Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
^{}[]
Fall-Nr.: B 2024/81 Stelle: Verwaltungsgericht Rubrik: Verwaltungsgericht Publikationsdatum: 19.06.2025 Entscheiddatum: 25.04.2025
Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 13 Abs. 1 f., Art. 29 Abs. 1 IVöB. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Befangenheitsrüge erfolgte erst nach der Zwischenverfügung betreffend aufschiebende Wirkung und damit verspätet (E. 5). Die Vergabebehörde handelte bei der Auswahl der von ihr eingeholten Referenzen und der Bewertung des Unterkriteriums Referenzen noch innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums, selbst wenn sie bei der Bewertung nicht auf eine rein mathematische Berechnung der Punkte abgestellt hat (E. 7.2-7.3.3), (Verwaltungsgericht, B 2024/81)
Entscheid siehe pdf.
© Kanton St.Gallen 2026
Seite 1/20
Kanton St. Gallen Gerichte
^{}[]
Abteilung I
Entscheid vom 25. April 2025
Besetzung Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Bischofberger
Geschäftsnr. B 2024/81
Verfahrens-beteiligte A. __ AG, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Damiano Brusa, LL.M., HOLENSTEIN BRUSA legal & tax, Utoquai 29/31, 8008 W. __,
gegen
Politische Gemeinde B. __, Vorinstanz,
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Florian Hartmann, Bratschi AG, Vadianstrasse 44, Postfach, 9001 St. Gallen,
B. __ AG, Beschwerdegegnerin,
Gegenstand Vergabe Neubau C. __ (Gipserarbeiten BKP 271.1) / Feststellungs- und Schadenersatzbegehren
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
B 2024/81
A.
Die Stadt B._ hat am 20. Oktober 2023 die Gipserarbeiten (BKP 271.1) beim Neubau des Pflegezentrums "Ai." im offenen Verfahren ausgeschrieben. Innert der bis 29. November 2023 offenen Frist reichten fünf Unternehmen je ein Angebot ein. Gestützt auf den Beschluss des Stadtrates B. vom 11. März 2024 (Dispositiv-Ziff. 1) publizierte das Hochbauamt B._ am 19. März 2024 den Zuschlag an die B._ AG, deren Angebot zum Preis von netto CHF 2'866'517.23 (einschliesslich 8.1% Mehrwertsteuer) mit 269 von maximal 300 gewichteten Punkten bewertet worden war. Am 3. April 2024 widerrief es die Publikation vom 19. März 2024 und publizierte denselben Zuschlag neu mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (act. 3/2, 7/6/2, 4 f., https://old.simap.ch, Stand: 20. März 2025).
B.
Die A._ AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von netto CHF 2'712'526.62 (einschliesslich 8.1% Mehrwertsteuer) mit 266 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreicht hatte, erhob gegen den vom Hochbauamt der Politischen Gemeinde B._ (Vorinstanz) erteilten Zuschlag an die B._ AG (Beschwerdegegnerin) mit Eingabe vom 23. April 2024 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die angefochtene Zuschlagsverfügung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wies die verfahrensleitende Abteilungspräsidentin am 10. Mai 2024 ab. Diese Zwischenverfügung wurde unangefochten rechtskräftig (act. 1, 8).
C.
Am 3. Juni 2024 teilte die Vorinstanz dem Gericht den Abschluss des Vertrags mit der Beschwerdegegnerin mit. Gleichzeitig verzichtete sie auf eine Ergänzung ihrer Vernehmlassung vom 6. Mai 2024. Das Gericht orientierte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Juni 2024 über den Vertragsschluss. Mit Eingabe vom 1. Juli 2024 hielt diese an ihrem Beschwerdeantrag vom 23. April 2024 fest. Am 3. Juli 2024 setzte ihr die verfahrensleitende Abteilungspräsidentin eine Frist an, um gegebenenfalls ihre Anträge anzupassen und um ein quantifiziertes Schadenersatzbegehren zu ergänzen. Mit Eingabe vom 12. August 2024 beantragte die Beschwerdeführerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer sei festzustellen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung rechtswidrig gewesen sei und der Zuschlag an sie zu erteilen gewesen wäre. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr den durch die rechtswidrige Vergabe entstandenen Aufwand im Zusammenhang mit der Offertstellung in der Höhe von CHF 4'195.00 zu ersetzen. Am 27. September 2024 beantragte die Vorinstanz, es sei die Beschwerde sowie die Klage auf Zusprechung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 4'195.00 unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, abzuweisen. Am 7. November 2024 liess sich
2/19
B 2024/81
die Beschwerdeführerin abschliessend vernehmen. Am 15. November 2024 hielt die Vorinstanz an den gestellten Rechtsbegehren fest (act. 6, 9 f., 13, 15, 18, 24, 29, 31).
