EL 2008/2

Präsident Franz Schlauri, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl

Entscheid vom 19. September 2008

in Sachen

B.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Stéphanie Schwarz, Rechtsdienst Integration Handicap, Bürglistrasse 11, 8002 Zürich,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Ergänzungsleistung zur IV

Sachverhalt:

A.         

B.___ füllte am 14. Februar 2007 das Formular 'Anmeldung für Ergänzungsleistungen' aus. Dabei gab er u.a. an, er lebe seit dem 1. März 2007 tatsächlich getrennt von seiner Ehefrau. Er verneinte die Frage nach einem von ihm selbst erzielten Erwerbseinkommen. Für seine Ehefrau gab er ein Erwerbseinkommen von Fr. 41'705.- an. Dies entsprach dem im Lohnausweis für 2006 angegebenen Nettolohn. Die EL-Durchführungsstelle ermittelte Gewinnungskosten der Ehefrau von Fr. 8356.-. Für Februar 2007 nahm die EL-Durchführungsstelle eine gemeinsame Anspruchsberechnung für den Versicherten und dessen Ehefrau vor. Dabei berücksichtigte sie das Nettoerwerbseinkommen, von dem sie noch die Gewinnungskosten abzog, und ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Versicherten selbst von Fr. 12'093.-. Das Total der anrechenbaren Einnahmen betrug Fr. 96'428.-. Dem standen anerkannte Ausgaben von insgesamt Fr. 81'168.- gegenüber, so dass ein Einnahmenüberschuss von Fr. 15'260.- resultierte. Die Anspruchsberechnung ab März 2007 für den Versicherten allein berücksichtigte auf der Einnahmenseite neben dem hypothetischen Erwerbseinkommen des Versicherten von Fr. 12'093.- einen Überschuss aus der fiktiven Anspruchsberechnung für die Ehefrau des Versicherten allein von Fr. 12'959.- als hypothetische eherechtliche Unterhaltsbeiträge. Das Einnahmentotal überstieg das Ausgabentotal um Fr. 5952.-. Mit einer Verfügung vom 21. Juni 2007 wies die EL-Durchführungsstelle den Antrag auf eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente ab.

B.        

Der Versicherte erhob am 9. Juli 2007 Einsprache gegen diese Verfügung. Er machte geltend, aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden (erhebliche Gelenksschmerzen bei Temperaturschwankungen) sei es ihm nicht möglich, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Zudem habe er in seinem Alter als Ungelernter keine Chance auf dem Arbeitsmarkt. Er werde nicht von seiner Ehefrau unterstützt, da sie auf ihr Geld angewiesen sei, um sich nicht selbst zu verschulden. Die EL-Durchführungsstelle wies die Einsprache am 27. November 2007 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass die Rügen des Versicherten u.a. betreffend die hypothetische Unterhaltsleistung der Ehefrau nicht stichhaltig seien. Gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV sei bei einem Invaliditätsgrad ab 60% ein hypothetisches Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 12'093.- anzurechnen. Da der von der IV-Stelle ermittelte Invaliditätsgrad verbindlich sei, könne der Einwand des Versicherten, aus gesundheitlichen Gründen bestehe keine Arbeitsfähigkeit, nicht gehört werden. Der Versicherte sei zum Immobilienverwalter umgeschult worden. Bis September 2004 habe er als Nachtwächter gearbeitet. Deshalb sprächen keine erwerblichen Gründe gegen eine Erwerbstätigkeit im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit. Es sei dem Versicherten zu Recht ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 12'093.- angerechnet worden.

C.        

