III.
[…]
Auf die Fälle der sogenannten eintypischen Solidarität, d.h. der Ersatzpflicht Mehrerer aus dem gleichen Rechtsgrund, findet Art. 51 Abs. 2 OR analog Anwendung. Dabei gilt der Grundsatz der gleichmässigen Verteilung, unter Berücksichtigung der Besonderheiten des allfälligen Verschuldens und der allfälligen Betriebsgefahr. Erstere Besonderheit (Verschulden) spielt in diesem Zusammenhang namentlich bei mehreren aus Vertrag Ersatzpflichtigen eine Rolle: Gemäss der in BGE 80 II 247 begründeten (Gini/ Durlemann-) Rechtsprechung haftet der ohne Verschulden aus Vertrag Zahlungspflichtige und damit insbesondere der Schadensversicherer und die kantonale Brandversicherungsanstalt (welche die Versicherungsprämien entsprechend kalkulieren; vgl. BGE 80 II 247 E. 5 S. 254 f.) vor dem aus Vertrag Ersatzpflichtigen, den (nur) ein leichtes Verschulden trifft (BGE 80 II 247 E. 5 S. 255: "En tout cas, il s'impose de le [sc. l'octroi du recours] refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait des employés"); er kann deshalb auf den wegen Nicht- oder nicht gehöriger Erfüllung schadenersatzpflichtigen Vertragspartner nur dann Rückgriff nehmen, wenn sich Letzterer mehr als ein leichtes Verschulden entgegenhalten lassen muss (allgemein zur sogenannten eintypischen Solidarität und zur Regressproblematik in den Fällen der Konkurrenz mehrerer aus Vertrag Ersatzpflichtiger vgl. BSK OR I-Heierli/ Schnyder, Art. 51 N 19 f., BK-Brehm, N 95 ff., insbes. N 108 ff., zu Art. 51 OR, und OFK-Fischer, OR 51 N 27 ff., insbes. N 32 ff.). Angesichts der in Lehre und Rechtsprechung getroffenen Unterscheidung verschiedener Verschuldensstufen – insbesondere Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit (grobes Verschulden), mittelschwere Fahrlässigkeit (vgl. z.B. BGE 100 II 332 E. 3a S. 338: "fautes moyennes" bzw. "fautes intermédiaires") und leichte Fahrlässigkeit (leichtes Verschulden; vgl. namentlich BK-Brehm, N 191 ff. zu Art. 41 OR mit Hinweisen) – stellt sich dabei allerdings die Frage danach, ob für einen Regress ein schweres Verschulden erforderlich ist oder ob ein nicht mehr leichtes Verschulden und damit auch eine "mittelschwere Fahrlässigkeit" genügt. Soweit ersichtlich, hat sich das Bundesgericht dazu nie eindeutig geäussert (vgl. BK-Brehm, N 116 zu Art. 51 OR): Im bereits zitierten BGE 80 II 247 hat es den Regress bei leichter Fahrlässigkeit ("faute contractuelle légère") und in BGE 114 II 342 E. 3 S. 345 bei Verneinung jeglicher Schwere der Vertragsverletzung ("si l'on dénie tout caractère de gravité à la faute commise") als unzulässig betrachtet. Mit dem Hinweis auf vorliegende Grobfahrlässigkeit hat es ihn demgegenüber z.B. in BGE 93 II 345 oder BGer 4C.92/2007 bejaht, während es in BGer 4C.148/2001 E. 5.2 allgemein festhält, ein Rückgriff sei zulässig, wenn den aus Vertrag haftbaren Schädiger bzw. dessen Hilfsperson "nicht bloss ein leichtes Verschulden" treffe, um dann (aber) in Erwägung zu ziehen, der Beklagten bzw. ihrer Hilfsperson seien "verschiedene 'leichtfertige' Verhaltensweisen bzw. Unterlassungen (…) - mithin schwere Fehlverhalten - vorzuwerfen". Nicht zuletzt auch angesichts der nachfolgend zu prüfenden Kritik an der Rechtsprechung erscheint es angezeigt, sich am diese Rechtsprechung begründenden BGE 80 II 247 zu orientieren und den Regress dann auszuschliessen, wenn den aus Vertrag Ersatzpflichtigen nur ein leichtes Verschulden trifft, ihn aber zuzulassen, wenn den Ersatzpflichtigen ein über eine leichte Fahrlässigkeit hinausgehendes Verschulden trifft.
