Abteilungspräsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiberin Miriam Lendfers
Entscheid vom 1. März 2010
in Sachen
F.___,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. Hardy Landolt, Schweizerhofstrasse 14,
Postfach 568, 8750 Glarus,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur AHV (Witwenrente)
Sachverhalt:
A.
A.a F.___, Jahrgang 1953, meldete sich im Dezember 2007 bei der EL-Durchführungsstelle des Kantons St. Gallen zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur Witwenrente an. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen), hatte ihr mit Urteil I 789/02 vom 15. Juli 2003 eine Viertelsrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 47.3% zugesprochen. Da ihr Ehemann eine ganze Invalidenrente bezogen hatte, hatte die Versicherte zugunsten der höheren Ehegattenzusatzrente auf ihre eigene Invalidenrente verzichtet (act. G 1.2). Der Ehemann verstarb im Mai 2007, woraufhin die Versicherte ihren Wohnsitz offenbar per 1. Juli 2007 vom Kanton Glarus in den Kanton St. Gallen verlegte. Am 5. November 2007 und 22. August 2008 wurde ihr rückwirkend per 1. Juni 2007 eine Witwenrente zugesprochen (EL-act. 21-10; 4-2). Diese überstieg betragsmässig den IV-Viertelsrentenanspruch.
A.b Die EL-Durchführungsstelle wies einen EL-Anspruch der Versicherten mit Verfügung vom 17. April 2008 bei einem Einnahmenüberschuss von Fr. 2'678.- ab. In der Berechnung berücksichtigte sie ein hypothetisches Erwerbseinkommen in der Höhe von Fr. 12'093.- brutto (EL-act. 11, 12). Dagegen erhob Rechtsanwältin Linda Keller in Vertretung der Versicherten am 24. Juni 2008 Einsprache und beantragte die EL-Berechnung ohne Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (EL-act. 6). Die EL-Durchführungsstelle verlangte bei der Vertreterin der Versicherten am 1. Juli 2008 unter Fristansetzung weitere Unterlagen, insbesondere ein Arztzeugnis (EL-act. 5). Mit Schreiben vom 9. September 2008 wandte sich die EL-Durchführungsstelle erneut an die Vertreterin der Versicherten und verlangte die Einreichung der Unterlagen innert vierzehn Tagen. Ansonsten werde man aufgrund der verfügbaren Unterlagen entscheiden (EL-act. 2).
A.c Da keine weiteren Unterlagen eingingen, erliess die EL-Durchführungsstelle am 25. November 2008 einen Einspracheentscheid. Darin wies sie die Einsprache ab. In den Akten befinde sich lediglich ein Zeugnis von Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 6. Mai 2008. Damit könne die Vermutung der Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit der Versicherten nicht umgestossen werden. Das hypothetische Erwerbseinkommen sei zu Recht angerechnet worden (act. G 2).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde der Versicherten vom 27. Dezember 2008. Sie beantragt eine Fristverlängerung, damit mit der Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen gemacht werden könnten. Durch den Tod ihres Ehemanns und den anschliessenden Umzug habe sich der Sachverhalt verkompliziert und Beweismittel seien nicht miteinbezogen worden (act. G 1). Am 29. Dezember 2008 sistierte der zuständige Verfahrensleiter das Verfahren bis 31. März 2009 (act. G 3). Am 28. Januar 2009 kündigte Rechtsanwalt PD Dr. iur. Hardy Landolt, LL.M., die Interessenwahrung der Beschwerdeführerin an (act. G 4). Mit Schreiben vom 27. März 2009 beantragte er die Verlängerung der Sistierung, weil er bei der Beschwerdegegnerin den Antrag gestellt habe, den angefochtenen Einspracheentscheid lite pendente aufzuheben. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (act. G 6). Der Verfahrensleiter verlängerte die Sistierung bis 31. August 2009 (act. G 7).
B.b Die Beschwerdegegnerin gab mit dem Gericht in Kopie zugestelltem Schreiben vom 7. April 2009 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an, sie nehme keine Wiedererwägung lite pendente vor. Das hypothetische Pauschaleinkommen sei bis zu einem Invaliditätsgrad von 69% anzurechnen. Eine allfällig noch bestehende Invalidität der Beschwerdeführerin hätte demnach keinen Einfluss auf die EL-Berechnung (act. G 9). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte dem Gericht am 17. April 2009 die Unterlagen für das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ein (act. G 10). Mit Schreiben vom 31. August 2009 beantragte er die Verlängerung der Sistierung. Seine Klientin habe ihn hinsichtlich Arbeitsbemühungen noch nicht hinreichend dokumentiert (act. G 11). Die Sistierung wurde daraufhin bis 30. Oktober 2009 verlängert (act. G 12).