3/19
B
BGE 141 II 14 E. 4.1 und 4.6; VerwGE B 2024/175 vom 3. Februar 2025 E. 1, je mit Hinweis[en], und act. 18, S. 4 Rz. 13 f.). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Beschwerdeführerin beantragt, sie (bzw. ihre Organe oder Vertreter) sei(en) als Partei zu befragen (act. 1, S. 3 Rz. 13, act. 13, S. 3 Rz. 8). Für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, diesem Beweisantrag zu entsprechen. Die mit Blick auf die nachstehend zu schildernden Gegebenheiten entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung BGer 2D_16/2021 vom 17. August 2021; 2C_412/2019 vom 19. Februar 2020 je E. 3.1.1, je mit Hinweisen).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festgehalten hat (act. 1, S. 6 f. Rz. 39), ist der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin im Offertöffnungsprotokoll vom 1. Dezember 2023 (act. 7.6, Register 2) mit CHF 2'855'910.30 und in der publizierten Zuschlagsverfügung vom 3. April 2024 (act. 2) mit CHF 2'866'517.23 angegeben worden. Die unterschiedlichen Angaben sind gemäß dem Beschluss des Rates der Vorinstanz vom 11. März 2024 (act. 7.6, Register 5 Sachverhalt Ziff. 3.1) auf den per 1. Januar 2024 von 7.7% auf 8.1% erhöhten Mehrwertsteuersatz (Normalsatz) zurückzuführen (vgl. dazu auch act. 6, S. 11 Ziff. II/B/28). Dieser wurde bei allen Angeboten berücksichtigt und konnte sich auf die Bewertung der Angebote – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht auswirken.
Die Zuschlagsverfügung vom 3. April 2024 (act. 2) enthält die nach Art. 51 Abs. 2 und 3 Ingress sowie Bst. a-c IVöB für eine Kurzbegründung zwingend erforderlichen Elemente (Art des Verfahrens; Namen der Zuschlagsempfängerin; Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots; die für den Zuschlag ausschlaggebende Bewertung in den Zuschlagskriterien Preis und Referenzen, vgl. dazu auch P. BIERI, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 27 f. zu Art. 51 IVöB). Überdies wurden der Beschwerdeführerin im Rahmen des Debriefings (Art. 13 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.11, VöB) vom 3. April 2024 und mittels der ihr am 20., 22. März und 12. April 2024 per E-Mail von der Vorinstanz zugestellten Dokumente (Nutzwertanalyse ihrer Offerte vom 6. Februar 2024 mitsamt Referenzabfragen, Abfragen der von der Beschwerdegegnerin angebotenen Referenzen) weitere Details zur unterschiedlichen Bewertung ihres Angebots und desjenigen der Zuschlagsempfängerin bekanntgegeben und ihr die von der Beschwerdegegnerin erzielte Gesamtpunktzahl von 269 genannt (act. 7.6, Register 3). Die angefochtene Zuschlagsverfügung genügt damit zusammen mit den zusätzlichen Angaben – trotz anderer Auffassung der Beschwerdeführerin (act. 1, S. 3 Rz. 10 f.) – den Anforderungen an die Begründung des Zuschlagsentscheides. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz den Inhalt
B 2024/81 4/19
B 2024/81
des Debriefings vom 3. April 2024, insbesondere die konkreten Fragen und die dazu erteilten Auskünfte, nicht festgehalten und der Beschwerdeführerin die Referenzabfragen nur anonymisiert zugestellt hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend (act. 13, S. 3 f., 6 f. Rz. 5-18, 26, 28-30, act. 29, S. 3-6 Rz. 5-18, 21), die C. __ AG (vgl. https://www.zefix.admin.ch, Stand: 20. März 2025), hätte die Referenz wegen Befangenheit ablehnen müssen. Die C. __ AG habe ihr vor dem Einholen der Referenzen damit gedroht, weitere Vergaben an sie zu verhindern, falls eine von ihr bestrittene Werklohnforderung nicht beglichen werde. Die von der C. __ AG eingeholte Referenz verzerre die Bewertungsgrundlagen und das Ergebnis erheblich.
