsse bewusst gewesen sein, dass sich an ihrer Arbeitsfähigkeit nichts geändert habe. Zusammenfassend hätte sich die Ehefrau des Beschwerdeführers also ab Februar 2014 um eine Arbeitsstelle bemühen müssen. Wenn sie ihrer entsprechenden Schadenminderungspflicht nachgekommen wäre, hätte sie frühestens im März 2014 zu arbeiten beginnen können. Den ersten Lohn hätte sie folglich frühestens Ende März 2014 erhalten, das heisst sie hätte diesen frühestens im April 2014 für die Deckung des Familienbedarfs verwenden können. Deshalb dürfe erst ab April 2014 ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden. Die EL-Durchführungsstelle (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) habe den Betrag des hypothetischen Erwerbseinkommens grundsätzlich korrekt berechnet. Mathematisch sei es allerdings falsch gewesen, den Tabellenlohnabzug zum Arbeitsunfähigkeitsgrad zu addieren; richtigerweise hätten die Abzüge in separaten Multiplikationen berücksichtigt werden müssen. Auch sei es falsch gewesen, die (hypothetischen) Beiträge an die obligatorische Nichtberufsunfallversicherung und an die berufliche Vorsorge zu ignorieren. Bei der Nichtberufsunfallversicherung handle es sich nämlich um einen Teil der obligatorischen Unfallversicherung gemäss dem UVG. Jeder Arbeitnehmer, der mindestens acht Stunden pro Woche für einen Arbeitgeber tätig sei, sei obligatorisch gegen Nichtberufsunfälle versichert. Die Prämie für die Nichtberufsunfall-Teilversicherung werde in aller Regel vom Arbeitgeber auf die Arbeitnehmer überwälzt. Folglich handle es sich bei den Prämien für die obligatorische Nichtberufsunfallversicherung gemäss dem UVG um Sozialversicherungsbeiträge, die vom Bruttoeinkommen abzuziehen seien. Dasselbe gelte sinngemäss auch in Bezug auf die Beiträge an die berufliche Vorsorge. Der Umstand, dass diese Beiträge nicht in Prozenten vom Bruttoeinkommen erhoben würden und dass der entsprechende Betrag deshalb in Bezug auf ein hypothetisches Erwerbseinkommen nur schwer geschätzt werden könne, erlaube es nicht, sie bei der Berechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens einfach zu ignorieren. Mangels aussagekräftigerer Zahlen berücksichtige das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen für gewöhnlich einen – die Beiträge an die AHV/IV/EO und an die Arbeitslosenversicherung einschliessenden – Beitragsabzug von total neun Prozent. Der Betrag des hypothetischen Erwerbseinkommens belaufe sich unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht auf 32’439 Franken, sondern auf 30’334 Franken. Die Beschwerdegegnerin werde die Ergänzungsleistung für die Zeit ab dem 1. August 2013 neu zu berechnen und eine entsprechende neue Verfügung zu erlassen haben. Dafür sei die Sache an sie zurückzuweisen.

• Das Bundesgericht hob den Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 24. August 2018 mit einem Urteil vom 26. Juli 2019 (9C_653/2018) auf. Es hielt fest, weder die Argumentation des Versicherungsgerichtes noch jene des Bundesamtes für Sozialversicherungen, das sich in seiner Vernehmlassung ebenfalls dafür ausgesprochen habe, erst ab April 2014 ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen, vermöge zu überzeugen. Die IV-Stelle habe der Ehefrau des Beschwerdeführers bereits im Mai 2013 mitgeteilt, dass eine medizinische Begutachtung notwendig sei. Bereits ab diesem Zeitpunkt habe die Ehefrau nicht mehr „auf das von den behandelnden Ärzten Bescheinigte“ vertrauen dürfen. Das Versicherungsgericht habe sich nicht eingehend mit der Frage nach der angemessenen Übergangsfrist auseinandergesetzt, die der Ehefrau des Beschwerdeführers gewährt werden müsse, bevor ihr ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werde. Die Sache sei an das Versicherungsgericht zurückzuweisen, damit es die Frage beantworte, ab wann genau ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Ehefrau anzurechnen sei. Da sich das Versicherungsgericht auch nicht mit der Sachverhaltsentwicklung zwischen der Eröffnung der Verfügung und der Eröffnung des Einspracheentscheides auseinandergesetzt habe, werde es sich im Rahmen der Rückweisung auch noch dazu zu äussern haben.

