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St.Galler Gerichte
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Fall-Nr.: BO.2023.40-K3 Stelle: Kantonsgericht Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) Publikationsdatum: 21.05.2025 Entscheiddatum: 27.02.2025
Art. 341 Abs. 1 OR: Voraussetzung für die Zulässigkeit von Aufhebungsvereinbarungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist, dass diese nicht von einem unzulässigen einseitigen Verzicht geprägt sind, sondern einem Vergleich entsprechen, welcher auf beidseitigem Nachgeben beruht. Im konkreten Fall verneint (E. III. 1.d/bb und cc). Kritik der Lehre an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Massgebend ist, ob der Arbeitnehmer ein in objektiver Hinsicht nachvollziehbares subjektives Interesse am Abschluss des Aufhebungsvertrages hat. Im konkreten Fall ebenfalls verneint (E. III 1.d/dd und ee). Folgen der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung und Anbieten der Arbeitsleistung nach Ablauf der Krankschreibung (E. II. 2). Der Ferienanspruch entsteht im Verhältnis zum Arbeitspensum, bezogen auf die individuelle Arbeitswoche (E. III 5.a/dd). Art. 221 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO: Verfügbare Urkunden sind mit der Klageantwort einzureichen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift, sondern um eine eigentliche prozessuale Last. Die Vorinstanz war auch nicht aufgrund des sozialen Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, die offerierten Stundenaufschreibe einzufordern, zumal beide Parteien anwaltlich vertreten waren und zudem selbst Juristen sind (E. III. 5.c/gg). (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. Februar 2025, BO.2023.40-K3).
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© Kanton St.Gallen 2026
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G
Besetzung
Geschäftsnummer BO.2023.40-K3 (VV.2023.85-[...])
Verfahrensbeteiligte A.___
Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter,
vertreten von Rechtsanwalt C.___
gegen
B.___
Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungs kläger
vertreten von Rechtsanwältin D.___
Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag
B
a) des Klägers
b) des Beklagten
a) des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten
In der Berufung vom 1. Dezember 2023 (B/1):
Der Entscheid des Kreisgerichts [...] vom 30. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr. VV.2023.85-[...]) sei hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 2 und 4 aufzuheben und das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren des Berufungsklägers sei vollumfänglich gutzuheissen, welches lautet:
Der Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, dem Kläger Fr. 9'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 8'093.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
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Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 581.47 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 500.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beklagten.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung (jeweils zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
In der Anschlussberufungsantwort vom 6. März 2024 zusätzlich (B/14):
b) des Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (B/9)
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P
I.
1.a) A._ (Kläger) schloss am 12. Juli 2019 als Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit Rechtsanwalt B._ (Beklagter) ab. Der Kläger liess sich ab 1. September 2019 als juristischer Mitarbeiter und Assistent anstellen. Die Parteien vereinbarten auf Basis einer 42-Stunden-Woche ein Pensum von 80%, wobei der Kläger in der Regel am Montag und Mittwoch bis Freitag arbeiten sollte. Als Entschädigung vereinbarten sie ein «Salär (brutto) und 13. Monatslohn» von «Fr. 5'000.--/Monat brutto (bei Pensum 80%)», wovon die «üblichen (gesetzlich vorgeschriebenen) Abzüge» vorgenommen würden. Als Ferienanspruch vereinbarten sie fünf Wochen pro Jahr (kläg.act. 2). Im April 2020 erhöhten die Parteien das Arbeitspensum auf 100%, was eine Lohnerhöhung auf Fr. 6'250.00 pro Monat zur Folge hatte.
b) Am 30. September 2020 wurde der Kläger durch einen Kardiologen für den Zeitraum vom 1. – 11. Oktober 2020 (kläg.act. 7) und am 9. Oktober 2020 erneut für die Zeit vom 12. – 18. Oktober 2020 (kläg.act. 11) ärztlich krankgeschrieben. In diesem zweiten Zeugnis vermerkte der behandelnde Arzt, er «rate Herrn A._ aus medizinischen Gründen dringend, sich beruflich neu zu orientieren». Am 8. Oktober 2020 gelangte der Kläger per E-Mail an den Beklagten, informierte diesen über die neuerliche Krankschreibung sowie den ärztlich empfohlenen Stellenwechsel und schlug zugleich die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses per sofort vor, da er das Budget des Beklagten nicht belasten wolle. Er habe am Vortag seine Bücher abgeholt und werde die Büroschlüssel am Folgetag per Post retournieren (kläg.act. 4). Der Beklagte antwortete am Folgetag ebenfalls per E-Mail, sprach seine Genesungswünsche aus und stellte in Aussicht, alles andere in Anstand regeln zu wollen. Die Aufhebung des Vertrags nehme er per sofort an (kläg.act. 4). Mit E-Mail vom 20. Oktober 2020 und mit Schreiben vom 5. November 2020 bat der Kläger den Beklagten sodann, ihm den Lohnausweis 2019 zuzustellen und wies auf verschiedene «arbeitsvertragliche Restanzen» hin, worunter er die Lohnabrechnung 2020 bis zur Aufhebung des Arbeitsvertrags, die Abrechnung über die Ferientage 2019 und 2020, die Abrechnung des 13. Monatslohns für das Jahr 2019 und (anteilig) 2020, eine Bestätigung des Anwaltspraktikums sowie ein qualifiziertes Arbeitszeugnis verstand. Er thematisierte ferner Unstimmigkeiten bei der Auszahlung seines Gehalts nach der Erhöhung des Arbeitspensums (kläg.act. 5 und 12). Da der Beklagte offenbar nicht auf die Schreiben des Klägers reagierte, mahnte ihn der Kläger mit Schreiben vom 23. November
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2020 (kläg.act. 6). Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 7. Dezember 2020 und führte dabei aus, die Aufstockung des Pensums auf 100% habe gar nie stattgefunden, da der Kläger von April bis September 2020 im Schnitt nur 80% gearbeitet habe. Gleichwohl habe er, der Beklagte, einen Lohn von Fr. 6'250.00 angerechnet. Die Ferienberechnung zeige sodann auf, dass unter Berücksichtigung der ferienbedingten Abwesenheiten 7 ½ Tage zu viel Urlaub bezogen worden seien. Bei dieser Gelegenheit übermittelte der Beklagte dem Kläger insbesondere ein Arbeitszeugnis, den Lohnausweis 2019, die Abrechnung über die Ferientage sowie Lohnabrechnungen der Jahre 2019 und 2020, mit welchen er dem Kläger zu viel ausbezahlte Gehälter zur Rückzahlung verrechnete. Diese Rückforderungsansprüche ergeben sich nach Ansicht des Beklagten aus dem Umstand, dass er dem Kläger jeweils akonto den Bruttolohn überwiesen habe, wobei diese Überweisungen – nach Berechnung und Abzug der Sozialversicherungsabzüge – dessen Gehaltsanspruch überstiegen (kläg.act. 13; vgl. auch bekl.act. 1 a-f). Der Kläger mandatierte am 10. November 2021 einen Rechtsanwalt, der mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 Auskunft über sämtliche gesammelten und bearbeiteten Personendaten beim Beklagten verlangte (kläg.act. 14). Der Beklagte wies mit Brief vom 11. November 2022 bezugnehmend auf ein Schreiben des Klägers vom 2. November 2022 (welches nicht bei den Akten liegt) sämtliche Forderungen von sich (kläg.act. 15).
Der Kläger stellte in der Folge am 21. November 2022 das Schlichtungsgesuch. Da die Schlichtungsverhandlung am 22. Februar 2023 unvermittelt endete, wurde gleichentags die Klagebewilligung ausgestellt (vi-act. 1). Am 4. Mai 2023 erhob der Kläger beim Einzelrichter am Kreisgericht [...] (Vorinstanz) mit eingangs genannten Rechtsbegehren Klage in nicht begründeter Form (vi-act. 2). Der Beklagte teilte der Vorinstanz daraufhin mit, selber auch einen Rechtsbeistand beiziehen zu wollen und ersuchte daher für die Vereinbarung eines Verhandlungstermins um Fristerstreckung (vi-act. 6), die ihm auch gewährt wurde (vi-act. 7). Am 22. Juni 2023 wurde der Vorinstanz sodann die Vertretung des Beklagten angezeigt (kläg.act. 8). Am 13. Juli 2023 lud die Vorinstanz die Parteien zur Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2023 vor (vi-act. 12), die an diesem Tag auch durchgeführt werden konnte (vi-act. 16 ff.). Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid am 30. Oktober 2023 und versandte diesen am Folgetag an die Parteien (vi-act. 23 [vi-Entscheid]).
Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 1. Dezember 2023 mit vorgenannten Rechtsbegehren Berufung (B/1 [Berufung]). Das Kantonsgericht teilte den Parteien mit Schreiben vom 5. Dezember 2023 den verfahrensleitenden Richter mit (B/4) und ersuchte gleichentags die Vorinstanz um Zustellung der Vorakten (B/5), die am 7. Dezember 2023
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übermittelt wurden (B/6). Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Dezember 2023 wurde dem Beklagten sodann Frist für die Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (B/7). Der Beklagte erstattete diese mit Eingabe vom 29. Januar 2024 mit eingangs genannten Rechtsbegehren und erhob zugleich Anschlussberufung (B/9 [Berufungsantwort und Anschlussberufung]), die am 6. Februar 2024 unter Ansetzung einer Frist für die Anschlussberufungsantwort an den Kläger weitergeleitet wurde (B/13). Der Kläger reichte diese am 6. März 2024 (B/14 [Anschlussberufungsantwort]) ein, woraufhin der Beklagte am 18. März 2024 nochmals unaufgefordert zur Sache Stellung nahm (B/17). Mit Teilvergleich vom 6./27. November 2024 einigten sich die Parteien bezüglich der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 und beantragten diesbezüglich, das Verfahren als erledigt abzuschreiben (B/22 und B/26).
II.
Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungsverfahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist einzutreten (bzgl. Anschlussberufung vgl. E. 3 lit. b). Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsgerichts (Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).