5.1.
In Verfahren vor nichtgerichtlichen Behörden umfasst Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) auch das Gebot der Unbefangenheit als Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfahren. Ein Submissionsverfahren kann den ihm zugedachten Zweck – Gewährleistung einer diskriminierungsfreien, transparenten und auf Marktöffnung sowie wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel ausgerichteten Beschaffungspraxis – nur erfüllen, wenn auch die Zusammensetzung der Behörde, die über den Zuschlag entscheidet, diesem Ziel Rechnung trägt (vgl. dazu BGer 2C_459/2017 vom 9. März 2018 E. 3.1.1, mit Hinweisen). Entsprechend schreibt Art. 13 Abs. 1 IVöB vor, dass am Vergabeverfahren auf Seiten des Auftragsgebers oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken dürfen, für welche eine Ausstandspflicht besteht. Ausschlaggebend ist, dass die entsprechenden Personen einen faktischen Einfluss auf den Entscheid haben können. Dabei ist auf die konkrete Funktion der betroffenen Person sowie die Stellung im Verfahren abzustellen. Die Ausstandsregeln gelten auch für Private, die im Auftrag der Vergabestelle im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren Tätigkeiten wahrnehmen, soweit diese Tätigkeiten als Vorbereitung des Vergabeentscheids (beispielsweise bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen) oder im Rahmen der Offertbewertung als direkte Mitwirkung an diesem Entscheid einzustufen sind (vgl. dazu P. KUNZ-NOTTER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., N 5 zu Art. 13 IVöB). Die bloße Erteilung einer Auskunft durch eine ansonsten mit dem Vergabeverfahren nicht in Berührung kommende Person kann nicht als Vorbereitungsakt im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung bezeichnet werden (vgl. dazu M. BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, II. Der Ausstand und die Vorbefassung, Rz. 47). Auf den Auffangtatbestand in Art. 13 Abs. 1 Ingress und Bst. e IVöB (Personen, die aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen) ist insbesondere dann abzustellen, wenn soziale oder wirtschaftliche Beziehungen (Arbeitsverhältnis oder sonstige Geschäftsbeziehungen)
5/19
B 2024/81
Interessenkollisionen begünstigen können, beispielsweise bei einer Freundschaft oder Feindschaft zu einer Partei. Ausstandsgründe liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller die Beziehungsnahe ist. Dabei ist auf die konkreten Umstände im Einzelfall abzustellen. Es müssen Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob die betroffene Person tatsächlich befangen ist oder ob gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit bestehen. Der bloße Anschein der Befangenheit reicht aber nicht aus. Die Befangenheit muss sich konkret auf den Beschaffungsvorgang auswirken (vgl. dazu P. KUNZ-NOTTER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., N 16-19 zu Art. 13 IVöB, kritisch: BEYELER, a.a.O., Rz. 45).
Gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) sind verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen (vgl. dazu BGer 1C_620/2023 vom 17. Januar 2025 E. 3.3, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Dementsprechend ist ein Ausstandsbegehren gemäss Art. 13 Abs. 2 IVöB unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubringen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung auf ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt zum Verwirken des Anspruchs (vgl. dazu P. KUNZ-NOTTER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., N 21 f. zu Art. 13 IVöB). Sind allerdings die Umstände, die den Anschein der Befangenheit bewirken, derart offensichtlich, dass die Gerichtsperson oder die betreffende Amtsperson von sich aus hätte in den Ausstand treten müssen, ist dies stärker zu gewichten als eine verspätete Geltendmachung (vgl. dazu BGer 1C_620/2023 vom 17. Januar 2025 E. 3.3, mit Hinweisen).