Erwägungen

1. 1. Das Bundesgericht hat offenbar übersehen, dass sich die Beschwerdegegnerin – ihrer konstanten Praxis gemäss – im Einspracheentscheid ganz bewusst nicht mit der Sachverhaltsentwicklung nach der Eröffnung der Verfügung vom 10. Dezember 2016 befasst hatte. Sie hatte nämlich – völlig zu Recht – Folgendes festgehalten: „Dem Umstand, dass sich die Ehegattin unterdessen beim RAV angemeldet hat und sich nun offenbar um eine Arbeitsstelle bemüht, wäre im Rahmen einer Neuanmeldung zum Leistungsbezug und der damit verbundenen Prüfung, ob die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens für die Ehegattin weiterhin gerechtfertigt ist, zu gegebener Zeit Rechnung zu tragen“ (act. G 7.2.3–4, unter Ziff. 6). Für die Zeit nach der Eröffnung der Verfügung vom 10. Dezember 2016 fehlte es folglich selbst dann an einer Verfügungsgrundlage, wenn man davon ausgehen würde, dass eine solche „Verfügungsgrundlage“ noch originär im Einspracheverfahren hätte kreiert werden können. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen müsste folglich nun den Sachverhalt nach dem 10. Dezember 2016 erstinstanzlich erheben und anschliessend würdigen. Dadurch würde sich das Beschwerde- in ein Klageverfahren verwandeln respektive würde eine als Beschwerdeentscheid „verkleidete“ Verwaltungsverfügung erlassen. Das wäre nicht nur systemwidrig, weil das Versicherungsgericht eine Rechtsmittelinstanz und keine Verwaltungsbehörde ist, sondern es wäre auch mit einer schweren Verletzung der verfahrensmässigen Rechte des Beschwerdeführers verbunden, der damit praktisch um den ganzen Instanzenzug gebracht würde. Da das Bundesgerichtsurteil aber die eindeutige Anordnung enthält, einen Entscheid betreffend die Sachverhaltsentwicklung nach dem 10. Dezember 2016 zu fällen, muss dieser Zeitraum trotz der fehlenden Verfügungsgrundlage in dieses Verfahren miteinbezogen werden. Als einzige verfahrensrechtlich vertretbare Lösung zur Umsetzung dieser verfahrensrechtswidrigen Vorgabe kommt die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin in Betracht. Die Beschwerdegegnerin wird den Sachverhalt ab dem 10. Dezember 2016 erheben und würdigen; anschliessend wird sie eine neue Verfügung erlassen.
2. In diesem Beschwerdeverfahren bleibt folglich nur noch die Frage zu beantworten, ab wann dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Ehefrau anzurechnen ist. Auszugehen ist dabei von der vom Bundesgericht aufgestellten Fiktion, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers – entgegen sämtlichen Attesten der behandelnden Fachärzte und auch entgegen ihrer eigenen subjektiven Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung – ab Mai 2013 wusste, dass sie sich um eine Arbeitsstelle bemühen musste.
3. 1. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist ab Mai 2011 objektiv durchgehend zu 80 Prozent arbeitsfähig gewesen (vgl. EL 2017/53, E. 2.2). Gemäss der im Bundesgerichtsentscheid 9C_653/2018, E. 5.1, aufgestellten Sachverhaltsfiktion muss ihr unterstellt werden, sie habe ab Mai 2013 gewusst, dass sie in diesem Umfang arbeitsfähig sei. Einer Erwerbsaufnahme haben keine Betreuungspflichten entgegengestanden (vgl. EL 2017/53, E. 2.4). Ab Juni 2013 hätte sich die Ehefrau des Beschwerdeführers folglich um eine Arbeitsstelle bemühen müssen. Zwar dürften ihre Chancen, auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt relativ rasch eine Arbeitsstelle zu finden, aus den vom Bundesgericht erwähnten Gründen (Alter und Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben; vgl. das Urteil 9C_653/2018, E. 5.3.3) eher gering gewesen sein. Andererseits kann aber nicht behauptet werden, es sei völlig ausgeschlossen gewesen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers noch im Juni oder Juli 2013 eine Arbeitsstelle hätte finden können. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers keine Stellenbemühungen getätigt hat, obwohl sie fiktiv wusste, dass sie sich um eine Arbeitsstelle bemühen musste, liegt bezüglich der Frage, ob sie im Juni oder Juli 2013 eine Arbeitsstelle hätte finden können, eine objektive Beweislosigkeit vor. Das Problem dieser objektiven Beweislosigkeit kann nicht mit einer Übergangsfrist gelöst werden. Vielmehr muss nach der allgemeinen Beweislastverteilungsregel bei einer objektiven Beweislosigkeit operiert werden, wie es das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen bereits im Entscheid EL 2017/35, E. 2.6, sinngemäss getan hat: In einer lückenfüllenden analogen Anwendung des Art. 8 ZGB muss sich die Beweislosigkeit zulasten des Beschwerdeführers auswirken, der aus dem Nachweis einer unverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Mai 2013 einen Vorteil für sich ableiten könnte. Das bedeutet, dass direkt ab dem frühestmöglichen Anspruchsbeginn (1. August 2013) ein hypothetisches Erwerbseinkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers angerechnet werden muss.