Die Berufungsschrift muss Rechtsmittelanträge (auch: Berufungsanträge) enthalten, aus denen sich ergibt, in welchen Punkten der erstinstanzliche Entscheid angefochten wird und inwiefern er abzuändern ist. Grundsätzlich sind die Anträge so zu formulieren, dass die Berufungsinstanz sie bei Gutheissung der Berufung zum Entscheid erheben kann (s. anstelle Vieler: REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 34, mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
3.a) Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, warum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36). Fehlt eine hinreichende Begründung, hat dies zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist (ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 84; STAEHELIN A./BACHOFNER, in: Staehelin/
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Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 26 N 42). Ungeachtet der Begründungspflicht gilt allerdings der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist, auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.52 und 12.41; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 893; vgl. auch REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
b) Der Kläger macht geltend, dass sich der Beklagte in der Anschlussberufung nicht genügend mit der vorinstanzlichen Begründung auseinandergesetzt habe und beantragt Nichteintreten (Anschlussberufungsantwort, N 8 ff.). Indessen setzt sich der Beklagte in der Anschlussberufung durchaus mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander. So wird etwa argumentiert, die Vorinstanz habe den Ferienbezug durch den Kläger falsch berechnet oder die Vorinstanz habe das Recht auf Beweis verletzt, indem sie die zur Vorlage beantragten Originalaufschriebe des Klägers nicht einverlangt habe (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24 N 6.5.1 ff. und S. 31 N 8.1). Zudem wird Verrechnung von Ferienansprüchen mit angeblich zu viel bezahltem Lohn geltend gemacht (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.6 und S. 31 N 8.1). Somit ist auch auf die Anschlussberufung einzutreten.
4.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), woran auch der im vorliegenden Verfahren geltende beschränkte Untersuchungsgrundsatz nichts ändert (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Die zumutbare Sorgfalt setzt dabei voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle Elemente vorbringt, die zum Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet sind (BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat im Übrigen substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die genannten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind (REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 317 N 34; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Nicht unter das Novenrecht fallen schliesslich neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im Rahmen des ordentlichen Ganges des [Berufungs-]Verfahrens) jederzeit und voraussetzungslos zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 31 und 33). Schliesslich sind Zugeständnisse oder Einschränkungen der Be
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gehren unabhängig der Novenbeschränkung zulässig (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 11.109; SEILER, a.a.O., N 1278 ff.; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 26).
b) Die Zulässigkeit allfälliger neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren wird – soweit für den Entscheid relevant – im entsprechenden Sachzusammenhang geprüft.
6.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fließenden sogenannten Replikrecht ist eine Partei berechtigt, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern, und zwar unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu, dass ein Berufungskläger nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten Ausführungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten Schriftenwechsel oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stellungnahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht schon früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich der Berufungskläger unverzüglich zu äußern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach zu forschen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die Replik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2; BGer 4A_278/2014 E. 2.2; BGer 4A_510/2011 E. 1; vgl. auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8 und 45 sowie Art. 317 N 12 und 25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
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b) Soweit für den Entscheid relevant, wird die Zulässigkeit der jeweiligen Stellungnahmen im Sinne des unbedingten Replikrechts im entsprechenden Sachzusammenhang geprüft.
III.
Zwischen den Parteien ist zunächst umstritten, ob mit dem E-Mail-Wechsel vom 8./9. Oktober 2000 (kläg. act. 4) eine gültige Aufhebungsvereinbarung zustande gekommen ist.
a) Die Vorinstanz erwog, ein Arbeitsverhältnis könne auch während laufender (krankheitsbedingter) Sperrfrist aufgehoben werden, wenn damit keine klare Umgehung zwingender Kündigungsschutzbestimmungen bezweckt werde. Weiter müsse eine Aufhebungsvereinbarung, die einen Verzicht auf Ansprüche aus zwingendem Recht enthalte, mit vergleichbaren gegenseitigen Konzessionen verbunden sein. Dabei soll nach der Vorinstanz aber vermehrt darauf geachtet werden, ob der Arbeitnehmer ein vernünftiges eigenes Interesse am Abschluss der Aufhebungsvereinbarung hatte und, damit zusammenhängend, von wem die Initiative dazu ausgegangen sei. Im konkreten Fall habe zwar im Wesentlichen der Kläger auf Rechte verzichtet. Allerdings habe es offenbar seinem subjektiven Interesse entsprochen, bereits im Voraus sicherzustellen, dass er nach seiner krankheitsbedingten Absenz nicht mehr beim Beklagten zur Arbeit erscheinen müsse. Der Kläger habe daher ein eigenes vernünftiges Interesse an der Vertragsaufhebung gehabt und von ihm sei auch die Initiative dazu ausgegangen. Die vorliegend zu beurteilende Aufhebungsvereinbarung erweise sich daher als gültig (vi-Entscheid, E. 3b).
b) Der Kläger beanstandet, es sei nicht massgebend, von wem die Initiative für eine Aufhebungsvereinbarung ausgehe, sofern mit ihr Sperrfristen oder unabdingbare Schutzrechte verletzt würden. In solchen Situationen könne keine gültige Aufhebungsvereinbarung geschlossen werden. Die Vorinstanz sei folglich von einer falschen Rechtslage ausgegangen. Sie habe zwar zutreffend festgestellt, dass nur er, der Kläger, auf unabdingbare Schutzrechte, namentlich Lohnzahlungen, verzichtete, daraus aber fälschlicherweise nicht auf die Unwirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung geschlossen. Das von der Vorinstanz angeführte «subjektive Interesse» des Klägers, nicht mehr zur Arbeit erscheinen zu müssen, sei inhaltlich und rechtlich unzutreffend. Er sei damals krank gewesen und es habe eine Sperrfrist gegolten. Auf die entsprechenden Rechte könne gemäss Art. 341 und
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361 f. OR nicht verzichtet werden, und zwar auch dann nicht, wenn er, der Kläger, den Aufhebungsvertrag initiiert habe, und insbesondere dann nicht, wenn ihm keine entsprechenden Konzessionen des Beklagten gegenüberstünden. Daran ändere auch sein von der Vorinstanz angenommenes vernünftiges eigenes Interesse nichts, da höchstens ein objektives Interesse (z.B. Antritt einer anderen Stelle oder Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit) eine solche Wirkung haben könnte. Er habe sich aber lediglich der «toxischen Arbeitskultur» beim Beklagten entziehen wollen. Die sofortige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses habe damit lediglich den Interessen des Beklagten gedient (Berufung, S. 10 ff. N 27-31).
c) Der Beklagte macht demgegenüber geltend, ein Aufhebungsvertrag könne auch während laufender Sperrfristen gültig abgeschlossen werden. Solche Vereinbarungen seien gültig, solange damit keine Gesetzesumgehung erfolge, was hier der Fall sei. Die Initiative zur Aufhebungsvereinbarung sei vom Kläger ausgegangen, jener habe auch erkennen lassen, dass er selbst bei Scheitern einer Aufhebungsvereinbarung nicht mehr zur Arbeit erscheinen werde. So habe er seine Bücher bereits im Büro abgeholt und überdies die postalische Rücksendung des Schlüssels angekündigt. Er, der Beklagte, habe den Kläger folglich weder zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung gezwungen, noch ihm ein zu unterzeichnendes Dokument vorgelegt oder in diesem Zeitpunkt Vertragsänderungen geplant oder angedroht. Das Verhalten des Klägers, der die Vertragsauflösung gewünscht habe und nun behaupte, er sei übervorteilt worden, sei rechtsmissbräuchlich. Dies gelte umso mehr, als es sich beim Kläger um einen Juristen mit Hochschulabschluss und einschlägiger Berufserfahrung handle (Berufungsantwort, S. 8 ff. N 2.2.2-2.2.5). Er, der Beklagte, habe dem Kläger im Oktober 2020 per E-Mail eine Aufhebungsvereinbarung und am 7. Dezember 2020 per Einschreiben die verlangten Unterlagen, namentlich das Arbeitszeugnis und die Lohnausweise sowie Lohnabrechnungen zugestellt. Darauf habe der Kläger nicht reagiert, was – trotz ausgebliebener Unterzeichnung der Vereinbarung – als Bestätigung derselben zu werten sei. Würde die Aufhebungsvereinbarung als ungültig beurteilt, wäre das Verhalten des Klägers, der angekündigt habe, nicht an die Arbeitsstelle zurückzukehren, sodann als ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle i.S.v. Art. 337d OR zu qualifizieren (Berufungsantwort, S. 11 f. N 2.2.6-2.2.8).
d/aa) Den Parteien steht es frei, den Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung, sondern mittels zweiseitiger Übereinkunft (sog. Aufhebungsvertrag oder Aufhebungsvereinbarung) aufzulösen. Die Zulässigkeit des Aufhebungsvertrags beruht auf der allgemeinen Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) und wird direkt oder analog auf Art. 115 OR gestützt (BSK OR I-
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PORTMANN/RUDOLPH, 7. Aufl., Art. 335 N 27). Objektiv wesentlich und damit zwingendes Element eines Aufhebungsvertrages sind nebst der Bestimmbarkeit der Parteien in jedem Fall der Wille, den Arbeitsvertrag zu beenden, und die Feststellung eines Beendigungsdatums (GREMPER/HALBEISEN, in: Portmann/von Kaenel, Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N 10.85). Hier ist grundsätzlich nicht umstritten, dass eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen wurde (vgl. auch vi-Entscheid, S. 5 E. 3b): Der Kläger hat per E-Mail die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgeschlagen und der Beklagte hat dies akzeptiert (kläg.act. 4). Zudem ist auch klar, dass das Arbeitsverhältnis auf Vorschlag des Klägers per sofort aufgelöst wurde, der Kläger auf Lohnzahlungen ab dem 9. Oktober 2020 verzichtete («Ich will Dein Budget aber auch nicht weiter belasten») und der Beklagte darauf einging (kläg.act. 4). Überdies hat der Kläger mit den Schreiben vom 5. (kläg.act. 5) und 23. November 2020 (kläg.act. 6) diese Abmachung indirekt bestätigt, indem er nicht darauf zurückkam. Damit ist aber ein übereinstimmender Wille, das Arbeitsverhältnis per sofort zu beenden, erstellt (vgl. auch BGer 4A_57/2021 E. 3.2.3). Zu prüfen bleibt freilich, ob der Aufhebungsvertrag auch gültig vereinbart wurde. Dabei ist vorab festzuhalten, dass Aufhebungsvereinbarungen auch während Arbeitsverhinderungen des Arbeitnehmers möglich sind, obgleich Kündigungen in diesem Zeitpunkt (unter Vorbehalt abgelaufener Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) unzulässig sind (GEISER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2024, N 539; AEBISCHER, Aufhebungsvereinbarung und Verzichtsverbot im Arbeitsrecht, 2023, S. 44 und 56; GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.38).