Die C. AG und die Beschwerdeführerin sind sich über eine Bauabrechnung für Gipserarbeiten vom 22. Juni 2022 uneinig (vgl. dazu act. 14/8 f.). Mit Schreiben vom 25. Mai 2023 (D. _[Kollektivunterschrift zu zweien], E. [Zweigniederlassung F.]) und E-Mail vom 6. März 2024 (G. _[CEO, Delegierter des Verwaltungsrates]) stellte die C. AG der Beschwerdeführerin (H. _Verwaltungsratspräsident) deswegen in Aussicht, diese künftig auf ihrer Submittentenliste nicht mehr aufzuführen bzw. dass diese sie weder als Referenz für geleistete Arbeiten noch als Referenz für gute Arbeiten verwenden dürfe, auch nicht in Z. _wo sie die Bauherrschaft vertrete (act. 14/7 und 10, https://www.zefix.admin.ch, Stand:
6/19
B 2024/81
Im Rahmen der von ihr am 28. November 2023 eingereichten Offerte bot die Beschwerdeführerin beim Referenzobjekt Hotel I. (Architekt: C. AG, Zweigniederlassung Y.), L. (stellvertretender Leiter Architektur der C. AG, https://www.C._swiss > Über uns > Team, Stand: 20. März 2025), als Kontakt an (act. 7.5 Register 8). Am 23. Januar 2024 fragte J., Associate und Chefbauleiter der K. AG, X., Zweigniederlassung W. (nachfolgend: I-AG, https://www.zefix.ch, https://www.ittenbrechbuehl.ch > Unternehmen > Team, beide Stand: 20. März 2025, act. 25/18), welche von der Vorinstanz als Generalplanerin beauftragt worden war (act. 7/8, S. 5 Ziff. 1.1), L. als Auskunftsperson zur Arbeit der Beschwerdeführerin an. Dieser bewertete die Beschwerdeführerin gleichentags in neun Teilaspekten sowie der Gesamtbeurteilung als «gut», bei sechs Teilaspekten mit "genügend" (act. 7.6 Register 3 und 4), währenddessen die Beschwerdegegnerin von den zwei übrigen, von der Vorinstanz angefragten Referenzpersonen lediglich bei drei Teilaspekten mit «genügend» und ansonsten mit «gut» bewertet wurde, was sich auf das Ergebnis ausgewirkt hat (vgl. dazu E. 7.3.2 hiernach). Falls sich die Mitwirkung der C. AG im Rahmen des Submissionsverfahrens auf diese Auskunft beschränkt hätte, was nachfolgend (E. 5.2.3 hiernach) zu prüfen ist, hätte nach dem Gesagten (vgl. E. 5.1 Abs. 1 hiervor) weder der Vorinstanz noch L. eine Verletzung der Ausstandspflicht vorgeworfen werden können.
Aus der Projektorganisation in den Grundlagen der Submission vom 4. Juli 2023 (act. 7/8, S. 5 Ziff. 1.1) ergibt sich, dass die Vorinstanz die C. AG mit der Bauherrenvertretung beauftragt hat. Gemäss dem Beschluss des Stadtrates vom 11. März 2024 (act. 7.6 Register 5, Sachverhalt Ziff. 3 und 3.1) hat die C. AG, (Zweigniederlassung) W., die Nutzwertanalyse und den daraus resultierenden Vergabeantrag geprüft und freigegeben. Es sei empfohlen worden, die Arbeiten an die Beschwerdegegnerin zu vergeben. Letzteres zeigt sich auch im E-Mail vom 29. Januar 2024 von N., Niederlassungsleiter der C. AG, Zweigniederlassung W. (vgl. https://www.zefix.ch, Stand: 20. März 2025), unter anderem an J. und M. (zumindest bis 13. November 2024 für die C. AG mit der Bauherrenvertretung der Vorinstanz betraut, vgl. https://www.zentrum-Ai._ch > Downloads > Präsentationen > Infoveranstaltung vom 13. November 2024, Stand: 20. März 2025). Darin führte N. – offenbar gestützt auf seine eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin – «zur Information» aus, die C. AG habe mit dieser öfters zusammengearbeitet, aber insbesondere beim Nachtragsmanagement schlechte Erfahrung gemacht. Qualitativ sei diese je nach eingesetztem Personal in Ordnung, aber beim
7/19
B 2024/81
Nachtragsmanagement und in der Abrechnung eher schlecht. Sie komme mit vielen, meist überhöhten Nachträgen und die Abrechnung erfolge sehr spät (act. 7.6 Register 4). Demnach beschränkte sich zwar der Beitrag von L.__ im Vergabeverfahren darauf, die angefragten Auskünfte zu erteilen, ohne ansonsten mit dem Vergabeverfahren in Berührung zu kommen. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz (act. 24, S. 4 f. Rz. 8 f.) haben aber N.__ und M.__ für die C.__ AG nicht nur an der Vorbereitung des Vergabeentscheids mitgewirkt, sondern die Offertbewertung direkt beeinflusst.