Der Versicherte erhob am 11. Januar 2008 Beschwerde gegen diesen Einspracheentscheid. Er beantragte dessen teilweise Aufhebung, die Ausrichtung einer Ergänzungsleistung für die Zeit des Getrenntlebens und die Feststellung, dass ihm kein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen sei. Die Sache sei zur Neuverfügung ab März 2007 an die EL-Durchführungsstelle zurückzuweisen. Zur Begründung führte er sinngemäss aus, er habe zwar die Ausbildung als Immobilienverwalter absolviert, zur eigentlichen Prüfung sei er aber nicht zugelassen worden. Er habe keine Stelle im Bereich der Immobilienverwaltung finden können, worauf er sich um eine andere Stelle bemüht habe. Schliesslich sei er von 2002 bis 2004 als Nachtwächter tätig gewesen. Dann sei er arbeitslos geworden. Obwohl er ausgesteuert sei, bemühe er sich weiterhin um eine Stelle. Dass er trotz intensiver Arbeitsbemühungen keine Stelle gefunden habe und dass er ausgesteuert worden sei, sei ein deutliches Zeichen dafür, dass er keine Möglichkeit habe, seine Restarbeitsfähigkeit umzusetzen. Für behinderte und ältere Menschen sei es besonders schwierig, eine Anstellung zu finden, zumal wenn sie schon seit Jahren arbeitslos seien und nicht über einen Berufsabschluss verfügten. Bei ihm kämen die Vorstrafen und die Persönlichkeitsvariante mit Neigung zu impulsiven und unbeherrschten Reaktionen hinzu. Deshalb sei es ihm nicht möglich, die Restarbeitsfähigkeit zu verwerten. Unterdessen lebe er wieder mit seiner Ehefrau zusammen. Im Hinblick auf den EL-Anspruch bei ungetrennter Ehe bestehe ein Feststellungsinteresse an der Beantwortung der Frage nach der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens. Am 8. Februar 2008 reichte der Versicherte eine Taggeldabrechnung der Arbeitslosenversicherung für November 2004 nach. Laut dieser Abrechnung war die Rahmenfrist am 6. Oktober 2006 abgelaufen.

D.        

Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 19. Februar 2008 die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.         

Eine rückwirkende abgestufte Rentenzusprache muss in einer einzigen, den gesamten relevanten Zeitraum beschlagenden Verfügung erfolgen. Es ist nicht zulässig, den Rentenanspruch für Teilperioden des relevanten Zeitraums getrennt zu verfügen (vgl. BGE 131 V 164 ff. Erw. 2.3 m.H.). Das muss auch für die rückwirkende abgestufte Zusprache einer Ergänzungsleistung gelten. Würde die rückwirkende Zusprache entsprechend der Abstufung auf mehrere "Teilverfügungen" aufgesplittet, könnte die Würdigung einer die Leistungsabstufung bewirkenden Sachverhaltsveränderung nicht einer "Teilverfügung" zugeordnet werden, da diese Abstufung immer zwei "Teilverfügungen" betreffen würde. Wäre dann nur eine dieser beiden "Teilverfügungen" Gegenstand einer Überprüfung, während die zeitlich anschliessende "Teilverfügung" formell rechtskräftig wäre, könnte ein unauflösbarer Widerspruch auftreten. Diese Gefahr besteht auch bei der Abweisung eines Gesuchs um eine rückwirkende Leistungszusprache. Deshalb darf auch hier nur eine einzige Verfügung ergehen. Dies schliesst im vorliegenden Fall die Anfechtung des Einspracheentscheides nur für den Anspruch ab März 2007 (Anspruchsberechnung für den Beschwerdeführer allein) aus. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens muss notwendigerweise auch der Einspracheentscheid betreffend einen allfälligen EL-Anspruch bis Ende Februar 2007 (Anspruchsberechnung für das Ehepaar) bilden.

2.         