bb) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit von Aufhebungsvereinbarungen in annähernd konstanter Praxis unter dem Gesichtspunkt von Art. 341 Abs. 1 OR (vgl. etwa AEBISCHER, a.a.O., S. 42 ff.; ZOBL, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, 2017, N 221 ff.). Nach dieser Gesetzesbestimmung kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht wirksam auf Forderungen verzichten, welche sich aus unabdingbaren gesetzlichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen ergeben. Das Bundesgericht untersucht in der Folge im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen, ob diese von einem unzulässigen einseitigen Verzicht geprägt sind oder einem Vergleich entsprechen, welcher auf beidseitigem Nachgeben beruht und zu einer angemessenen Lösung führt (vgl. etwa BGE 118 II 58 E. 2b = Praxis 82 [1993] Nr. 142 E. 2b; BGer 4C.188/2004 E. 3.2; BGer 4A_57/2021 E. 3.2.3; GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.25; BK-REHBINDER/STÖCKLI, 2014, Art. 335 OR N 3; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 335 N 30 ff.). Dabei reicht der Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung und der im Gegenzug erfolgte Verzicht des Arbeitnehmers auf den Lohn bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungs-
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vertrag – jedenfalls während einer laufenden Sperrfrist – nicht für die Annahme von gegenseitigen Zugeständnissen im Sinne eines echten Aufhebungsvertrags (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.32 und N 10.39 m.w.H.; BGer 4C.188/2004 E. 3.2; BGer 4C.383/1999 E. 1a und b; anders wohl BGer 4C.112/2000 E. 2a).
cc) Wie bereits die Vorinstanz feststellte, liegen im vorliegenden Fall seitens des Arbeitgebers – abgesehen vom Verzicht auf die Arbeitsleistung nach Ende der krankheitsbedingten Abwesenheit – keine Konzessionen vor und ist es lediglich der Arbeitnehmer, welcher innerhalb der Sperrfrist unmittelbar auf die weitere Lohnfortzahlung bereits während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit verzichtet und auch auf eine allfällige Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (Art. 336c Abs. 2 und Art. 341 i.V.m. Art 362 OR). Kommt es nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrages zu einer Arbeitslosigkeit, führt dies zudem regelmäßig zu Einstelltagen beim Arbeitnehmer, denn der Aufhebungsvertrag gilt nicht als Arbeitgeberkündigung, weshalb eine selbst verschuldete Arbeitslosigkeit vorliegt (KRIEGERS-TEJURA, Der Aufhebungsvertrag im Arbeitsrecht, Anwaltsrevue 1/2024, S. 19 ff., S. 22). Daraus ergibt sich aber als Zwischenergebnis, dass der Aufhebungsvertrag auf einem unzulässigen einseitigen Verzicht des Klägers beruht und deshalb nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unwirksam ist.
dd) Die Lehre kritisiert die Praxis des Bundesgerichts, den Verzicht von bestehenden und zukünftigen Ansprüchen aus dem Kündigungsschutz nach Art. 336 ff. OR unter dem Gesichtspunkt des Verzichtverbots abzuhandeln, u.a. weil die bundesgerichtliche Formel der gegenseitigen Zugeständnisse teilweise zu unbefriedigenden Resultaten führe (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, Praxiskommentar zu Art 319-362 OR, 2012, Art. 335 N 10, S. 907; AEBISCHER, a.a.O., S. 48 m.w.H.). Die dogmatische Abstützung dieser Entscheide auf Art. 341 OR wird in der Lehre auch kritisiert, weil mit dem Aufhebungsvertrag überwiegend noch nicht entstandene Rechte aufgegeben werden und das Verzichtsverbot von Art. 341 OR bereits entstandene Forderungen betreffe (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.25 m.w.H.; FARNER, Der Aufhebungsvertrag, ArbR 2010, S. 37 f.; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 335 N 30). Das Verzichtsverbot gemäß Art. 341 Abs. 1 OR steht einer Aufhebungsvereinbarung nach dieser Auffassung grundsätzlich nicht entgegen. Jedoch bedarf der Aufhebungsvertrag einer besonderen Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitsnehmers, da er die Nichtanwendung der zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen bewirkt und den Anspruch auf Arbeitslosengeld verkürzt. Nach diesem Ansatz ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages gerechtfertigt und zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein vernünftiges Interesse am Abschluss eines Aufhebungsvertrages hat. Das ist der Fall, wenn der Aufhebungsvertrag einer legitimen objektivierten und nach-
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vollziehbaren Interessenlage des Arbeitnehmers entspricht. Berücksichtigt werden können in diesem Zusammenhang auch subjektive Interessen des Arbeitnehmers, sofern diese objektiv nachvollziehbar sind (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.27; GEISER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 537 m.w.H.; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 335 N 31; AEBISCHER, a.a.O., S. 48 ff. und 52 ff.; FARNER, a.a.O., S. 38 ff.; PORTMANN/WILDHABER/RUDOLPH, Schweizerisches Arbeitsrecht, 5. Aufl., N 808). Ein wichtiges Indiz für das Vorliegen einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers kann der Umstand sein, dass die Initiative für den Abschluss des Aufhebungsvertrages vom Arbeitnehmer ausgegangen ist. So kann z.B. die Initiative zu einem Aufhebungsvertrag darum vom Arbeitnehmer ausgehen, weil dieser vor Ablauf der Kündigungsfrist eine Stelle bei einem neuen Arbeitgeber antreten oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen möchte. Die vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Zweck des Antritts einer neuen Arbeitsstelle oder der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit stellt ein auch in objektiver Hinsicht nachvollziehbares legitimes Interesse des Arbeitnehmers am Aufhebungsvertrag dar. Fehlt es jedoch an einem legitimen Interesse des Arbeitsnehmers oder ist der vom Arbeitgeber initiierte Aufhebungsvertrag nur oder primär im Interesse des Arbeitgebers, vermag die ursprüngliche vom Arbeitnehmer ausgegangene Initiative den Aufhebungsvertrag für sich alleine nicht zu rechtfertigen (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.29; BGer 4C.250/2001 E. 1b; ZOBL, a.a.O., N 313).
ee) Die Vorinstanz erwog, es sei offenbar im «subjektiven Interesse des Klägers» gewesen, dass er nach seiner krankheitsbedingten Abwesenheit nicht mehr beim Beklagten arbeiten müsse. Insofern müsse doch angenommen werden, dass der Kläger für den Abschluss des Aufhebungsvertrages ein vernünftiges eigenes Interesse gehabt habe, zumal die Initiative zu dessen Abschluss von ihm selbst ausgegangen sei (vi-Entscheid, E. 3.2 S. 6). Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, dass bei ihm kein «vernünftiges eigenes Interesse» vorgelegen habe, nur weil die Initiative von ihm ausgegangen sei. Wenn schon hätte ein objektives Eigeninteresse vorliegen müssen (Berufung, S. 12 N 31). Der Beklagte seinerseits beruft sich darauf, dass die Initiative vom Kläger ausgegangen sei und er seine Äußerungen unmissverständlich und zweifelfrei geäußert habe. Zudem handle es sich beim Kläger um einen Juristen mit Hochschulabschluss und Praktika bei einem Anwalt und beim Bezirksgericht [...] sowie mit weiteren langjährigen Tätigkeiten an anderen Stellen (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 10 N 2.2.5).
Indessen basiert das von der Vorinstanz angenommene «subjektive Interesse» nicht auf einem auch in objektiver Hinsicht nachvollziehbaren vernünftigen Interesse des Klägers: Es ist unvernünftig, so zu handeln, wie der krankheitsbedingt stark eingeschränkte Kläger
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es tat, und auf alles zu verzichten: Auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Krankheit nach OR und die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber nach der Gesundung, dies zumal er keine Arbeitsstelle in Aussicht hatte. Überdies hatte der Kläger auch im Falle einer allfälligen Arbeitslosigkeit nach der Genesung erhebliche Nachteile zu gewärtigen. Zwar mag das Verhalten des Klägers subjektiv nachvollziehbar in dem Sinne sein, als verständlich erscheinen mag, dass er nicht mehr beim Beklagten arbeiten wollte. Allerdings ist dies kein vernünftiges Interesse im Sinne der zitierten Literatur (vgl. E. dd hiervor). Dass der Kläger ausgebildeter und erfahrener Jurist ist und damit Kenntnis oder zumindest Zweifel über die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung haben musste, ändert daran nichts – zumindest nicht im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung (vgl. aber E. 2e/bb hiernach): Zum einen ist die Frage nach juristischen Kenntnissen im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der juristischen Literatur – soweit ersichtlich – nicht relevant. Zum anderen war der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags krank und stand unter grossem Druck. Dies ergibt sich aus dem Arztzeugnis des Kardiologen Dr. E., der die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt hatte und ihm aus medizinischen Gründen dringend riet, sich beruflich neu zu orientieren (kläg.act. 16). Auch ist das Berufen auf die Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung unter diesen Umständen nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten, haben die oben zitierten Grundsätze doch genau den Zweck, Arbeitnehmende vor überstürzten und objektiv nicht nachvollziehbaren Handlungen zu schützen. Ebenso kann das Verhalten des Klägers auch nicht – wie vom Arbeitgeber geltend gemacht (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 11 N 2.2.6) – als ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle qualifiziert werden: Das Angebot des Klägers war als Offerte formuliert ("ich schlage dir vor"). Es steht nicht fest, dass der Kläger der Arbeit nach der Genesung ferngeblieben wäre, sofern der Beklagte dieses Angebot nicht angenommen hätte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Aufhebungsvertrag auch dann als ungültig zu qualifizieren ist, wenn auf das Kriterium der «nachvollziehbaren legitimen Interessen des Arbeitnehmers» abgestellt wird.
ff) Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beklagte – obwohl im Arbeitsvertrag nicht vorgesehen – offenbar eine Krankentaggeldversicherung mit einer 14-tägigen Wartefrist abgeschlossen hatte (vgl. kläg.act. 17): Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass die abgeschlossene Krankentaggeldversicherung den durch die Aufhebungsvereinbarung bewirkten Lohnverzicht relativiere. Dass diese Taggeldansprüche mit der Aufhebung des Arbeitsvertrags geendet hätten, sei weder behauptet noch erstellt. Es sei ohnehin der Kläger gewesen, der auf weitere Taggeldzahlungen verzichtet habe.