In einem nächsten Schritt zu untersuchen wäre, ob die Beiträge von N.__ und M.__ kausal für den Zuschlagsentscheid gewesen sind. Diese Frage braucht indes aus folgenden Gründen nicht abschliessend erörtert zu werden: Wie sich bereits aus Erwägung 5.2.1 f. hiervor ergibt, lag der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung ihrer Offerte am 28. November 2023 (act. 7.5 Register 6) das Schreiben der C.__ AG vom 25. Mai 2023 vor, worin diese ihr in Aussicht gestellt hatte, sie künftig auf deren Submittentenliste nicht mehr aufzuführen. Bereits zu diesem Zeitpunkt konnte sie damit – trotz ihrer anderslautenden Beteuerungen (vgl. act. 13, S. 13 f. Rz. 12-14, act. 29, S. 4 Rz. 13-15) – nicht mehr ausschliessen, dass die Auskünfte der C.__ AG (ob berechtigt oder nicht) negativ ausfallen könnten. Dennoch und obgleich sie auf diese Referenz nicht zwingend angewiesen gewesen war (vgl. dazu auch act. 1, S. 5 Rz. 28), bot sie in ihrer Offerte vom 28. November 2023 beim Referenzobjekt Hotel I.__ L.__ von der C.__ AG als Kontaktperson an (act. 7.5 Register 8, vgl. dazu auch VerwGE B 2023/142 vom 19. September 2023 E. 5.3.3, mit Hinweisen, wonach sich die Anbieterin vergewissern muss, dass die verlangte Referenz mittels der von ihr angebotenen Referenzauskünfte erbracht werden kann). Seither hatte sie damit rechnen müssen, dass die Vorinstanz den von ihr angebotenen Referenzkontakt der C.__ AG anfragen könnte, was diese denn auch am 23. Januar 2024 tat. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin eigener Darstellung gemäss (act. 13, S. 3 Rz. 7, act. 29, S. 5 Rz. 16) erst seit der Zustellung der Zwischenverfügung vom 10. Mai 2024 wusste, dass die C.__ AG (L.) von der Vorinstanz tatsächlich als Referenz angefragt worden war, kann diese deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. dazu E-Mail von O., Teamleiter Projektleitung Infrastruktur der Vorinstanz, vom 12. April 2024, worin dieser der Beschwerdeführerin die Referenzabfragen nur anonymisiert zugestellt hatte, act. 7.6 Register 3). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Offerteinreichung aus den «Grundlagen der Submission» (act. 7.5 Register 9, S. 5 Ziff. 1.1) die Projektorganisation und damit der Umstand, dass die C.__ AG nicht nur als Referenzkontakt fungierte, sondern von der Vorinstanz auch mit der Bauherrenvertretung beauftragt worden war, hätte bekannt sein müssen. Entsprechend nahm M.__ für die C.__ AG auch am Gespräch zur Erläuterung des Angebots der Beschwerdeführerin vom 31. Januar 2024 teil (act. 7.5 Register 10). Nachdem der Beschwerdeführerin das E-Mail des CEO der C.__ AG vom 6. März 2024
8/19
B 2024/81
(act. 14/10) zugestellt und der strittige Zuschlag am 19. März 2024 (ohne Rechtsmittelbelehrung) erstmals publiziert worden war (act. 7.6 Register 5), wurde sie von M._ nicht nur am 26. März und 2. April 2024 per E-Mail zum Debriefing eingeladen. Vielmehr führte dieser, wie sich aus dem E-Mail von P., Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, vom 8. April 2024 schliessen lässt, auch das Debriefing mit der Beschwerdeführerin vom 3. April 2024 durch (act. 7.6 Register 3). Bei dieser Ausgangslage war für die Beschwerdeführerin bereits vor dem Debriefing klar erkennbar, dass M. für die C. AG an der Offertbewertung mitgewirkt hat. Im Wissen um dessen Mitwirkung sowie um die (wahrscheinliche) Auskunftserteilung durch L.__ hat die Beschwerdeführerin ihr Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitarbeiter der C.__ AG aber nicht vor oder wenigstens mit der Beschwerdeerhebung am 23. April 2024 (act. 1), sondern erst mit Stellungnahme vom 1. Juli 2024 (act. 13) – also auch nach der die aufschiebende Wirkung verweigernden Zwischenverfügung und dem Vertragsabschluss der Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin – gestellt. Damit hat sie die Ausstandsgründe nicht unmittelbar nach Kenntnisnahme, sondern verspätet geltend gemacht. Ihre Ausstandsrüge ist demzufolge verwirkt, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Vorinstanz die Umstände, die den Anschein der Befangenheit hätten bewirken können (vgl. dazu die von der Beschwerdeführerin eingereichte Korrespondenz mit der C.