BV 2020/5

Entscheid vom 23. Juni 2021

Besetzung

Präsidentin Miriam Lendfers, Versicherungsrichterin Christiane Gallati Schneider, Versicherungsrichter Joachim Huber; Gerichtsschreiberin Karin Kobelt

Geschäftsnr.

BV 2020/5

Parteien

Stiftung Auffangeinrichtung BVG,

Recht & Compliance, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich,

Klägerin,

gegen

A.___,

Beklagte,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Lippuner, St. Gallerstrasse 46, Postfach 745, 9471 Buchs SG 1,

Gegenstand

Forderung (BVG-Beiträge; Rückerstattung Freizügigkeitsleistung)

Sachverhalt

1. • Die B.___ GmbH meldete sich am 27. Januar 2017 bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer Arbeitnehmer an (vgl. act. G1.1 S. 1). Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG bestätigte den Versicherungsschutz am 9. März 2017 mit der Anschluss-Nr. .___ (act. G1.1 S. 1). Dem Versichertenverzeichnis zufolge war die einzige Versicherte A.___ (act. G1.1 S. 7). Diese war ab der Eintragung der B.___ GmbH im Handelsregister des Kantons St. Gallen vom 12. Mai 2016 bis zu deren Löschung vom 4. März 2019 als Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung eingetragen. Daneben war D.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister betreffend die gelöschte B.___ GmbH [in Liquidation], abgerufen am 9. Juni 2021).