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Auch daraus schloss die Vorinstanz insgesamt auf das Vorliegen einer gültigen Aufhebungsvereinbarung, rückwirkend per 8. Oktober 2020 (vi-Entscheid, S. 6 E. 3b). Demgegenüber erachtet der Kläger die vorinstanzliche Erwägung, nach einer 14-tägigen Karenzfrist habe eine Krankentaggeldversicherung über das Arbeitsende hinaus 80% des Lohnes gedeckt, als mit der Sachlage rechtlich nicht vereinbar. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag habe keine Krankentaggeldversicherung vorgesehen. Dass trotzdem eine solche bestanden habe, habe sich erst im Umfeld des Prozesses ergeben und es habe sich dabei gezeigt, dass der Beklagte die Versicherungsleistungen vereinnahmt habe, anstatt dem Kläger den Lohn zu bezahlen. Der Kläger habe daher gar nicht auf diese Leistungen verzichten können und es liege auch keine gleichwertige Ersatzlösung gemäss Art. 324a Abs. 4 OR vor. Es gelte daher der Regelfall einer vollständigen Lohnfortzahlung (Berufung, S. 13 f. N 33 ff.). Der Beklagte wiederum macht geltend, die Krankentaggeldversicherung sei im Vertrag zwar nicht (klar) vereinbart gewesen, habe aber trotzdem bestanden und zu einer Besserstellung des Klägers geführt. Es sei der Kläger gewesen, der auf deren weitere Leistungen verzichtet habe (mit Hinweis auf bekl.act. 3), weshalb er nun nicht neue Forderungen gegen ihn, den Beklagten, geltend machen könne (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 14 N 2.4.2).
Aus der E-Mail der F.___ vom 6. November 2020 ergibt sich, dass der Kläger tatsächlich (auch) auf Taggeldzahlungen verzichtet hat (bekl.act. 3). Unzutreffend ist allerdings die in dieser E-Mail verwendete Umschreibung, der Kläger habe auf «weitere» Taggeldzahlungen verzichtet: Wie sich aus der Taggeldabrechnung der F.___ vom 23. Oktober 2020 (kläg.act. 17) ergibt, wurden nur für die Zeit vom 15. – 20. Oktober 2020 Taggelder ausbezahlt (vorher galt eine 14-tägige Karenzfrist). Selbst wenn eine Taggeldversicherung (mit nicht belegtem Leistungsumfang) bestand und diese 80% des versicherten Bruttolohns auch nach dem Austritt des Klägers übernommen haben sollte, verzichtete der Kläger zusätzlich auf einen Teil seiner Ansprüche aus der Lohnfortzahlungspflicht des Beklagten. Nachdem keine schriftliche Abrede im Sinne von Art. 324a Abs. 4 OR vorliegt und zudem auch die entsprechenden Unterlagen und Abrechnungen der Taggeldversicherung nicht eingereicht wurden, kann das Vorliegen einer gleichwertigen Ersatzlösung durch den beweisbelasteten Beklagten nicht belegt werden. Fest steht jedenfalls, dass der Kläger auf Lohnfortzahlungsansprüche (und die Weiterbeschäftigung nach der Genesung) verzichtet hat. Zudem hatte der Kläger – wie dargelegt – auch im Falle einer allfälligen Arbeitslosigkeit nach der Genesung erhebliche Nachteile zu gewärtigen. Auch unter Berücksichtigung einer Krankentaggeldversicherung ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Aufhebungsvertrag als ungültig zu qualifizieren ist.
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a) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid weiter aus, dass – sollte man von der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung ausgehen – für den Kläger nichts Wesentliches gewonnen wäre. Er hätte nämlich in diesem Fall nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung wieder anbieten müssen, was er nicht getan habe. Für die Zeit nach dem 18. Oktober 2020 würden daher auch in diesem Fall keine Ansprüche bestehen (vi-Entscheid, S. 7 E. 3b).
b) Der Kläger seinerseits macht mit der Berufung geltend, die ungültige Aufhebungsvereinbarung sei in eine ordentliche Kündigung umzuqualifizieren, womit das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende Dezember 2020 gedauert habe. Er, der Kläger, habe die Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung vor der Mandatierung eines Fachspezialisten nicht erkannt und diese auch nicht erkennen müssen. Er habe daher seine Arbeitsleistung auch nicht anbieten müssen. Die Vorinstanz habe folglich den Sachverhalt falsch festgestellt und das Recht unrichtig angewendet (Berufung, S. 15 f. N 38 ff.).
c) Der Beklagte wendet dagegen ein, der Kläger hätte seine Arbeitsleistung nach Ablauf der Krankschreibung wieder anbieten müssen. Dessen Behauptung, er habe nicht von der Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung gewusst, sei unzutreffend. Der Kläger sei studierter Jurist mit mehrjähriger Erfahrung im entsprechenden Rechtsbereich. Von ihm könne daher erwartet werden, dass er den Grundsatz «ohne Arbeit keinen Lohn» kenne. Zudem habe der Kläger auf Taggeldzahlungen verzichtet. Da für den Kläger kein Formular für die Arbeitslosenkasse habe ausgefüllt werden müssen, sei ohnehin davon auszugehen, dass er eine Anschlussanstellung gefunden habe. Damit wäre selbst dann, wenn der klägerischen Argumentation im Grundsatz zu folgen wäre, das im fraglichen Zeitraum erzielte Ersatzeinkommen an seine Forderung anzurechnen. Dazu habe der Kläger aber keine Belege eingereicht (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 14 f. N 2.4).
d) Nicht umstritten zwischen den Parteien ist, dass die ungültige Aufhebungsvereinbarung in eine ordentliche Kündigung mit entsprechenden Folgen umzudeuten ist und damit grundsätzlich Lohn bis Ende Dezember 2020 geschuldet wäre (BGer 4A_699/2016 E. 2; KGer SG BO.2016.10; GEMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.57). Dies jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass der Kläger ab 19. Oktober 2020 wieder arbeitsfähig war (vgl. E. e sogleich). Da die Initiative für den Aufhebungsvertrag vom Kläger ausging, stellt die Sperrfrist kein Hindernis dar (vgl. E. 1 d/aa hiervor).
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e) Damit ist zu prüfen, ob der Kläger seine Arbeitsleistung hätte anbieten müssen, sobald er seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt und von der Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung Kenntnis hatte (GEMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.64; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Praxiskommentar, Art. 335 N 7; BGE 135 III 349 E. 4 = Pra 98 (2009) Nr. 134 E. 4.2; BGer 4C.383/1999 E. 1c; BGE 115 V 437 E. 5a).
aa) Bei den Akten liegen die beiden Arztzeugnisse von Dr. E._ für die Zeit vom 1. – 11. Oktober und vom 12. – 18. Oktober 2020 (kläg. act. 7 und 11). Für die Zeit ab dem 19. Oktober 2020 liegen keine Arztzeugnisse vor und der Kläger hat auch nie explizit behauptet, dass er ab diesem Zeitpunkt weiterhin arbeitsunfähig gewesen sei: So führte er etwa im Plädoyer vor der Vorinstanz aus, er sei im Austrittszeitpunkt krank gewesen, habe keine beruflichen Perspektiven gehabt, sondern sei «umgehend arbeitslos» geworden (vi-act. 17, N 40). Das impliziert aber, dass er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr krank war. Weiter wurde im Plädoyer die Edition der Krankenakten bei Dr. E._ für den Zeitraum Januar bis Oktober 2020 beantragt, was ebenfalls darauf hindeutet, dass er zumindest im November und Dezember 2020 nicht mehr krank war. Umgekehrt hat der Beklagte sogar geltend gemacht, dass der Kläger nur bis zum 11. Oktober 2020 arbeitsunfähig gewesen sei (vi-act. 19, S. 7 N 3.4.1). Der Kläger hätte zudem – so er denn krank gewesen wäre – ohne weiteres ein Arztzeugnis für die Zeit ab dem 19. Oktober 2020 und/oder die Krankenakten einlegen können. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Kläger ab dem 19. Oktober 2020 nicht mehr arbeitsunfähig war.
bb) Stellt sich weiter die Frage, ab wann dem Kläger das Wissen um die Ungültigkeit des Aufhebungsvertrags anzurechnen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt er die Arbeitsleistung wieder hätte anbieten müssen. Der Kläger hat ein juristisches Studium abgeschlossen und war bei einem Bezirksgericht und in einer Anwaltskanzlei tätig, dies u.a. mit den Schwerpunkten Gesellschafts-, Arbeits- und Mietrecht (bekl. act. 4). Zudem war er seit 1. September 2019 als Anwaltspraktikant beim Beklagten angestellt. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass er Kenntnisse über den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, das Verzichtsverbot von Art. 341 OR und Aufhebungsverträge besass. Zumindest hätte er vor diesem Hintergrund Zweifel über die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung haben müssen. Nachdem davon auszugehen ist, dass er ab 19. Oktober 2020 wieder arbeitsfähig war, hätte er auf diesen Zeitpunkt hin die Arbeitsleistung somit wieder anbieten müssen. Da er dies nicht getan hat, hat er keinen Anspruch auf Lohn über den 18. Oktober 2020 hinaus. Der Kläger hat somit grundsätzlich einen Lohnanspruch für die Zeit vom 1. – 18. Oktober 2020 (und nicht nur vom 1. – 8. Oktober 2020, wie von der Vorinstanz festgehalten).