__ AG, act. 14/7-10), im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 11./19. März bzw. 3. April 2024 bekannt gewesen waren. Unbesehen von allfälligen Unbefangenheitserklärungen der von ihr beauftragten Dritten (vgl. dazu Art. 4 Abs. 1 VöB) konnte für die Vorinstanz daher nicht offensichtlich gewesen sein, dass sie sich bei der Zuschlagsverfügung nicht auf die Beiträge der von ihr als Verwaltungshelfer und Auskunftspersonen beigezogenen Mitarbeiter der C.__ AG hätte stützen dürfen, soweit diese überhaupt hätten in den Ausstand treten müssen (vgl. dazu auch VerwGE B 2018/53 vom 13. Oktober 2018 E. 4.1 Abs. 4, mit Hinweis, wonach es nicht erforderlich ist, Auskünfte zu relativieren, soweit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Auskunftsperson aufgrund ihrer Interessenlage eine negative Beurteilung der Arbeit des Anbieters bezweckt).
6.1.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 Ingress und Bst. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrags als anfechtbare Verfügung. Wer vorbehaltlos die Ausschreibungsunterlagen akzeptiert und diese zur Grundlage seines Angebots gemacht hat, kann Mängel der Ausschreibung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) grundsätzlich nicht mehr rügen. Eine Ausschreibung kann aber Anordnungen enthalten, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben, wobei die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt, gegebenenfalls sogar erst
9/19
B 2024/81
im Rahmen der Anfechtung der Zuschlagsverfügung erhalten bleibt. Dementsprechend muss es auch im Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung möglich sein, ausnahmsweise auf die Ausschreibung zurückzukommen (vgl. VerwGE B 2023/210 vom 15. Februar 2024 E. 3.1 f.; B 2017/84 vom 14. Dezember 2017 E. 2.1, je mit Hinweisen).
In der Ausschreibung und den Unterlagen zur Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 (act. 7/3 Ziff. 2.10 und act. 7/4, Formular Offerttitelblatt, S. 3) hat die Vorinstanz gemäss Art. 29 Abs. 1 und 3 sowie Art. 35 Ingress und Bst. p IVöB die Zuschlagskriterien und Unterkriterien mitsamt deren Gewichtung bekannt gegebenen, nämlich "Angebotspreis" (50%), "Qualität" (25%, mit den Unterkriterien "Referenzen" [19%], "Technischer Bericht" [5%], "Vollständigkeit der Unterlagen" [1%]), "Leistungsfähigkeit" (20%, mit den Unterkriterien "Bauprogramm" [8%], "Verfügbares Personal für den Auftrag" [7%], "Verhältnis Angebotspreis zu Umsatz" [5%]) und "Nachhaltigkeit" (5%). Im Formular Offerttitelblatt (S. 3) hat sie weiter ausgeführt, dass die Zuschlagskriterien zur Bewertung der Angebote dienten und die einzelnen Kriterien jeweils mit Punkten in einer Skala von 0-3 bewertet wurden. Die Gewichtung erfolgte in der Reihenfolge ihrer Bedeutung. Das Ergebnis wurde mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert. Die maximale Gesamtpunktzahl betrage 300 Punkte. Überdies hat sie zum Zuschlagskriterium Preis festgehalten, dass die Punktzahl für den Angebotspreis (ZK 1: Preis) mit dem KBOB-Preisbewertungsmodell und auf Grund einer linearen Kurve mit folgenden Eckwerten festgelegt und ermittelt wurde: Maximalpunktzahl (3 Punkte) für das tiefste gültige Angebot; Punktzahl 0 für Angebote von 175% und größer des tiefsten gültigen Angebotes. Zum Unterkriterium Referenzen hielt sie fest, dass sich die Wertung der Referenzen auf deren Qualität und deren Projektvergleichbarkeit mit dem Projekt Ai._ in Bezug auf die Grösse, Komplexität und Aufgabenstellung des referenzierten Projekts beziehe. Im Weiteren gab sie bekannt, dass die Wertung des Unterkriteriums "Verhältnis Angebotspreis zu Umsatz" nach folgender Gewichtung erfolgte: 3 Punkte für ein Verhältnis Angebotspreis/Umsatz von 0-10%; 2 Punkte für ein solches von 10-20%; 1 Punkt für ein solches von 20-50%; 0 Punkte für ein solches von 50-100%. Beim Zuschlagskriterium Nachhaltigkeit wurde die Punktzahl nach den erklärten zusätzlichen Massnahmen in Ergänzung zu den geforderten Bedingungen (KBOB/Minergie-ECO) bewertet. Dabei werde die vorbehaltlose Bestätigung der geforderten Bedingungen mit einem Punkt bewertet.