• Am 1. Juli 2018 gelangte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG an die B., informierte sie über eine Schuld auf dem Beitragskonto von Fr. 1'498.25 (Beitrag für A. vom 1. April bis 30. Juni 2018 von Fr. 1'448.22 und Mahnkosten von Fr. 50.--) per 30. Juni 2018 und ersuchte sie um Begleichung dieses Betrags (act. G1.5).
• Am 19. September 2018 leitete die Stiftung Auffangeinrichtung BVG gegenüber der B.___ GmbH die Betreibung ein betreffend diese Fr. 1'498.25 nebst Zinsen zu 5 % seit 18. September 2018 plus Betreibungskosten von Fr. 100.--, Mahnkosten von Fr. 50.-- sowie 5 % Verzugszins vor Betreibung von Fr. 15.69, total Fr. 1'663.94 (act. G1.6). Der Zahlungsbefehl vom 24. September 2018 wurde am Tag darauf zugestellt (act. G1.7). Dem Handelsregister des Kantons St. Gallen ist zu entnehmen, dass die B.___ GmbH gemäss Konkurserkenntnis vom 25. September 2018 mit Wirkung ab demselben Tag durch Konkurs aufgelöst wurde (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister betreffend die B.___ GmbH in Liquidation).
• Am 8. Oktober 2018 meldete die B.___ GmbH der Stiftung Auffangeinrichtung BVG den Austritt von A.___ per 14. September 2018 (act. G1.2 S. 1 f.).
• Am 17. Oktober 2018 wies die Stiftung Auffangeinrichtung BVG A.___ darauf hin, dass das Beitragskonto der B.___ GmbH in Liquidation noch Ausstände aus der Zeit vor ihrem Austritt aus dem Unternehmen aufweise. Da sie dort in leitender Stellung tätig gewesen sei, werde sie ihre Freizügigkeitsleistung zurückbehalten, bis der offene Saldo beglichen sei (act. G1.8 S. 1). Die Austrittsleistung betrage Fr. 8'649.37 (act. G1.8 S. 2).
• Das Konkursverfahren betreffend die B.___ GmbH wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 20. November 2018 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister betreffend die B.___ GmbH in Liquidation, abgerufen am 9. Juni 2021).
• Am 29. Januar 2019 ersuchte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG die zuständige Ausgleichskasse um Zustellung der Lohnbescheinigungen der B.___ GmbH für die Jahre 2016 bis 2018 (act. G1.10). Der Lohnmeldung 2018 entnahm sie, dass in diesem Jahr nur bis 31. Juli 2018 Lohn ausbezahlt worden sei (act. G1.11 S. 2).
• Am 2. April 2019 teilte A.___ der Stiftung Auffangeinrichtung BVG mit, sie sei damit einverstanden, dass der offene Betrag ihrer Vorsorgeleistung abgezogen werde (act. G1.12 S. 1). Gleichzeitig reichte sie einen Antrag auf Barauszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung infolge Selbständigkeit ein (act. G1.12 S. 2 ff.).
• Am 23. April resp. 20. Mai 2019 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG A.___ mit, dass dem fälligen Leistungsanspruch von Fr. 8'649.37 nicht bezahlte Beiträge des Betreibungskontos im Gesamtbetrag von Fr. 1'728.46 gegenüber ständen. Vorbehalten blieben allfällige Betreibungskosten und Verzugszinsen. Mit ihrer Einverständniserklärung vom 2. April 2019 werde ihr Leistungsanspruch nun mit den ausstehenden Beiträgen verrechnet (act. G1.13 f.).
• Am 15. Juni 2019 informierte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG A.___ darüber, dass ihr mit Valuta 14. Juni 2019 ein Betrag von Fr. 7'779.40 ausbezahlt worden sei (act. G1.15).
• Mit Schreiben vom 4. Juli 2019 gelangte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG erneut an A.___ und erklärte ihr, es habe sich herausgestellt, dass ihr aufgrund eines systemtechnischen Fehlers eine zu hohe Austrittsleistung ausbezahlt worden sei. Das Guthaben hätte nach Abzug des Verrechnungsbetrages Fr. 6'015.90 (inkl. Zins von Fr. 32.15) betragen. Der Betrag von Fr. 1'728.45 sei mit dem Ausstand verrechnet worden. Danach sei fälschlicherweise nicht nur die Differenz, sondern der Gesamtbetrag von Fr. 7'779.40 überwiesen worden. Sie bitte um Retournierung des Betrages von Fr. 1'763.50 bis 25. Juli 2019 (act. G1.16).
• Mit Schreiben vom 24. Juli 2019 gelangte Rechtsanwalt lic. iur. R. Lippuner, Buchs, als Vertreter von A.___ an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG und erklärte, bekanntlich existiere im Bereich der beruflichen Vorsorge keine Organhaftung für nicht bezahlte Beiträge. A.___ habe von der Stiftung Auffangeinrichtung BVG eine andere Auskunft erhalten und insbesondere sei ihr erklärt worden, ohne die verlangte Verrechnung werde der fällige Leistungsanspruch nicht ausbezahlt. Da sich A.___ deshalb zu ihrer Erklärung vom 2. April 2019 genötigt gefühlt habe, liege offensichtlich ein Willensmangel vor und er erkläre die "Einverständniserklärung" vom 2. April 2019 für unwirksam. Vom fälligen Leistungsanspruch von Fr. 8'649.37 seien Fr. 7'749.40 ausbezahlt worden. Der Differenzbetrag sei innert 10 Tagen zu überweisen (act. G1.17).
• Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG antwortete am 31. Juli 2019 dahingehend, dass die Vorsorgeeinrichtung berechtigt sei, die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an das Organ einer Firma, das aktienrechtlich fahrlässig gehandelt und Pensionskassenprämien nicht bezahlt habe, mit der Gegenforderung wegen nicht bezahlter Prämien im obligatorischen wie überobligatorischen Bereich zu verrechnen. Somit hätten sich die fällige Forderung der Barauszahlung mit dem Schadenersatz gegenüber gestanden. Die Verrechnung sei zulässig gewesen und hätte auch ohne Einverständnis von A.___ durchgeführt werden können. Sie halte deshalb an der Verrechnung fest und fordere nach wie vor die Rückzahlung gemäss Schreiben vom 4. Juli 2019 (act. G1.18).
• Am 8. Oktober 2019 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG A.___ mit, dass sie die Überweisung bis zum 8. November 2019 erwarte und im Säumnisfall den Rechtsweg beschreiten werde (act. G1.19).
• Am 18. Dezember 2019 reichte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG beim Betreibungsamt E.___ ein Betreibungsbegehren betreffend A.___ über einen Betrag von Fr. 1'763.50 ein (act. G1.20).
• Der Zahlungsbefehl wurde am 10. Januar 2020 zugestellt und gleichentags erhob A.___ Rechtsvorschlag (act. G1.21).