B.c Mit Eingabe vom 27. Oktober 2009 beantragt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 25. November 2008. Eventualiter sei die Sache im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich seit der Rentenzusprache der IV-Stelle des Kantons Glarus vom 13. August 2003 dauernd und wesentlich verschlechtert. Wegen ihres Verzichts auf die Invalidenrente habe sie keinen Revisionsantrag stellen können. Die von ihr behauptete Verschlechterung des Gesundheitszustands sei demzufolge von der IV bis dato nicht abgeklärt worden. Man ersuche das Gericht, die Verschlechterung mittels eines Gutachtens feststellen zu lassen bzw. die Sache zwecks Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Verschlechterung lasse sich einem Bericht der Reha-Klinik Walenstadtberg vom 9. Oktober 2009 entnehmen. Die Beschwerdeführerin bewerbe sich im Übrigen seit Jahren um geeignete Arbeit. Ihre Suchbemühungen seien bisher erfolglos geblieben. Beispielhaft verweist der Rechtsvertreter auf ausgewiesene Bemühungen im Monat September 2009 (act. G 13).
B.d Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 24. Dezember 2009 die Abweisung der Beschwerde. Die bei der ursprünglichen Invaliditätsbemessung vorhandene Funktionsbeeinträchtigung an der rechten Hand bestehe nicht mehr, sodass sich der Gesundheitszustand für leichte Hilfsarbeiten eher verbessert habe. Im Übrigen erwähne die Reha-Klinik Walenstadtberg die seit Jahren bekannten Diagnosen. Die Voraussetzungen für eine IV-Rentenrevision wären nicht erfüllt, weshalb eine Begutachtung nicht nötig sei. Die Vermutung der Erzielbarkeit eines Einkommens könne nicht durch einige 18 Monate nach der angefochtenen Verfügung getätigte blinde Bewerbungen umgestossen werden (act. G 15).
B.e In der Replik vom 25. Januar 2010 lässt die Beschwerdeführerin die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens erneut als ungerechtfertigt bezeichnen. Sie bewerbe sich seit Monaten gemäss den Vorschriften der Arbeitslosenversicherung um Arbeit. Die Beschwerdegegnerin dürfe keine strengeren Anforderungen an die Arbeitsbemühungen stellen. Der Beschwerdeführerin sei nicht bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin 15 Bewerbungen monatlich voraussetze. Zudem reichte sie weitere Stellenbemühungen und Absagen ein (act. G 17).
B.f Die Beschwerdegegnerin hält in der Duplik vom 1. Februar 2010 an ihrem Abweisungsantrag fest. Die Beschwerdeführerin habe sich erstmals ab September 2009, also 17 Monate nach der angefochtenen Verfügung, beworben. Ihr stereotypes Bewerbungsschreiben sei so verfasst, dass sich potentielle Arbeitgeber kaum angesprochen fühlten. Zudem fehlten das Arbeitszeugnis der letzten Arbeitgeberin und Referenzen. Massgebend für das vorliegende Verfahren sei nicht der aktuelle Arbeitsmarkt, sondern jener im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung. Dieser habe wesentlich mehr Stellen geboten als der aktuelle. Mangels ernsthafter Arbeitsbemühungen sei so oder anders ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (act. G 19).
Erwägungen:
Auf 1. Januar 2008 ist das neue Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) in Kraft getreten. Das neue ELG ersetzt dasjenige Gesetz vom 19. März 1965 in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung. In Bezug auf die vorliegend umstrittene Frage der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat sich die Rechtslage materiell nicht geändert.
2.1 Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf EL endete im Kanton Glarus mit ihrem Wegzug. Mit der Wohnsitznahme in Flawil offenbar im Juli 2007 und der Anmeldung steht ein EL-Anspruch im Kanton St. Gallen im Raum. Die Beschwerdegegnerin hat zu Recht eine umfassende Neuprüfung des EL-Anspruchs der Beschwerdeführerin vorgenommen.
2.2 Die jährliche EL entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG; Art. 3a Abs. 1 aELG). Die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen, worin in bestimmtem Umfang auch das Vermögen einbezogen ist, werden nach den in Art. 10 und 11 ELG (Art. 3b und 3c aELG) sowie Art. 11 bis 18 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (ELV; SR 831.301) festgelegten Bestimmungen ermittelt. Als Einnahmen anzurechnen sind nach Art. 11 Abs. 1 ELG (Art. 3c Abs. 1 aELG) unter anderem Einkünfte, auf die verzichtet worden ist (lit. g). Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (EVGE P 18/02 vom 9. Juli 2002; BGE 121 V 205 Erw. 4a; AHI 2001 S. 133 Erw. 1b).