2.1    Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG (je in der bis 31. Dez. 2007 geltenden Fassung) ist ein Erwerbseinkommen, auf dessen Erzielung verzichtet wird, als Einnahme anzurechnen. Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV ist eine Ausführungsbestimmung zu dieser gesetzlichen Regelung. Er betrifft Personen, deren Invaliditätsgrad zwischen 60% und weniger als 70% liegt. Bei diesen Personen wird vermutet, dass sie ein Erwerbseinkommen erzielen könnten und dass dieses Erwerbseinkommen mindestens Fr. 12'093.- betragen würde. Diese Vermutung hat zur Folge, dass nicht nur die materielle Beweislast (d.h. der Nachteil der Beweislosigkeit), sondern auch die Beweisführungslast der versicherten Person obliegt (vgl. etwa ZAK 1990 S. 144 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz ist somit nicht anwendbar, d.h. es liegt eine Abweichung von Art. 43 Abs. 1 Satz 1 ATSG vor (deren Gesetzmässigkeit im übrigen fraglich ist). Die versicherte Person hat also jene Beweismittel zu suchen und der EL-Durchführungsstelle vorzulegen, welche die Unmöglichkeit oder die Unzumutbarkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder zumindest der Erzielung eines Erwerbseinkommens in der in Art. 14a Abs. 2 ELV vorgesehenen Höhe belegen. Die versicherte Person kann dieser Beweisführungsobliegenheit nur ausreichend nachkommen, wenn sie von der EL-Durchführungsstelle nach der Einreichung des Leistungsgesuches über diese Obliegenheit und über die Konsequenzen der Anwendbarkeit der nicht widerlegten Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV aufgeklärt wird. Zudem muss der versicherten Person eine ausreichende Frist zur Erfüllung der Beweisführungsobliegenheit eingeräumt werden, bevor über das Leistungsgesuch verfügt wird. Nur durch diese besondere Art der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist die versicherte Person korrekt in die Lage versetzt, die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV zu widerlegen, d.h. nachzuweisen, dass sie nicht auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens verzichtet (vgl. zu einem vergleichbaren Gehörsanspruch bei der Anwendung von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 BGE 134 V 64 ff. Erw. 4.2.1).

2.2    Der Beschwerdeführer ist von der Beschwerdegegnerin nicht über seine Beweisführungslast zur Widerlegung der Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV aufgeklärt worden und die Beschwerdegegnerin hat ihm deshalb auch keine Frist zur Beweissammlung eingeräumt, bevor sie am 21. Juni 2007 die Abweisung seines Leistungsgesuches verfügt hat. Sie hat dies im Rahmen des Einspracheverfahrens nicht nachgeholt. Der Beschwerdeführer hat in seiner Einsprache nur geltend gemacht, er sei arbeitslos und deshalb objektiv nicht in der Lage, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Er hat nicht versucht, dies weiter zu belegen. Die Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer arbeitslos ist, vermag die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV nicht zu widerlegen. Dazu hätte der Beschwerdeführer noch zusätzlich nachweisen müssen, dass er seine Arbeitslosigkeit selbst dann nicht hätte überwinden können, wenn er sich intensiv, seriös und motiviert um eine geeignete Arbeitsstelle bemüht hätte. Dieser Nachweis kann im Regelfall nur dadurch geführt werden, dass eine versicherte Person quantitativ und qualitativ ausreichende, aber erfolglose Arbeitsbemühungen belegen kann. Bei der Prüfung eines Gesuchs um Ergänzungsleistungen müssen die Arbeitsbemühungen aus der Zeit bis zum möglichen Anspruchsbeginn stammen, denn die Unvermeidbarkeit der Arbeitslosigkeit muss ja in diesem Zeitpunkt und nicht für eine spätere Periode nachgewiesen sein. Wer vor dem möglichen Anspruchsbeginn keine oder unzureichende Arbeitsbemühungen unternommen hat, kann die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV in aller Regel nicht widerlegen. Ihm muss das entsprechende hypothetische Erwerbseinkommen angerechnet werden. Das hindert diese versicherte Person aber nicht daran, sich in der Folge ausreichend um eine Arbeitsstelle zu bemühen und dann bei Erfolglosigkeit doch noch die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV zu widerlegen. Allerdings muss sie sich dann erneut zum Bezug einer Ergänzungsleistung anmelden oder ein Gesuch um eine revisionsweise Neuberechnung der laufenden Ergänzungsleistung ohne hypothetisches Erwerbseinkommen gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV stellen.