2. • Am 20. Mai 2020 reichte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Klägerin) beim hiesigen Gericht Klage gegen A.___ (nachfolgend: Beklagte) ein mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 1'763.50 zuzüglich Fr. 73.30 Zahlungsbefehlskosten zurückzuerstatten und den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 19001752 des Betreibungsamtes E.___ (Zahlungsbefehl vom 30. Dezember 2019) im Betrag von Fr. 1'763.50 aufzuheben (act. G1).

• Am 6. Juli 2020 ersuchte Rechtsanwalt Lippuner für die Beklagte um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (act. G3). Am 7. Juli 2020 teilte das Gericht Rechtsanwalt Lippuner mit, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einstweilen nicht bewilligt werden könne, da die finanzielle Bedürftigkeit nicht hinreichend belegt sei (act. G4).
• Am 24. August 2020 reichte Rechtsanwalt Lippuner die Klageantwort ein und stellte Widerklage mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge Klage und Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Fr. 291.75 (Verzugszins aus erfolgter Teilzahlung) sowie Fr. 900.-- zzgl. Verzugszins zu 5 % seit 14. September 2018 zu bezahlen (act. G5). Am Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hielt er nicht fest (act. G5 Ziff. II/2).
• Am 17. September 2020 erstattete die Klägerin Replik und Widerklageantwort. Sie hielt darin an den Anträgen gemäss Klage fest und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge die vollumfängliche Abweisung der Widerklage (act. G7).
• Die Beklagte verzichtete auf die Einreichung einer Duplik (vgl. act. G8 f.).
• Am 21. April 2021 gewährte das Gericht der Klägerin Gelegenheit, sich zu Erwägungen des Gerichts hinsichtlich des Erreichens des BVG-pflichtigen Mindestlohnes durch die Beklagte zu äussern und gegebenenfalls weitere Beweismittel zum Lohnfluss einzureichen (act. G10).
• Mit Schreiben vom 30. April 2021 hielt die Klägerin an ihren Anträgen gemäss Klage vom 20. Mai 2020 und Replik/Widerklageantwort vom 17. September 2020 fest und erklärte, wenn das Versicherungsgericht zum Schluss kommen sollte, dass mangels Lohnfluss für die Beklagte bei der Klägerin gar kein BVG-Obligatorium bestanden habe, so hätte dies zur zwingenden Folge, dass die Beklagte bei der Klägerin auch kein Sparguthaben habe generieren können und sie deshalb auch nie einen Anspruch auf Auszahlung einer (nicht vorhandenen) Freizügigkeitsleistung habe geltend machen können. Die Beklagte wäre diesfalls verpflichtet, nicht nur den in diesem Verfahren eingeklagten Betrag von Fr. 1'763.50 zuzüglich Zahlungsbefehlskosten zurückzubezahlen, sondern auch den Gesamtbetrag in der Höhe von Fr. 7'779.40. Für diesen Fall behalte sich die Klägerin ausdrücklich vor, die Beklagte für den Gesamtbetrag erneut einzuklagen. Bei dieser Konstellation wäre auch der Widerklage der Beklagten jeglicher Rechtsgrund entzogen, da sie darin einen weiteren Anspruch betreffend offener Freizügigkeitsleistung bzw. deren Verzinsung geltend mache (act. G11).
• Auf Aufforderung des Gerichts vom 3. Mai 2021 hin (act. G12) nahm die Beklagte am 20. Mai 2021 hierzu Stellung. Auch sie hielt an den bereits gestellten Rechtsbegehren fest mit folgender Widerklageergänzung: Die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten Fr. 291.75 (Verzugszins auf erfolgter Teilzahlung) sowie Fr. 900.-- zzgl. Verzugszins zu 5 % seit 14. September 2018 zu bezahlten, eventualiter Fr. 1'747.45 zzgl. Zins zu 5 % seit mittlerem Verfall, d.h. 19. November 2017; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin. Sie reichte die PDU 1-Bestätigung der WAS Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern vom 4. März 2021 ein und hielt fest, es wäre schlichtweg absurd, wenn ein Versicherungsträger einen versicherten Verdienst anerkennen würde und der andere nicht. Sollte das Versicherungsgericht zum Schluss kommen, dass bei der Beklagten gar kein BVG-Obligatorium bestanden habe, hätte sie Anspruch auf Rückerstattung sämtlicher geleisteter Beiträge, welche sich auf Fr. 9'526.85 belaufen hätten. Abzüglich des bereits überwiesenen Betrages resultiere diesfalls ein Restanspruch von Fr. 1'747.45, welcher seit mittlerem Verfall zu verzinsen wäre. Sollte das Versicherungsgericht aus formellen Gründen der Auffassung sein, die Ergänzung der Widerklage sei nicht zulässig, behalte sich die Beklagte ausdrücklich vor, die Klägerin einzuklagen (act. G13).
• Der Schriftenwechsel wurde daraufhin wieder geschlossen (act. G14).