b) Die in BGE 80 II 247 begründete Rechtsprechung wird von der Beklagten grundsätzlich in Zweifel gezogen. Sie macht geltend, soweit ersichtlich habe sich das Bundesgericht letztmals in BGE 137 III 352 mit der fraglichen Praxis auseinandergesetzt und dabei eine Überprüfung seiner Rechtsprechung nur deshalb abgelehnt, weil damals die Revision des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) im Parlament hängig gewesen sei, bei welcher der Bundesrat ein integrales Regressrecht auch für den subrogierenden privaten Schadensversicherer vorgesehen habe, wie er nach Art. 72 ATSG und Art. 34b BVG für den Sozialversicherer gelte. Nachdem die Revision im Parlament gescheitert und auf absehbare Zeit nicht mit einer Revision in diesem Punkt zu rechnen sei – die Vorlage sei an den Bundesrat zurückgewiesen worden –, dürfte das Bundesgericht (mittlerweile) bereit sein, seine Rechtsprechung zu überprüfen, wobei nur folgerichtig sei, dass dieselbe Wertung wie im Sozialversicherungsrecht auch im privaten Haftpflichtrecht Eingang finde. Der Weg zur Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei im Übrigen durch einzelne kantonale Entscheide wie z.B. im Entscheid des Kantonsgerichts Neuenburg vom 13. März 2007 […] vorgezeichnet [...].
BGE 137 III 352 betrifft einen Fall, in dem es um den Rückgriff eines Schadensversicherers (freiwillige Zusatzversicherung nach VVG zur obligatorischen Krankenversicherung) gegen einen aus Art. 58 OR und damit kausal haftenden Werkeigentümer ging. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, in dem nicht die Frage des Rückgriffs eines aus vertraglicher Risikoübernahme haftenden Versicherers auf einen in der Kaskade nach Art. 51 Abs. 2 OR an dritter Stelle stehenden, aus Gesetzesvorschrift Haftenden zur Diskussion steht, sondern diejenige des Rückgriffs auf einen aus Vertrag oder allenfalls Verschulden Ersatzpflichtigen, vom Fall, den das Bundesgericht zu entscheiden hatte. BGE 137 III 352 beleuchtet die Frage der Bedeutung von Art. 51 Abs. 2 OR allerdings allgemein, weshalb der Entscheid zu Recht unbestrittenermassen durchaus auch in der vorliegenden Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist; bezeichnenderweise verweist er denn auch verschiedentlich auf die in BGE 80 II 247 begründete (Gini/Durlemann-) Praxis. Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertigt er aber kein Abweichen von der betreffenden Rechtsprechung. Zwar trifft zu, dass das Bundesgericht auf die damals im Parlament hängige VVG-Revision verwies, allerdings nicht nur, sondern im Sinn eines zusätzlichen Arguments: Das Bundesgericht hielt nämlich dafür, dass mit seiner konstanten Rechtsprechung, auf welche sich die Versicherungspraxis eingestellt haben dürfte, dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers nachgelebt werde, wonach der Versicherer, der sich durch die Prämien für mögliche Schadensfälle bezahlt mache, den Schaden in der Regel vor einem ohne sein Verschulden Haftenden tragen solle. Obwohl dieser klare gesetzgeberische Entscheid zu einer diskussionswürdigen Kostenverteilung für Schadensereignisse führen möge, sei es nicht ohne weiteres Sache der Rechtsprechung, ihn zu ändern, auch wenn seither einige Zeit verflossen sei. Dies, so das Bundesgericht weiter, "umso weniger", als sich der Gesetzgeber der Frage angenommen habe. An dieser Ausgangslage hat sich nichts, zumindest nichts Entscheidendes, geändert. Die Revision ist zwar nach der Rückweisung an den Bundesrat ins Stocken geraten, aber nicht definitiv vom Tisch. Mit einer Änderung der Rechtsprechung würde damit beim jetzigen Stand der Dinge der Revision weiterhin vorgegriffen und dabei möglicherweise dem vom Bundesgericht zu Recht erwähnten Anliegen, im Rahmen der Revision "auch allenfalls erforderliche Abstimmungen mit andern Vorschriften" vorzunehmen, nur ungenügend Rechnung getragen (vgl. BGE 137 III 352 E. 4.6). Vor diesem Hintergrund ist weiterhin von der bisherigen jahrelangen konstanten Rechtsprechung auszugehen – eine Praxisänderung hätte denn auch weitreichende, schwer abzuschätzende Auswirkungen auf das Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen (allgemein zur Komplexität der Schadenausgleichssysteme vgl. z.B. Roland Schaer, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystem; Alexandra Rumo-Jungo, Haftpflicht und Sozialversicherung) –, woran auch der von der Klägerin eingereichte Entscheid des Kantonsgerichts Neuenburg vom 13. März 2007 nichts zu ändern vermag (zur Rechtsprechung vgl. im Übrigen auch BGer 4C.92/2007 E. 3.1, 4C.148/2002 E. 5.2, BGE 93 II 345 E. 6 und GVP 1972 Nr. 11).
c) In Anwendung der hiervor umschriebenen, in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze steht der Klägerin mithin dann ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu, wenn Letztere gegenüber der A. AG als Geschädigter aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR, mit einem über das blosse Misslingen des Entlastungsbeweises hinausgehenden Verschulden aus Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR oder wegen der über ein leichtes Verschulden hinausgehenden, nicht gehörigen Erfüllung des Vertrages gemäss Art. 97 bzw. Art. 101 OR für den entstandenen Schaden hätte eintreten müssen.