2.3    Der Beschwerdeführer hat, wohl mangels der notwendigen Aufklärung über die Folgen der Anwendbarkeit des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV, im Rahmen des Einspracheverfahrens und später im Rahmen des Beschwerdeverfahrens keine Arbeitsbemühungen belegt. Er hat stattdessen versucht, die Aussichtslosigkeit jeglicher Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Es ist deshalb nicht bekannt, ob er sich in der Zeit zwischen der Kündigung seiner Arbeitsstelle als Nachtwächter in einer Klinik und dem möglichen Anspruchsbeginn (1. Februar bzw. 1. März 2007) überhaupt um eine neue Arbeitsstelle bemüht hat. Wären tatsächlich sämtliche Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers zum vornherein aussichtslos gewesen, so wäre die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV widerlegt, denn es wäre dem Beschwerdeführer objektiv unmöglich, seine Arbeitslosigkeit zu überwinden und ein Erwerbseinkommen in der vorgesehenen Höhe zu erzielen. An den Nachweis der Aussichtslosigkeit aller Arbeitsbemühungen ist ein strenger Massstab anzulegen, denn der konkrete Arbeitsmarkt weist erfahrungsgemäss geeignete offene Arbeitsplätze auf, an denen Invalide ihre Restarbeitsfähigkeit verwerten können. Das Problem ist dann nur, diese Arbeitsplätze zu finden. Art. 14a Abs. 2 ELV selbst hat im übrigen jene invaliden Personen, deren Chancen auf eine geeignete Arbeitsstelle zum vornherein sehr gering sind, nämlich Personen über 60 Jahren und Personen, deren Invalidität 70% und mehr beträgt, von der Anwendbarkeit der Vermutung bzw. sogar von der Anwendbarkeit des Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG (in der bis 31. Dez. 2007 geltenden Fassung) ausgenommen. Der Beschwerdeführer hat die Aussichtslosigkeit sämtlicher Arbeitsbemühungen mit seiner auf 50% reduzierten Arbeitsfähigkeit, mit seinem Alter, mit dem fehlenden formalen Berufsabschluss, mit seinem problematischen Wesen, mit seinen Vorstrafen und generell mit der Lage auf dem in Frage kommenden Ausschnitt aus dem Arbeitsmarkt zu belegen versucht. Auch wenn es sich insgesamt um eine erhebliche Benachteiligung auf dem Arbeitsmarkt handelt, vermag der Beschwerdeführer damit doch nicht die Aussichtslosigkeit jeglicher Arbeitsbemühungen zu belegen. Er selbst hat nämlich nachgewiesen, dass es auch für ihn passende Arbeitsstellen gibt, indem er eine Arbeitsstelle als Nachtwächter in einer Klinik gefunden hat. Alle von ihm aufgelisteten Nachteile haben sich also an einem geeigneten Arbeitsplatz nicht so stark ausgewirkt, dass er für seinen späteren Arbeitgeber zum vornherein nicht in Frage gekommen wäre. Er hat die Stelle auch nicht wegen dieser Nachteile, sondern als Folge einer Umstrukturierung verloren. Es ist davon auszugehen, dass es damals noch eine Reihe weiterer geeigneter offener Stellen gegeben hat. Der Beschwerdeführer kann die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV also nur widerlegen, indem er die Erfolglosigkeit qualitativ und quantitativ ausreichender Arbeitsbemühungen nach dem Verlust der Arbeitsstelle als Nachtwächter belegt.