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Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Beklagte dem Kläger im Jahre 2019 total Fr. 20'000.00 (4 x Fr. 5'000.00) und im Jahre 2020 Fr. 52'500.00 (3 x Fr. 5'000.00 plus 6 x Fr. 6'250.00), ausbezahlt hat (vgl. Berufung, S. 17 N 42; Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 16 N 3.1; vgl. auch Lohnabrechnungen 2019 und 2020 in den Beilagen zu kläg.act. 13, bzw. bekl.act. 1e und 1f). Umstritten ist aber, ob es sich bei diesen Zahlungen um Brutto- oder Nettobeträge handelt: Während der Kläger geltend macht, es gehe dabei bereits um Nettobeträge, bringt der Beklagte vor, es habe sich um Akontozahlungen gehandelt, bei denen die Sozialversicherungsbeiträge noch abzuziehen seien.
a) Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, der Beklagte habe dem Kläger jeweils die Bruttolöhne als Akontozahlungen ausgerichtet und dabei die spätere Verrechnung der Sozialversicherungsbeiträge vorbehalten: Der klare Wortlaut des Arbeitsvertrages spreche dafür, dass der vereinbarte Lohn von zunächst Fr. 5'000.00 und später Fr. 6'250.00 als Bruttolohn zu verstehen sei. Aus kläg.act. 5 und bekl.act. 7 ergebe sich, dass der Kläger dies auch tatsächlich so verstanden habe. Für die vom Beklagten vorgebrachten und zugegebenermaßen etwas unüblichen Modalitäten der Lohnzahlung in der Form von Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung spreche auch der Umstand, dass monatliche Lohnabrechnungen schlicht nicht vorlagen. Es sei schliesslich nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund sich die Parteien gegebenenfalls auch nur stillschweigend auf einen gegenüber dem Arbeitsvertrag faktisch von Anbeginn höheren Lohn hätten einigen sollen (vi-Entscheid, S. 7 E. 3c).
b) Der Kläger bringt mit seiner Berufung zunächst vor, der Beklagte habe die Lohnzahlungen vorbehaltlos ausgerichtet, wobei im Arbeitsvertrag vereinbart gewesen sei, dass die üblichen gesetzlich vorgeschriebenen Abzüge vorgenommen wurden, mithin der Nettolohn an ihn, den Kläger, überwiesen würde. Die Behauptung, die Lohnzahlungen seien Akontozahlungen und unter Vorbehalt einer Rückforderung für Sozialversicherungsbeiträge abgemacht gewesen, stelle eine bestrittene Behauptung dar, für die der Beklagte beweisbelastet sei. Die unterbliebenen Lohnabrechnungen würden dabei nicht für den Beklagten sprechen, sondern stellten ein weiteres pflichtwidriges Versäumnis dar. In rechtlicher Hinsicht sei bei Löhnen, die über längere Zeit ohne den Abzug der Sozialversicherungsbeiträge ausbezahlt werden, davon auszugehen, dass es sich dabei um einen abzugsfreien Nettolohn handle. Fakt sei daher einzig, dass der Beklagte über längere Zeit vorbehaltlos Lohnzahlungen ausgerichtet habe. Bei diesen handle es sich folglich um
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Nettobeträge, bei welchen dem Beklagten keine Rückforderungsansprüche zustünden (Berufung, S. 17 ff. N 41-44).
c) Hier ist mit der Vorinstanz und dem Beklagten (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 16 N 3.1-3.3) festzuhalten, dass im schriftlichen Arbeitsvertrag gemäss klarem Wortlaut ein Salär von Fr. 5'000.00 brutto vereinbart worden ist, von dem die gesetzlich vorgeschriebenen Abzüge vorgenommen werden (kläg.act. 2, Ziff. 7). Sodann steht ebenfalls fest, dass der Kläger die Abmachung tatsächlich so verstanden hat, wie der Beklagte geltend macht, nämlich, dass Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung vereinbart waren: So hat der Kläger dem Beklagten mit E-Mail vom 28. Januar 2020 mitgeteilt: «Mir ist auch klar, dass ich mit den Pauschal Fr. 5'000.00 monatlich eh schon in deiner Kreide stehe» (bekl.act. 7). Zudem führte er im Schreiben vom 5. November 2020 – also sogar noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – aus: «...können wir gerne verrechnungsweise auch noch meine Arbeitnehmeranteile an AHV/IV/BVG in trockene Tücher packen» (kläg.act. 5). Schliesslich hat der Kläger die vom Beklagten am 7. Dezember 2020 übermittelten Lohnabrechnungen für die Jahre 2019 und 2020 (bekl.act. 1e und f), in welchen die Sozialversicherungsbeiträge auch abgezogen worden waren, zunächst nicht beanstandet. Erst rund ein Jahr später mandatierte er seinen heutigen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen (Vollmacht, Beilage zu kläg.act. 14) und stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, beim ausbezahlten Lohn handle es sich um Nettolohn. Zudem ist davon auszugehen, dass er den entsprechenden Lohnausweis 2019 (bekl.act. 1c) auch für die Steuererklärung benutzt hat, dies nachdem er keine bereinigte Lohnabrechnung verlangt hat. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Parteien im Sinne eines übereinstimmenden wirklichen Willens vereinbart hatten, dass Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge geleistet würden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn – wie vom Kläger verlangt – er selbst als Partei befragt würde (Berufung, S. 18 N 43): In antizipierter Beweiswürdigung kann festgehalten werden, dass das obige Beweisergebnis auch dann nicht umgestossen würde, wenn der Kläger etwas Gegenteiliges aussagen würde. Damit ist aber auch die Argumentation des Klägers, durch die über längere Zeit ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen vorbehaltlosen Lohnzahlungen sei durch stillschweigende Vereinbarung abgemacht worden, beim ausbezahlten Lohn handle es sich um abzugsfreien Nettolohn, nicht zu hören (Berufung, N 43 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung): Wie dargelegt, war hier zwischen den Parteien klar abgemacht, dass Akontozahlungen geleistet werden und diese Zahlungen unter dem Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge standen; dieser Auffassung waren der Beklagte und der Kläger selbst noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnis-
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ses. Unter diesen Umständen besteht aber kein Raum, aus den getätigten Lohnzahlungen eine stillschweigende Vereinbarung in dem Sinne zu konstruieren, dass die Fr. 5'000.00 bzw. Fr. 6'250.00 Nettolohn darstellen würden.
a) Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe seine Lohnforderungen zumindest zum Teil anerkannt (Berufung, S. 21 N 52 ff.). Der Beklagte bestreitet dies. Er habe einzig im Grundsatz anerkannt, dass der Kläger Anspruch auf die anteiligen 13. Monatslöhne 2019 und 2020 sowie auf einen anteiligen Monatslohn für acht Tage im Oktober 2020 haben. Diese Forderungen seien aber bereits durch Verrechnung bezahlt und die Lohnforderungen ab dem 9. Oktober 2020 bis Ende Dezember 2020 würden weiterhin bestritten (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 22 N 5). Der Beklagte erklärte bezüglich dieser Lohnforderungen Verrechnung (vi-act. 19, S. 5 N 3.2; vi-act. 16, S. 5 Absatz 3). Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
aa) Der Kläger macht unter dem Titel «Lohnforderungen» die folgenden ausstehenden (Netto-)Lohnzahlungen bis 9. Oktober 2020 geltend (vi-act. 17 N 33-36, vgl. auch Berufung, S. 21 N 52-53):
Zusätzlich macht der Kläger für die Periode ab dem 10. Oktober bis Ende Dezember 2020 einen Betrag von Fr. 17'977.21 geltend, wobei er insgesamt unter dem Titel Lohnforderungen lediglich eine Teilklage über den Betrag von Fr. 9'000.00 erhoben hat (vi-act. 17, S. 24 f. N 45-46). Wie dargelegt (E. 2e/bb hiervor), hat der Kläger ab 19. Oktober 2020 allerdings keinen Lohn mehr zugut (bezüglich Lohn für die Zeit vom 10. – 18. Oktober 2020 vgl. E. cc sogleich). Dass die Lohnforderungen nicht netto geschuldet sind, wurde bereits dargelegt (E. 3 hiervor).
bb) Der Beklagte hat in der Berufungsantwort und Anschlussberufung die folgenden (Brutto-)Lohnforderungen grundsätzlich anerkannt, wobei er Verrechnung mit Gegenforderungen verlangt (S. 20 N 4.4-4.6):
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cc) Nachdem es sich bei den teilweise neuen Zahlen (pro-rata-Anspruch 13. Monatslohn 2019) des Beklagten um ein Zugeständnis handelt, sind sie ohne weiteres zuzulassen (vgl. E. II. 4a hiervor). Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte grundsätzlich Lohnforderungen des Klägers im Umfang von Fr. 7'909.45 brutto anerkannt hat. Hinzu kommt nun noch die Lohnforderung für die Zeit vom 10. – 18. Oktober 2020 (vgl. E.2. e/bb hiervor): Bei einem Monatslohn von brutto Fr. 6'250.00 ergibt sich unter Einbezug des 13. Monatslohns ein Betrag von brutto Fr. 1'965.75 ([Fr. 6'250.00 : 12 x 13] : [31 x 9]). Insgesamt hat der Kläger damit grundsätzlich Lohnforderungen von brutto Fr. 9'875.20 (Fr. 7'909.45 + Fr. 1'965.75), davon Fr. 1'666.65 für das Jahr 2019 und Fr. 8'208.55 für das Jahr 2020.
dd) Wie dargelegt, ist nicht umstritten, dass der Beklagte dem Kläger im Jahre 2019 total Fr. 20'000.00 und im Jahre 2020 Fr. 52'500.00 effektiv ausbezahlt hat, insgesamt also Fr. 72'500.00 (vgl. E. 3 hiervor). Zusammen mit den Lohnforderungen gemäß vorstehend E. cc ergibt das eine Bruttolohnsumme von Fr. 21'666.65 (Fr. 20'000.00 + Fr. 1'666.65) für das Jahr 2019 und Fr. 60'708.55 (Fr. 52'500.00 + 8'208.55) für das Jahr 2020 (zusammen also Fr. 82'375.00). Zieht man von diesen Summen die nicht bestrittenen Lohnprozente von 8.761% für das Jahr 2019 (bekl.act. 1e) und 8.911% für das Jahr 2020 (bekl.act. 1f) für die Sozialversicherungsbeiträge (exklusive Arbeitnehmeranteil Pensionskasse) ab, ergibt das einen Betrag von Fr. 1'898.21 für 2019 und einen solchen von Fr. 5'409.73 für 2020, total also Fr. 7'307.95 (ohne PK-Abzug). Um diesen Betrag ist die Gesamtbruttolohnsumme von 82'375.00 zu vermindern, was eine insgesamt geschuldete Nettolohnsumme (ohne Abzug PK) von Fr. 75'067.05 ergibt. Stellt man diesen Betrag dem effektiv ausbezahlten Lohn von Fr. 72'500.00 gegenüber, verbleibt eine Differenz von rund Fr. 2'500.00. Nachdem der Arbeitnehmeranteil an der Pensionskasse noch nicht berücksichtigt ist, ergibt sich ohne Weiteres, dass die Lohnforderungen des Klägers – sofern eine Verrechnung zulässig ist (vgl. E. b hiernach) – durch die bisherigen Zahlungen des Beklagten gedeckt sind. Dieses Ergebnis ändert sich auch dann nicht, wenn für die Tage vom 1. – 9. Oktober 2020 der vom Kläger geforderte Betrag eingesetzt wird (vgl. E. aa hiervor).