Erwägungen

1. 1. Gemäss Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten unter anderem zwischen Vorsorgeein­richtungen und Anspruchsberechtigten entscheidet. Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 65 Abs. 1 lit. ebis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) das Versicherungsgericht zuständig für Streitigkeiten nach Art. 73 BVG.
2. Gerichtsstand ist nach Art. 73 Abs. 3 BVG der Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem die versicherte Person angestellt wurde. Vorliegend ist die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Versicherungsgerichts zu bejahen, weil sich der Wohnsitz der Beklagten, der mit dem Ort des Betriebes übereinstimmt, im Kanton St. Gallen befindet.
3. Da auch sämtliche übrigen prozessualen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
4. 1. Zwischen den Parteien materiell umstritten ist, ob die Klägerin die Beklagte als Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung der B.___ GmbH für Versicherungsbeiträge im Umfang von Fr. 1'763.50 zzgl. Fr. 73.30 Zahlungsbefehlskosten in die Pflicht nehmen darf. Strittig machte sodann die Beklagte die Frage der Höhe der von der Klägerin geschuldeten Austrittsleistung resp. die Frage der Rückabwicklung des Versicherungsverhältnisses.
5. Nachdem die Beklagte in der Klageantwort darauf hingewiesen hat, dass die B.___ GmbH der Beklagten mangels Liquidität gar keine Löhne ausbezahlt habe, ist vorab zu prüfen, ob die Beklagte in ihrem Arbeitsverhältnis mit der B.___ GmbH den für das Versicherungsobligatorium erforderlichen Mindestverdienst gemäss Art. 7 BVG erzielt hat.
6. 1. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die beruf­liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) unterstehen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als Fr. 21'150.-- (2016 bis 2018) erzielen, ab 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahrs für die Risiken Tod und Invalidität, ab dem 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahrs auch für das Risiko Alter der obligatorischen Versicherung. In Anlehnung an seine Rechtsprechung zur Arbeitslosenversicherung hat das Bundesgericht entschieden, dass auch in der beruflichen Vorsorge der effektiv geschuldete und nicht der arbeitsvertraglich vereinbarte Lohn massgebend ist. Es sei auf die effektiv bezahlten und nicht die vereinbarten (höheren) Löhne abzustellen. Die Beweislast liegt beim Arbeitnehmer. Dabei muss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt werden, dass der vereinbarte Lohn auch effektiv ausbezahlt wurde (Jürg Brechbühl/Maya Geckeler Hunziker, N 31 f. zu Art. 7 BVG, in: Jacques-André Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter [Hrsg.], Bundesgesetze über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019). Für die Festsetzung des Mindestlohns ist bvg-rechtlich also grundsätzlich derjenige Lohn massgebend, der effektiv verdient wurde, nicht derjenige, der - allenfalls rein fiktiv - vertraglich vereinbart wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 2010, 9C_395/2009, E. 2.2).