2.4    Da der Beschwerdeführer vor der Eröffnung der abweisenden Verfügung bzw. des angefochtenen Einspracheentscheides weder auf die Möglichkeit noch auf die Notwendigkeit hingewiesen worden ist, die Überwindung der Arbeitslosigkeit als objektiv unmöglich zu belegen, und da ihm keine Möglichkeit eingeräumt worden ist, entsprechende Unterlagen zu sammeln und einzureichen, erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid als rechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin hat durch ihre Vorgehensweise den besonderen Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Heilung dieser Gehörsverletzung im Rahmen der Beurteilung der Beschwerde kommt nicht in Frage, weil dies auf eine Sachverhaltsermittlung erst auf der Stufe des Beschwerdeverfahrens hinausliefe. Andernfalls würde das Versicherungsgericht jene Aufgabe erfüllen, die der Beschwerdegegnerin obliegt. Zudem würde dem Beschwerdeführer die Rechtsmittelmöglichkeit weitgehend entzogen, da das Bundesgericht als dann einzige verbleibende Rechtsmittelinstanz nur über eine eingeschränkte Kognition verfügt. Der angefochtene Einspracheentscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Vervollständigung des Verwaltungsverfahrens und zur anschliessenden neuen Verfügung über das Leistungsbegehren ab Februar 2007 des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, die Arbeitsbemühungen zwischen der Kündigung der Arbeitsstelle als Nachtwächter und dem möglichen Anspruchsbeginn und die Gründe für die Erfolglosigkeit dieser Arbeitsbemühungen zu belegen und so die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. c ELV zu widerlegen.

3.         

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer ab 1. März 2007 ein übriges Einkommen von Fr. 12'959.- angerechnet. Dabei handelt es sich um den Einnahmenüberschuss, den die fiktive Anspruchsberechnung für die Ehefrau des Beschwerdeführers ergeben hat. Bei der Anrechnung dieses hypothetischen Einkommens hat sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 3c Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG (je in der bis 31. Dez. 2007 geltenden Fassung) gestützt. Sie hat also unterstellt, dass der Beschwerdeführer auf den Bezug einer eherechtlichen Unterhaltsleistung seiner Ehefrau von Fr. 12'959.- verzichte. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin bei der Prüfung eines Verzichtstatbestandes und des daraus resultierenden hypothetischen Einkommens ist vom Bundesgericht bereits im Jahr 2001 als gesetzwidrig qualifiziert worden (vgl. BGE 127 V 18 ff.). Das bedeutet aber nicht, dass dem Beschwerdeführer zum vornherein ab März 2007 keine hypothetische Unterhaltsleistung seiner Ehefrau angerechnet werden dürfte. Die Beschwerdegegnerin hätte bei der Prüfung eines allfälligen Einkommensverzichts gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 3c Abs. 1 lit. h ELG (alte Fassung) auf die massgebenden eherechtlichen Bestimmungen abstellen müssen. Sie hätte also prüfen müssen, ob die Ehefrau bereit gewesen wäre, einen eherechtlich angemessenen Unterhaltsbeitrag zu leisten bzw. ob der Eheschutzrichter auf einen entsprechenden Antrag hin dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB einen finanziellen Unterhaltsbeitrag der Ehefrau zugesprochen hätte, und ob der Unterhaltsbeitrag so frühzeitig hätte eingefordert werden können, dass er bereits ab März 2007 zur Verfügung gestanden hätte, bzw. ob der Beschwerdeführer sich rechtzeitig auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und auf die daraus resultierende wirtschaftliche Veränderung hätte vorbereiten können und müssen. All diese Abklärungen sind unterblieben, so dass der angefochtene Einspracheentscheid auch diesbezüglich auf einem unzureichend abgeklärten Sachverhalt beruht und somit rechtswidrig ist. Die Beschwerdegegnerin wird deshalb auch in diesem Punkt weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und anschliessend neu zu verfügen haben. Lediglich in der Form eines obiter dictum sei darauf hingewiesen, dass eine allfällige Rückkehr des Beschwerdeführers in der Haushalt seiner Ehefrau Zweifel an der effektiven Trennung ab März 2007 wecken könnte und dass auch die Ergänzungsleistung während des Strafvollzuges grundsätzlich zu sistieren ist.

4.         

Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid ist aufzuheben und die Sache ist zur weiteren Abklärung und zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Rechtsprechungsgemäss ist dieser Verfahrensausgang in Bezug auf den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung als vollumfängliches Obsiegen zu qualifizieren (vgl. etwa ZAK 1987 S. 266 Erw. 5a). Der Beschwerdeführer hat deshalb einen Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung. Diese bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g ATSG). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 27. November 2007 aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.        Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2500.-.