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b) Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe gar nicht geprüft, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, die ausbezahlten Lohnzahlungen zurückzufordern bzw. ob eine Verrechnung zulässig gewesen sei (Berufung, S. 17 N 41 ff.). Der Beklagte hält dagegen (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 19 N 4 ff.)
aa) Zunächst bringt der Kläger vor, der Beklagte habe seinen Rückforderungsanspruch und die Verrechnung nicht substantiiert behauptet (Berufung, S. 19 N 45). Indessen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beklagte bezüglich der Lohnforderungen Verrechnung geltend macht, brachte er doch vor, dass er (nach der Verrechnung) sogar Fr. 6'417.15 zu viel bezahlt habe (vi-act. 19, S. 5 N 3.2). Dies geschah mit dem Hinweis u.a. auf die Lohnabrechnungen 2019 und 2020 (bekl.act. 1e und 1f). Der Betrag von Fr. 6'417.15 ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres aus den gemäss diesen Abrechnungen behaupteten Guthaben des Beklagten von Fr. 3'340.93 für das Jahr 2019 und Fr. 3'076.22 für das Jahr 2020. Der Beklagte hat sodann klar ausgeführt, dass er auf eine Widerklage verzichte, der Betrag jedoch verrechnungsweise geltend gemacht werde (vi-act. 19, S. 5 N 3.2 am Ende und vi-act. 16, S. 5 Abs. 3). Nicht nachvollziehbar ist, was der Kläger aus der angeblich unvollständigen Protokollierung (Tonband, Zeitmarkte 1:29:10) ableiten will. Der Kläger führt denn auch nicht aus, was fehlen soll und solches ergibt sich auch nicht aus den Akten. Ebenso ist nicht ersichtlich, welche Beweise die Vorinstanz in diesem Zusammenhang hätte abnehmen müssen (Berufung, S. 19 N 45 Mitte). Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte die Verrechnungseinrede erhoben und diese auch genügend substantiiert hat.
bb) Der Kläger macht weiter geltend, der Beklagte habe die Verrechnungsvoraussetzungen nach Art. 120 OR nicht dargelegt, insbesondere die Fälligkeit der angeblichen Verrechnungsforderungen (Berufung, S. 19 N 45). Indessen ist rechtlich klar, dass alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden (Art. 339 Abs. 1 OR).
cc/a) Weiter bringt der Kläger vor, der Rückforderungsanspruch des Beklagten sei durch Verzicht, Verwirkung und/oder Verjährung untergegangen (vi-act. 17, N 31; Berufung, S. 20 N 48). Demgegenüber bringt der Beklagte vor, bei seinem Rückforderungsanspruch handle es sich um einen vertraglichen Anspruch, der einen bereicherungsrechtlichen Anspruch ausschließe. Der Rückforderungsanspruch sei daher nicht verjährt (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.7). Die Vorinstanz äusserte sich zu diesem Aspekt nicht.
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cc/b) Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel Lohn ausbezahlt, so hat der Arbeitgeber einen Rückforderungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 322 N 10 m.w.H.). Die Rückforderung zu viel bezahlten Lohns ist sodann ausgeschlossen, wenn der Rückforderungsanspruch durch Verzicht oder Verwirkung untergegangen ist. Mit der Unterstellung eines stillschweigenden Verzichts ist allerdings große Zurückhaltung geboten, ebenso mit der Annahme einer Verwirkung. Diese kann nur im Rahmen eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs in Betracht fallen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 322 N 11a m.w.H.). Nach BGE 126 III 119 ist denn auch die Rückforderung des zu viel bezahlten Lohns sogar noch nach mehreren Jahren gestattet und dies obschon in diesem Fall die im Vertrag ausdrücklich vorgesehene jährliche Abrechnung über die Akontozahlungen nie stattfand. Wurden Akontozahlungen mit einem Rückforderungsvorbehalt vereinbart, so gilt für die Rückabwicklung jedenfalls Vertragsrecht (BGE 126 III 119 E. 3).
cc/c) Hier liegt keine irrtümliche Auszahlung von zu viel Lohn vor. Es war zwischen den Parteien abgemacht, dass Akontozahlungen geleistet werden und diese Zahlungen unter dem Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge standen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber spätestens mit der letzten Lohnzahlung die ihm allenfalls bekannten Rückforderungsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer vorbehalten muss, andernfalls ein Verzicht angenommen werden kann (vgl. etwa BGer 4A_257/2019 E. 4.4.2), ist hier damit nicht einschlägig (vgl. Berufung, N 46 und B/14, N 2): Wie dargelegt, war zwischen den Parteien klar, dass es sich um Akontozahlungen handelte und die Abrechnung noch erfolgt. Dies bestätigte der Kläger selbst noch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. kläg.act. 5 und E. 3c hiervor). Damit liegt aber kein (stillschweigender) Verzicht des Beklagten vor. Ebenso ist kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beklagten ersichtlich, lieferte er die entsprechenden Lohnabrechnungen doch innerhalb eines knappen Monats nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. In diesem Zusammenhang ist nochmals festzuhalten, dass der Beklagte zwar erklärte, auf eine Widerklage zu verzichten, er die zu viel bezahlten Lohnzahlungen jedoch verrechnungsweise geltend mache (vi-act. 19, S. 5 N 3.2). Damit gilt Vertragsrecht und der Rückforderungsanspruch war damit offensichtlich auch nicht verjährt. Die Verjährung wäre allerdings wohl auch zu verneinen, wenn nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung vorzugehen wäre (vgl. Art. 67 und Art. 120 OR).
dd) Der Kläger macht weiter in der Stellungnahme zur Berufungsantwort (erstmals) geltend, die Verrechnung verstosse gegen das Verrechnungsverbot von Art. 323b Abs. 2 OR (B/14, S. 14 N 46). Zwar hat das Gericht das Recht von Amtes wegen anzu-
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wenden. Die Behauptung des Klägers, durch die Verrechnung werde in sein Existenzminimum eingegriffen, ist freilich eine Tatsachenbehauptung und damit ein Novum, welches im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören ist. Im Übrigen lehnte der Kläger das Krankentaggeld ab und es ist deshalb durchaus möglich, dass er nach dem 18. Oktober 2020 Einkommen erzielte oder er andere Einkommens- oder Vermögensquellen hatte. Überdies trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass das Existenzminimum verletzt ist (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 323b N 5, S. 37; HERREN, Arbeitsvertrag, Handkommentar SHK, 2021, Art. 323b N 17).
Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Betrag von Fr. 3'038.30 brutto für nicht bezogene Ferien zu. Der Kläger fordert mit der Berufung die Erhöhung dieser Entschädigung auf Fr. 8'093.80. Der Beklagte seinerseits hat Anschlussberufung erklärt und verlangt die vollständige Abweisung der geltend gemachten Entschädigung für nicht bezogene Ferienansprüche.
a) Vorweg ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Arbeitnehmer die vertragliche Verpflichtung zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen hat. Am Arbeitgeber liegt es demgegenüber zu belegen, dass und wie viele Ferientage während der massgeblichen Zeit vom Arbeitnehmer bezogen wurden (BGE 128 III 271 E. 2a/bb; KUKO OR-PIETRUSZAK, 2014, Art. 329c N 11).
b/aa) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die Ferienansprüche des Klägers gemäss Arbeitsvertrag bei einem 80%-Pensum 5 Wochen zu je 33.60 Stunden und bei einem 100%-Pensum 5 Wochen zu je 42 Stunden betrugen. Von September 2019 bis März 2020 sei so ein umgerechneter Ferienanspruch von 11.69 Tagen (zu je 8.4 Stunden pro Tag), für die Zeit von April bis zur Vertragsaufhebung im Oktober 2020 ein Ferienanspruch von 13.07 Tagen (zu je 8.4 Stunden pro Tag) entstanden. Gesamthaft betrage der Ferienanspruch des Klägers daher 24.76 Tage zu je 8.4 Stunden (= 11.69 Tage + 13.07 Tage; vi-Entscheid, S. 8 E. 4b).
bb) Der Kläger wendet dagegen sinngemäss ein, es seien – unabhängig vom konkreten Pensum – fünf Wochen Ferien vereinbart gewesen. Eine Anpassung des vereinbarten Anspruchs in Bezug auf das Pensum sei im Arbeitsvertrag nur in Bezug auf den Lohn vereinbart worden, nicht aber bei den Ferien. Dem Kläger stünden daher bei einem 80%-Pensum 25 Arbeitstage als Ferientage (gemeint wohl à 8.4 Stunden) zu. Nach der Pensenaufstockung auf 100% habe er sodann Anspruch auf sechs Wochen bzw. 30 Tage
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VERI LUX TAS MEA
Ferien. Für die Phase zwischen September 2019 bis März 2020 habe er deshalb Anspruch auf 14.6 Ferientage (sieben Monate à 2.08 Ferientage) und für die Periode von April 2020 bis Ende Dezember 2020 auf 23.4 Ferientage (neun Monate à 2.6 Ferientage), insgesamt betrage der Anspruch 38 Ferientag und nicht 24.76 (Berufung, S. 23 N 59 ff.).