7. Gemäss Angaben der Beklagten hat ihr die B.___ GmbH (in Liquidation) mangels Liquidität keine Löhne ausbezahlen können. Nebst den stehen gelassenen Lohnguthaben habe sie sogar noch Eigenmittel in die Gesellschaft eingeschossen (act. G5 Ziff. III/B/2.7). Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen kam mit (steuerrechtlichem) Entscheid vom 28. Oktober 2019 zum Schluss, dass für die Zeit ab Gründung der GmbH bis Ende 2017 keinerlei Lohnfluss ausgewiesen sei (selbst die privaten Bezüge über Fr. 12'016.03 wertete das Gericht nicht als Erfüllung des Lohnanspruchs durch die GmbH; vgl. act. G5.4, E. 2c). Dass für die mit der Beklagten vereinbarten Löhne offenbar AHV-Beiträge bezahlt worden sind, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Denn das AHV-Beitragsstatut ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit die Unterstellung nach BVG nicht formell verbindlich (BGE 115 Ib 37 E. 4). Das hiesige Gericht kam sodann unter ausführlicher Würdigung der Aktenlage mit arbeitslosenversicherungsrechtlichem Entscheid vom 9. Januar 2020 (AVI 2019/12), bestätigt durch das Bundesgericht mit Entscheid 8C_150/2020 vom 8. April 2020, zum Schluss, dass die Beklagte keinen Lohn von der B.___ GmbH (in Liquidation) bezogen hat. Vor diesem Hintergrund vermag das von der Beklagten eingereichte Formular PDU1 nichts Gegenteiliges zu beweisen (vgl. act. G13.1). Folglich hat die Beklagte den Mindestverdienst gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 nicht erreicht. Also konnte auch kein Versicherungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin entstehen. Anhaltspunkte für den Abschluss einer freiwilligen Versicherung bestehen sodann keine; dies wird auch von keiner der Parteien geltend gemacht, auch nicht im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur gerichtlich aufgeworfenen Frage des Erreichens des Mindestlohns für das BVG-Obligatorium (act. G10 ff.).
8. Dass für die Beklagte Beiträge an die Klägerin bezahlt worden sind und die Klägerin der Beklagten eine Austrittsleistung ausgerichtet hat, steht den obigen Ausführungen entgegen. Bei der Rückabwicklung des vermeintlichen Versicherungsverhältnisses zwischen der B.___ GmbH (in Liquidation) resp. der Beklagten und der Klägerin handelt es sich jedoch nicht um eine materiellrechtliche Frage, sondern um eine Frage des Vollzugs, über welche in diesem Verfahren nicht zu entscheiden ist. Den Vollzug wird die Klägerin unter Mitwirkung der Beklagten vorzunehmen haben. Für allfällige daraus resultierende konkrete Unstimmigkeiten stünde wiederum der Klageweg offen.
9. 1. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sowohl die Klage vom 20. Mai 2020 als auch die Widerklage vom 24. August 2020/20. Mai 2021 abzuweisen sind.
10. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 73 Abs. 2 BVG).
11. Bei diesem Verfahrensausgang ist vom Unterliegen der Klägerin auszugehen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen spricht in BVG-Prozessen gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung (HonO; sGS 963.75) bei vollem Obsiegen regelmässig eine pauschale Entschädigung zwischen Fr. 2'500.-- und Fr. 4'500.-- zu. Vorliegend hat die Beklagte keine Duplik eingereicht, sich jedoch im Rahmen der zusätzlichen Gehörsgewährung nochmals kurz geäussert. Der Aktenumfang war überschaubar, sodass insgesamt von einem eher durchschnittlichen Aufwand auszugehen ist. Angemessen erscheint eine Parteientschädigung für die Beklagte von Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer). Die Abweisung der Widerklage zeitigt bereits deshalb keine Entschädigungsfolgen, weil das berufsvorsorgerechtliche Klageverfahren für die versicherte Person grundsätzlich kostenlos ausgestaltet ist (vgl. Art. 73 Abs. 2 BVG) und die Vorsorgeeinrichtung selbst im Fall des Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (vgl. Praxiskommentar zum st. gallischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Miriam Lendfers - N15 zu Art. 66, Zürich/St. Gallen 2020).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Baraus­lagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.