2.3 Haben nichtinvalide Witwen keine minderjährigen Kinder (mehr), wird ihnen zwischen dem 51. und dem 60. Altersjahr nach Art. 14b lit. c der Verordnung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) mindestens ein Erwerbseinkommen in der Höhe von zwei Dritteln des Höchstbetrags für den Lebensbedarfs von Alleinstehenden nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG angerechnet (2007 und 2008: Fr. 12'093.-). Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung, die im Einzelfall widerlegt werden kann. Sie hat eine Umkehr der objektiven Beweislast zur Folge. Gelingt es der EL-ansprechenden Witwe nicht, die Unmöglichkeit, eine zumutbare Tätigkeit auszuüben, zu beweisen, wird ihr das ihrem Alter entsprechende Pauschaleinkommen gemäss lit. a bis c angerechnet. Im Rahmen von Art. 14b ELV hat die EL-Durchführungsstelle nicht von sich aus nach Umständen zu forschen, die der Erzielung des hypothetischen Einkommens entgegenstehen. Bringt die versicherte Person jedoch vor, sie sei nicht in der Lage, ein entsprechendes Einkommen zu erzielen, hat die Verwaltung abzuklären, ob die angegebenen Gründe die Vermutung umzustossen vermögen (m.w.H. Urs Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, 2. Aufl., Zürich 2006, Rz. 493 und 501).
3.1 Die Beschwerdeführerin und ihr seit dem Jahr 2002 vollinvalider Ehemann bezogen im Kanton Glarus EL. Die EL-Durchführungsstelle des Kantons Glarus rechnete auf der Einnahmenseite nur die Renten, nicht jedoch ein hypothetisches Erwerbseinkommen für die Beschwerdeführerin an (EL-act. 17-3, 17-4). Gemäss telefonischer Mitteilung der zuständigen Sachbearbeiterin der EL-Durchführungsstelle des Kantons Glarus gegenüber der Beschwerdegegnerin am 30. Juni 2008 war die Anrechnung offenbar versehentlich unterblieben (EL-act. 6-4).
3.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführerin sei die Pauschale des Art. 14b lit. b ELV anzurechnen. Die Beschwerdeführerin möchte die Vermutung des Art. 14b ELV umstossen. Anfänglich verwies sie diesbezüglich auf eine gesundheitliche Verschlechterung, dann auf die Unverwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit aus arbeitsmarktlichen Gründen. Die medizinischen Grundlagen, auf denen die IV-Rentenzusprache des EVG vom 15. Juli 2003 beruhte, sind nicht aktenkundig. Die Beschwerdeführerin reichte der Beschwerdegegnerin einen Bericht ihres Hausarztes Dr. A.___ vom 6. Mai 2008 ein. Diesem sind jedoch weder Diagnosen noch eine plausible medizinische Arbeitsfähigkeitsschätzung zu entnehmen (EL-act. 7-1). Dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin im Rahmen der dieser obliegenden Beweisführungslast – zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung – zur Einreichung weiterer medizinischer Unterlagen veranlasste, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ihre diesbezügliche Auskunfts- und Mitwirkungspflicht wurde mit den Schreiben vom 1. Juli 2008 und 9. September 2008 (EL-act. 5 und 2) hinreichend abgemahnt, und für den Unterlassungsfall wurde der Entscheid aufgrund der Akten angedroht (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Betreffend die Vermutung, die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei aus gesundheitlicher Sicht hinreichend verwertbar, um das angerechnete Pauschaleinkommen von Fr. 12'093.- zu erzielen, ist der angefochtene Einspracheentscheid also nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin behauptet unterdessen nicht mehr, ihr Gesundheitszustand lasse auch die Erzielung des angerechneten geringen Jahreseinkommens nicht zu. Darauf kann aufgrund der Akten, so auch unter Berücksichtigung des Kurzaustrittsberichts der Reha-Klinik Walenstadtberg vom 9. Oktober 2009 (act. G 13.1.7), tatsächlich nicht geschlossen werden.
3.3 Fraglich ist, wie es sich mit den effektiven Bemühungen der Beschwerdeführerin um Verwertung der Restarbeitsfähigkeit verhält. Die Beschwerdeführerin reichte erst im Beschwerdeverfahren erfolglose Arbeitsbemühungen und Absageschreiben von potentiellen Arbeitgebern für die Zeit ab September 2009 ein. Im für die vorliegende Beurteilung massgebenden Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids (BGE 129 V 167 Erw. 1) kann sie keine Arbeitsbemühungen nachweisen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie über ihre Pflicht, im Rahmen der ihr zumutbaren Schadenminderung ihre Restarbeitsfähigkeit auszuschöpfen, informiert war oder darüber nach den konkreten Verhältnissen zumindest hätte Bescheid wissen müssen.