cc) Der Beklagte schliesst sich im Ergebnis der Auffassung der Vorinstanz an, wonach der Ferienanspruch auf das konkrete Arbeitspensum anzupassen ist und anerkennt einen Ferienanspruch von insgesamt 24.7 Arbeitstagen. Es sei allgemein bekannt, dass bei einer Erhöhung des Pensums die Ferien lediglich mit Bezug auf die tägliche Arbeitszeit grösser würden, nicht aber in der Anzahl der Ferientage (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 23 N 6.2 f.).
dd) Der Ferienanspruch entsteht im Verhältnis zum Pensum, bezogen auf die individuelle Arbeitswoche. Bei einem jährlichen Mindestferienanspruch von vier Wochen beträgt der jährliche Ferienanspruch z.B. bei einer 40%-Stelle also acht volle Tage (KUKO OR-PIETRUSZAK, Art. 329a N 5). Zwar ist auch der Ferienlohn von Teilzeitbeschäftigten während der gleich langen Dauer geschuldet wie bei Vollzeitern, allerdings beschränkt sich seine Höhe auf den während dieses Zeitraums für die jeweilige Teilzeitättigkeit zustehenden Lohn (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 329a, S. 646 N 5). Mit der Vorinstanz und dem Beklagten ist hier mit Blick auf den Arbeitsvertrag (kläg.act. 2, Ziff. 4) daher davon auszugehen, dass der Kläger Anspruch auf fünf Ferienwochen hat und der «Gegenwert» dieser Ferienwochen bei einem Pensum von 80% 33.6 Arbeitsstunden entspricht und bei 100% 42 Stunden. Es ist schlicht abwegig zu argumentieren, bei einer 80% Anstellung habe der Arbeitnehmer für den Fall des Nichtbezugs der Ferien Anspruch auf 42 Stunden Ferienentschädigung. Der Entschädigungsanspruch für nicht bezogene Ferien bezieht sich – wie erwähnt – immer auf den Beschäftigungsgrad. Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Kläger bei einer Aufstockung des Pensums auf 100% nun plötzlich sechs Wochen Ferien haben sollte. Bei der Aufstockung auf 100% hat der Arbeitnehmer neu einfach Anspruch auf Entschädigung von 42 Stunden je Ferienwoche. Damit ist grundsätzlich auf die Abrechnung der Vorinstanz abzustellen. Der Ferienanspruch von September 2019 bis März 2020 (80%-Tätigkeit) betrug damit umgerechnet auf ein 100%-Pensum 11.67 Tage (25 Tage à 6.72 Stunden geteilt durch 12 × 7 = 98 Stunden; 98 Stunden : 8.4 Std = 11.67 Tage zu 100%). Anschliessend ist dann von April bis September 2020 (100%-Tätigkeit) von einem Ferienanspruch von 12.5 Tagen auszugehen (25 Tage à 8.4 Stunden geteilt durch 12 × 6 = 105 Stunden; 105 Stunden : 8.4 Std. = 12.5 Tage à 100%). Nachdem allerdings in Abweichung zum vorinstanzlichen Entscheid ein Lohnanspruch bis zum 18. Oktober 2020 bejaht wurde, ist der Ferienanspruch für die
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Zeit vom 1. – 18. Oktober 2020 neu zu berechnen. Der monatliche Ferienanspruch bei 100% beträgt 2.083 Tage (25 Tage : 12 Monate). Der tägliche Ferienanspruch beträgt somit bei 21.75 Arbeitstagen pro Monat 0.096 Tage (2.083 Tage : 21.75). Für die zwölf Arbeitstage im Oktober 2020 kommt also ein Ferienanspruch von 1.15 Tagen hinzu (12 x 0.096). Insgesamt hatte der Kläger also einen Ferienanspruch von 25.32 Tagen.
c) Damit ist zu prüfen, wie viele Ferientage der Kläger bereits bezogen hat. Wie dargelegt, ist der Beklagte hierfür beweisbelastet.
aa) Die Vorinstanz ging gestützt auf die Zugeständnisse des Klägers davon aus, dass dieser 15 Ferientage bezogen habe. Drei Tage, die jener wegen eines Möbeltransports ins italienische Ferienhaus des Beklagten davon abziehen wollte, liess sie nicht zu, weil Anhaltspunkte dafür fehlten, dass es sich nicht effektiv um Ferienbezüge handelte: Der Möbeltransport sei ein Freundschaftsdienst und nicht eine Arbeitsleistung gewesen, was sich auch daran zeige, dass der Kläger Urlaubstage im Ferienhaus verbracht habe. Der Kläger verfüge folglich über einen Ferienanspruch von 9.76 Ferientagen (= 24.76 Tage /. 15 Tage), woraus eine Forderung von Fr. 3'038.30 resultiere (Monatslohn von Fr. 6'770.80 inkl. Anteil 13. Monatslohn: 21.75 [durchschnittliche Arbeitstage] = Fr. 311.30 pro Tag x 9.76 Tage). Da der Beklagte keine Verrechnung mit dieser Forderung erklärt habe, habe es dabei sein Bewenden. Gleiches gelte für das nicht bestrittene Zinsbetreffnis (vi-Entscheid, S. 9 E. 4b).
bb) Der Kläger macht in der Berufung geltend, der Bezug der Ferien sei rechtsprechungsgemäß vom Arbeitgeber nachzuweisen, was dieser aber nicht getan habe. Ihm, dem Kläger, sei daher einzig der von ihm anerkannte Ferienbezug von 12 Tagen anzurechnen. Er verfüge entsprechend über einen Ferienanspruch von gesamthaft 26 Tagen, was einer Forderung von Fr. 8'093.80 netto entspreche (= 38 /.12 Tage zu je Fr. 311.30). Die drei Tage, während derer er für den Beklagten Möbel in dessen italienisches Ferienhaus transportiert habe, seien sodann – entgegen der Vorinstanz – nicht als Ferientage abzuziehen. Es habe sich dabei angesichts des herrschenden toxischen Arbeitsverhältnisses nicht um einen «Freundschaftsdienst» gehandelt und er habe im Ferienhaus auch keinen Urlaub verbracht. Er habe schlicht Weisungen seines Arbeitgebers ausgeführt. Die gegenteilige Darstellung sei vom beweisbelasteten Beklagten nicht substantiiert bestritten und belegt, sondern von der Vorinstanz ergebnisorientiert und falsch festgestellt worden. Ausserdem habe der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet, dass er, der Kläger, im Gegenzug für die drei Tage Möbeltransport kostenfrei im Ferienhaus des Beklagten habe wohnen dürfen (Berufung, S. 25 N 63).
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cc) Der Beklagte seinerseits macht geltend, die Vorinstanz habe die Ferienbezüge des Klägers falsch festgestellt. Der Kläger habe seine Arbeitszeiten jeweils auf Notizblättern aufgelistet und diese ihm, dem Beklagten, abgegeben. Er wiederum habe daraus eine Stundentabelle erstellt, aus der sich ergebe, dass der Kläger seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen sei und teils zu kurze Arbeitstage geleistet und teils gänzlich gefehlt habe. Die Fehltage seien von ihm, dem Beklagten, als Ferientage qualifiziert worden, weshalb der Kläger sein Ferienguthaben abgebaut habe. Kurz vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe der Kläger überdies noch zwei Wochen Urlaub bezogen. Minusstunden hätten hingegen nicht mehr abgezogen werden können, da keine Lohnzahlung mehr fällig gewesen sei. Der Kläger habe diese Stundentabelle nicht substantiiert bestritten, wobei die Vorinstanz in einem solchen Falle die von ihm, dem Beklagten, angebotenen Original-Aufschriebe des Klägers hätte als Beweis abnehmen müssen. Beim Möbeltransport nach Italien habe es sich sodann um eine Gefälligkeit gehandelt, die ohne Auswirkungen auf die Ferienberechnung bleibe (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24 f. N 6.5). Der Beklagte listet sodann detailliert auf, an welchen Tagen der Kläger Ferien bezogen habe. Im Jahr 2019 habe er 20 Ferientage bezogen, wobei sein Ferienanspruch 6.66 Tage betragen hätte und er zudem 6 Vorholtage geleistet habe. Im Jahr 2019 habe er damit 7.34 Ferientage zu viel bezogen. Im Jahr 2020 wiederum habe er 26 Ferientage bezogen, wobei sein Anspruch nur 17.47 Tage betragen habe. Sein Bezug übersteige damit seinen Anspruch um 8.5 Tage. Der Beklagte erhob daher Anschlussberufung gegen Dispositiv-Ziffer 1, da dem Kläger keine Ferienguthaben zustünden und er, der Beklagte, überdies die Verrechnung seiner Ansprüche aus entstandenen Minusstunden erklärt habe (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 26 ff. N 6.6 f.).
dd) Auszugehen ist zunächst von den vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren zugestandenermassen bezogenen 15 Ferientagen. Davon will der Kläger allerdings drei Ferientage dafür verwendet haben, um für den Kläger kostenfrei Möbel von [...] ins Ferienhaus des Beklagten nach Italien zu transportieren, womit er die Anrechenbarkeit dieser drei Tage bestreitet (vi-act. 17, N 49; Berufung, S. 25 N 63). Entgegen der Behauptung des Klägers wurde diese Darstellung vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren aber durchaus bestritten und in dem Sinne relativiert, dass der Kläger das Ferienhaus in Italien kostenlos habe benützen dürften und dafür ein paar Gegenstände wie Möbel habe mitnehmen müssen, wobei der Transporter vom Beklagten bezahlt worden sei (vi-act. 19, S. 4 N 3.1; Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 25 N 6.5.4). Hierzu äusserte sich der Kläger im Rahmen des zweiten Parteivortrags lediglich in dem Sinne, dass «das einzige wo der Kläger tatsächlich Ferien machte, war nach fast einem ganzen Jahr arbeiten vom 31. August bis 20. September 2020. Dies war, als er gleich noch die Möbel des Be
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klagten nach Italien fuhr» (vi-act. 16, S. 4 Abs. 3 am Schluss). Damit wird aber einerseits (nochmals) anerkannt, dass der Kläger 15 Tage Ferien machte und andererseits nicht bestritten, dass er kostenlos im Ferienhaus wohnen konnte und der Transporter vom Beklagten bezahlt wurde. Damit ist davon auszugehen, dass der Kläger den Bezug von 15 Ferientagen anerkannt hat.