4. Der Betrag des anrechenbaren hypothetischen Erwerbseinkommens ist vom Bundesgericht verbindlich auf 31’251 Franken festgesetzt worden. Es hat nämlich festgehalten, dass die Beiträge an die obligatorische Nichtberufsunfallversicherung und an die obligatorische berufliche Vorsorge nicht berücksichtigt werden dürften (Urteil 9C_653/2018, E. 6), was bedeutet, dass die Berechnung des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen im Entscheid EL 2017/35, E. 3, entsprechend zu korrigieren ist: 30’334 Franken ÷ 0,91 × 0,9375 = 31’251 Franken. Das Bundesgericht muss die eingehende Argumentation des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen in der E. 3 des Urteils EL 2017/35 übersehen haben, denn es hat in seinem Entscheid 9C_653/2018 (E. 6.2) lediglich festgehalten, dass „im vorinstanzlichen Entscheid“ nichts „aufgezeigt“ worden sei, das für eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spreche, wonach die Beiträge an die obligatorische Nichtberufsunfallversicherung und an die obligatorische berufliche Vorsorge bei der Festsetzung eines hypothetischen Erwerbseinkommens ausser Acht gelassen werden müssten. Auch mit dem überzeugenden Argument des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, dass die Nichtberücksichtigung dieser Sozialversicherungsbeiträge zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führe und folglich verfassungswidrig sei, hat sich das Bundesgericht nicht eingehend befasst. Es hat insbesondere verkannt, dass die der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens zugrundeliegende Fiktion, die betroffene Person gehe einer Erwerbstätigkeit nach, keinen Einfluss auf die anwendbaren gesetzlichen Normen, sondern ausschliesslich zur Folge hat, dass anstelle des realen ein fiktiver Sachverhalt gewürdigt wird. Eine fiktiv erwerbstätige Person befindet sich also entgegen der Ansicht des Bundesgerichtes mit Blick auf die Sachverhaltswürdigung in genau derselben Situation wie eine real erwerbstätige Person. Selbstverständlich müssen die real erwerbstätigen und die fiktiv erwerbstätigen Personen gleich behandelt werden, denn es liegt kein sachliches Kriterium vor, das eine Ungleichbehandlung der beiden Personengruppen rechtfertigen könnte. Die vom Bundesgericht angeordnete Ungleichbehandlung von real und fiktiv erwerbstätigen Personen erweist sich deshalb als verfassungswidrig. Die Nichtberücksichtigung der fiktiven obligatorischen Sozialversicherungsbeiträge an die fiktive Nichtberufsunfallversicherung und an die fiktive berufliche Vorsorge stellt zudem eine eindeutige Verletzung des klaren Wortlautes des Art. 10 Abs. 3 lit. c ELG dar, weshalb sie auch als gesetzwidrig qualifiziert werden muss. Die Fiktion von Sozialversicherungsabzügen ist eine zwingende Folge der Fiktion eines Erwerbseinkommens. Der einzige Unterschied zwischen den fiktiven Beiträgen an die AHV/IV/EO/AlV einerseits und den fiktiven Beiträgen an die Nichtberufsunfallversicherung und an die berufliche Vorsorge andererseits besteht nur darin, dass bei ersteren ein für alle Beitragspflichtigen identischer (und damit in allen Fällen problemlos zu ermittelnder) Prozentsatz zur Anwendung gelangt, während für letztere ein fixer Prozentsatz fehlt, die Höhe der jeweiligen Beitragssätze also im Einzelfall ermittelt werden muss. Da eine Fiktion nicht bewiesen werden kann (beweisbar ist die Fiktionsbasis in der Realität, nicht aber die Fiktionsfolge, vgl. etwa Urs Müller, Die natürliche Vermutung in der Invalidenversicherung, in: Gabriela Riemer-Kafka und Alexandra Rumo-Jungo [Hrsg.], Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Bern 2010), ist es absurd zu behaupten, die Beiträge an die Nichtberufsunfallversicherung und an die berufliche Vorsorge seien nicht abzuziehen, weil sie nicht nachgewiesen werden könnten. Mit dieser Argumentation müsste die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens unterbleiben, weil dieses (als Fiktionsfolge) ebenfalls nicht nachgewiesen werden kann. Da der Bundesgerichtsentscheid 9C_653/2018 vom 26. Juli 2019 aber formell rechtskräftig und damit für das Versicherungsgericht verbindlich ist, muss trotz der damit verbundenen Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit ein hypothetisches Erwerbseinkommen von 31’251 Franken als Einnahme angerechnet werden.

Die Sache ist im Sinne der Erwägungen zur Sachverhaltsabklärung für die Zeit ab dem 10. Dezember 2016 und zur neuen Verfügung betreffend einen allfälligen Ergänzungsleistungsanspruch des Beschwerdeführers für die Zeit ab August 2013 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Da der Beschwerdeführer hinsichtlich des massgebenden von der Beschwerdegegnerin beurteilten Sachverhaltes vollständig unterliegt und da die Rückweisung nur eine Erweiterung des Zeitraums über den an sich massgebenden Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung vom 10. Dezember 2016 hinaus allein aufgrund einer bundesgerichtlichen Vorgabe betrifft, ist hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von einem vollständigen Unterliegen des Beschwerdeführers auszugehen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung hat der Staat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit 80 Prozent der hypothetischen Parteientschädigung, das heisst mit 2’400 Franken, zu entschädigen. Sollten es seine wirtschaftlichen Verhältnisse dereinst gestatten, wird der Beschwerdeführer zur Rückerstattung dieser Entschädigung verpflichtet werden können.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Juni 2017 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur anschliessenden neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Staat hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit 2’400 Franken (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.