3.3.1 Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen gemäss Art. 21 Abs. 4 ATSG vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Niemand soll sich jedoch auf die Solidarität der Gesellschaft oder der Versichertengemeinschaft berufen können, der den Schaden selbst verursacht bzw. nicht alles Mögliche und Zumutbare vorgekehrt hat, um den Schaden/die Hilfsbedürftigkeit so klein wie möglich zu halten. Ist die Schadenminderungspflicht in diesem Sinn auch für einen juristischen Laien selbstverständlich, ist eine Abmahnung nicht notwendig (vgl. auch Art. 17 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0], der ebenfalls keine Abmahnung der Pflicht zur Stellensuche vorsieht, sondern davon ausgeht, dass diese Pflicht spätestens mit dem Eintritt der Arbeitslosigkeit automatisch entsteht).
3.3.2 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin während Jahren kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet. Sie hat grundsätzlich seit 1997 Anspruch auf eine Invalidenrente und war nicht darüber informiert, dass sie ihre Restarbeitsfähigkeit verwerten müsste. Dass nach dem Umzug in den Kanton St. Gallen von ihr nun
– zu Recht – verlangt würde, im Rahmen ihrer Möglichkeiten einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, konnte und musste sie nach der während Jahren konstanten EL-Ausrichtung ohne Anrechnung eines Einkommensverzichts im Kanton Glarus nicht wissen. Nach Treu und Glauben geht es daher nicht an, ihr ohne Abmahnung direkt ab potentiellem Anspruchsbeginn ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen. Die Anrechnung eines Einkommens nach Art. 14b ELV würde gemäss Art. 25 Abs. 4 ELV ohnehin erst sechs Monate nach Zustellung der entsprechenden Verfügung wirksam. Eine solche Übergangsfrist wäre der Beschwerdeführerin nach ihrem Umzug nach St. Gallen wenige Wochen nach dem Tod ihres Ehemanns ohnehin in jedem Fall zuzubilligen gewesen. Auch wenn die Beschwerdegegnerin eine Neuprüfung vornahm, wäre Art. 25 Abs. 4 ELV zumindest analog anzuwenden gewesen.
3.3.3 Selbst im angefochtenen Einspracheentscheid wurde die Beschwerdeführerin noch nicht korrekt darüber aufgeklärt, dass sie sich ausreichend um Arbeit bemühen müsse. Die qualitativen Anforderungen an die Arbeitsbemühungen wurden erstmals in der Beschwerdeantwort vom 24. Dezember 2009 formuliert. Ob sie die offenbar vom RAV B.___ verlangten fünf bis acht Bewerbungen monatlich (vgl. act. G 17.1) in quantitativer Hinsicht als ausreichend erachtete, hat die Beschwerdegegnerin zudem offenbar nicht kommuniziert.
4.1 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Beschwerde in dem Sinn gutzuheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese den EL-Anspruch der Beschwerdeführerin ab Wohnsitznahme im Kanton St. Gallen (offenbar 1. Juli 2007; vgl. Ziff. I/1 des angefochtenen Einspracheentscheids sowie EL-act. 22-1 und 46) ohne Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens neu berechne (vgl. Art. 22 Abs. 1 ELV).
4.2 Seit Aufklärung über die Rechtslage durch ihren Rechtsvertreter ist die Beschwerdeführerin über ihre Schadenminderungspflicht informiert und sucht nun nach Arbeit. Sollten ihre Bemühungen als unzureichend beurteilt werden, so ist ihr dies unter Ansetzung einer Frist zur Verbesserung mitzuteilen.
4.3 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.4 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP/SG, sGS 951.1). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verwies in der Eingabe vom 27. Oktober 2009 auf einen Arbeitsaufwand von insgesamt acht Stunden (act. G 13, S. 7, Ziff. 22). Seither ist ihm mit der kurzen Replik vom 25. Januar 2010 etwas weiterer Aufwand angefallen. Angemessen erscheint daher die Zusprache einer Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird bei diesem Verfahrensausgang gegenstandslos.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG entschieden:
Die Beschwerde wird unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 25. November 2008 in dem Sinn gutgeheissen, dass die Sache im Sinn der Erwägungen zur Neuberechnung der EL ab Wohnsitznahme im Kanton St. Gallen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, wobei die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens zu unterbleiben hat.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.