ee) Der Beklagte seinerseits macht – wie dargelegt – geltend, der Kläger habe mehr als die ihm zustehenden Ferientage bezogen. Das ergebe sich aus der eingereichten Stundentabelle (vgl. bekl.act. 5), aus der viele Fehltage ersichtlich seien und die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Ferientage qualifiziert worden seien (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24 ff. N 6.5.1-6.5.2). Diese Stundenaufschriebe seien letztlich vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 25 N 6.5.3). Indessen hat der Kläger diese Stundentabellen durchaus konkret, substantiiert und im Einzelnen bestritten: «Die angeblichen Ferientage werden allesamt einzeln bestritten. RA C. _ zählt die gesamte Aufstellung auf und bestreitet jeden einzelnen Punkt» (vi-act. 16, S. 4 Abs. 3). Er führte auch aus, dass der Kläger einzig vom 31. August bis 20. September 2020 Ferien gemacht habe. Damit kann grundsätzlich nicht auf die Stundentabelle des Beklagten abgestellt werden.
ff) Weiter bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2023 habe er erklärt, wie die Stundenaufschriebe zustande gekommen seien. Der Kläger habe jeweils täglich und selbständig seine Arbeitszeit auf Notizblättern aufgelistet und ihm, dem Beklagten, abgegeben. Daraus habe er die Stundenliste erstellt. Für den Fall, dass das Gericht Zweifel an der Stundentabelle habe, habe er die Einreichung der Originalbelege offeriert (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24 N 6.5.1). Der Beklagte hat die Einreichung der Originalbelege bereits im erstinstanzlichen Verfahren angeboten (womit es sich nicht um ein Novum handelt) und erklärt, aufgrund des Berufsgeheimnisses hätten die Stundenaufschriebe nicht im Original eingereicht werden können. Auf Aufforderung des Gerichts könnte allerdings eine Befreiung vom Anwaltsgeheimnis beantragt werden, so dass ein Gutachter die Aufschriebe auswerten könnte (vi-act. 19, S. 3 N 1.3). Der Beklagte beantragt zudem auch im Berufungsverfahren die Nachreichung der originär handschriftlichen Aufschriebe des Klägers für den Fall, dass nicht auf die Stundentabelle des Beklagten abgestellt werde (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24, N 6.5.1 und 6.5.3).
gg) Nach Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO sind mit der Klageantwort die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, als Beilagen einzureichen. Dabei können Urkunden grundsätzlich als Kopien eingereicht werden (Art. 180
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Abs. 1 ZPO). Bei der Vorschrift von Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO handelt es sich nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift, sondern um eine eigentliche prozessuale Last (KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, 2021, Art. 221 N 36). Die angeblich mit der Stundentabelle des Beklagten übereinstimmenden Stundenaufschreibe des Klägers sind und waren für den Beklagten verfügbar. Er hätte diese ohne Weiteres im erstinstanzlichen Verfahren als Kopie einreichen und vorgängig allfällige vom Anwaltsgeheimnis geschützte Stellen schwärzen können. Nur bei Urkunden, über die eine Partei verfügt, deren sofortige Einreichung aber unverhältnismäßig wäre, kann es genügen, die Einreichung anzubieten (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 54). Die tatsächliche Einreichung dieser Stundenaufschreibe war hier allerdings nicht unverhältnismäßig: Unverhältnismäßigkeit liegt etwa dann vor, wenn es um Schriftstücke mit grossem Volumen geht oder solche, welche die klagende Partei nicht entbehren kann, beispielsweise eine umfassende Buchhaltung (CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 221 ZPO N 11 m.w.H.). Dass es sich hier um umfangreiche Akten im oben erwähnten Sinn handeln würde, ist nicht behauptet und dargelegt worden und auch nicht zu vermuten, auch wenn es sich um einen Ordner handeln soll (vgl. vi-act. 19, S. 3 N 1.3). Die Vorinstanz war auch nicht aufgrund des sozialen Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO verpflichtet, die offerierten Stundenaufschreibe einzufordern, zumal beide Parteien anwaltlich vertreten waren und zudem selbst Juristen sind (vgl. dazu BSK ZPO-MAZAN, 2017, Art. 247 N 19 m.w.H.; BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Im Übrigen ist festzuhalten, dass die nachträgliche Qualifizierung angeblicher Minusstunden als Ferientage ohnehin nicht statthaft ist, dies umso mehr, als der Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses solches nie geltend machte.
hh) Der Kläger beanstandet im Zusammenhang mit der Berechnung des geldmässigen Ferienanspruchs nochmals, die Vorinstanz habe der Berechnung Brutto- und nicht Nettolöhne zu Grunde gelegt, weshalb der ihm, dem Kläger, zugesprochene Ferienanspruch eine Nettoforderung darstelle (Berufung, S. 22 N 57). Wie dargelegt, ist der zugesprochene Betrag brutto zu verstehen (vgl. E. 3 hiervor).
ii) Der Beklagte macht schliesslich bezüglich einer allfälligen Entschädigung für Ferienansprüche geltend, er habe auch diesbezüglich Verrechnung erklärt. Das ergebe sich aus dem Protokoll der Gerichtsverhandlung. Er habe dort Folgendes ausgeführt: «Ich habe gesagt auf eine Rückforderung verzichten wir, wir erklären aber Verrechnung falls das Gericht die Anträge des Klägers schützt. Wir stellen keine Forderungen, aber wenn die Anträge des Klägers genehmigt werden, stellen wir Verrechnung». Dabei verweist er auf die Tonaufnahme in vi-act. 21, ab 01:52:02. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
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Vorinstanz der Meinung sei, die Verrechnungseinrede gelte nicht für sämtliche Belange (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.6). Im Protokoll (vi-act. 16, S. 5 Abs. 3) ist tatsächlich nur der erste, oben zitierte, Satz notiert. Allerdings ergibt sich aus dem zweiten Satz nichts Zusätzliches, womit offengelassen werden kann, ob auf das Protokoll oder die Tonaufnahme abzustellen ist bzw. ob der Beklagte zunächst eine Protokollberichtigung bei der Vorinstanz hätte beantragen müssen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Aus dem vom Beklagten zitierten Text (inkl. zweitem Satz) geht nicht hervor, dass er die Verrechnung auch bezüglich allfälliger, nicht bezogener Ferientage erklärt hat: Die entsprechende Aussage im zweiten Parteivortrag wurde nur im Zusammenhang mit den Lohnforderungen des Klägers gemacht, denn die Ausführungen vor und nach dieser Passage beziehen sich nur auf die Lohnforderungen des Klägers (und nicht auf Ferienansprüche). Auch bei den Ausführungen im ersten Parteivortrag findet sich keine Verrechnungseinrede bezüglich Ferienansprüchen (vi-act. 19, S. 10 ff. und vi-act. 16 S. 2). Vielmehr vertrat der Beklagte einfach die Auffassung, der Kläger habe ohnehin zu viele Ferientage bezogen (vi-act. 19, S. 12 N 4.5).
jj) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass von 15 bezogenen Ferientagen auszugehen ist.
d) Damit ist noch zu prüfen, welchen Betrag der Beklagte dem Kläger für nicht bezogene Ferien schuldet. Wie dargelegt, hat der Kläger einen totalen Ferienanspruch von 25.32 Tagen (E. b/dd hiervor). Davon hat er 15 bezogen. Damit sind 10.32 Tage noch zu entschädigen. Dies ergibt bei einem unstrittigen Tageslohn von Fr. 311.30 (inkl. Anteil 13. Monatslohn; vgl. E. c/aa und c/bb hiervor) einen Betrag von Fr. 3'212.60. Damit hat der Beklagte dem Kläger unter dem Titel Ferienentschädigung einen Betrag von Fr. 3'212.60 brutto zu bezahlen, zuzüglich (unbestrittenem) Zins von 5% seit 1. Januar 2021.
Bezüglich Schadenersatzanspruch und Genugtuung haben sich die Parteien in einem Teilvergleich geeinigt (B/22 und B/26). Dieser hat folgenden Wortlaut:
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Das Verfahren kann somit in diesen Punkten als erledigt abgeschrieben werden (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Zuständig hierfür ist der Verfahrensleiter (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. e EG-ZPO).
IV.
Im vorliegenden Verfahren werden weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO).
Indessen hat der mehrheitlich unterliegende Kläger den mehrheitlich obsiegenden Beklagten teilweise für dessen Parteikosten zu entschädigen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Gemessen am erst- und zweitinstanzlichen Streitwert von Fr. 18'175.27 (unter Berücksichtigung der Anschlussberufung) obsiegt der Kläger im Umfang von Fr. 3'712.60 (inkl. Fr. 500.00 aus Teilvergleich), was gerundet 20% entspricht, womit der Beklagte zu 80% obsiegt. Der Kläger hat demzufolge dem Beklagten 60% seiner erst- und zweitinstanzlichen Parteikosten zu entschädigen (80% - 20%; GVP 1983 Nr. 56). Die Höhe der vollen erstinstanzlichen Parteientschädigung von Fr. 5'090.25 (mittleres Honorar von Fr. 4'544.54 zuzüglich 4% pauschale Barauslagen und 7.7% Mehrwertsteuer) ist nicht umstritten. Damit hat der Kläger den Beklagten mit 60% davon, d.h. mit Fr. 3'054.15 zu entschädigen. Zudem hat der Kläger den Beklagten für seine zweitinstanzlichen Parteikosten mit Fr. 1'220.00 zu entschädigen (Streitwert Fr. 18'175.27, mittleres Honorar Fr. 4'544.54 [Art. 14 lit. b HonO], davon 40% = Fr. 1'817.80 [Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO], zuzüglich 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis HonO], zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer [Art. 29 HonO] = Fr. 2'043.60.00, davon 60%, gerundet).
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Das Verfahren bezüglich der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 3 (Schadenersatz) und Ziff. 4 (Genugtuung) wird als durch Teilvergleich erledigt abgeschrieben.
Der verfahrensleitende Richter
Die Gerichtsschreiberin
Der Kantonsrichter
Die Gerichtsschreiberin
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