Die am 20. Oktober 2023 publizierte Ausschreibung war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (act. 7/3 Ziff. 4.8). Die Ausschreibungsunterlagen waren ab dem Zeitpunkt der Publikation am 20. Oktober 2023 verfügbar (act. 7/3 Ziff. 3.12). Die Beschwerdeführerin hat sich nicht gegen die Ausschreibung gewandt und sich mit der Einreichung ihres – nicht mit
10/19
B 2024/81
Vorbehalten versehenen – Angebots auf die Ausschreibung und die (bereits vor Ablauf der Beschwerdefrist zugänglichen und integralen Teil der Ausschreibung bildenden) Ausschreibungsunterlagen eingelassen.
Im Rahmen der in der Beschwerde vorgetragenen Kritik zur Gewichtung des Preises, zur Preisformel und zur Preisspanne (act. 1, S. 3-7, 9 Rz. 12, 19, 33, 35, 41, 54, act. 13, S. 7 Rz. 30) hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, dass deren volle Bedeutung und Tragweite in den Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 6.2 hiervor) nicht klar und eindeutig gewesen wären. Ihre diesbezüglichen Rügen verstossen nach dem Gesagten gegen das Gebot von Treu und Glauben und sind deshalb verwirkt.
Aus denselben Gründen verwirkt sind die Rügen der Beschwerdeführerin, soweit sie sich gegen die Gewichtung des Unterkriteriums Referenzen wendet (act. 1, S. 4-6 Rz. 19, 29-38). Darüber hinaus hat die Vorinstanz – neben den Bewertungskriterien (vgl. dazu E. 7.2 hiernach) – die Bewertungsspanne (ganze Zahlen zwischen 0 und 3) in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgemacht. Diese Notenskala lässt beim Unterkriterium Referenzen eine Differenzierung zwischen vier Qualitätsstufen zu, welche gleichzeitig zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dies erscheint vergaberechtlich als sachgerecht (vgl. dazu auch VerwGE 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1, in: GVP 2016 Nr. 24, besprochen in: C. JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in: BR 2017, S. 231 ff., und zur Bewertung der Angebote der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium Referenzen E. 7.3 hiernach). Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz nur der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin die Noten 2 und 3 vergeben und die übrigen Angebote bei diesem Unterkriterium nicht bewertet hat (vgl. dazu Formular Nutzwertanalyse, Zusammenzug der Anbieter, act. 7.6 Register 4, woraus sich schliessen lässt, dass die Vorinstanz bei den übrigen Angeboten, welche aufgrund des Angebotspreises die Punktzahl der zweitplatzierten Beschwerdeführerin auch bei maximaler Punktzahl bei den übrigen Zuschlagskriterien nicht hätten erreichen können, von der Bewertung des Unterkriteriums Referenzen abgesehen hat).
Ebenso verwirkt sind ihre Rügen, soweit sie sich gegen die bekannt gemachte Gewichtung und die Bewertungskriterien beim Unterkriterium "Verhältnis Angebotspreis zu Umsatz" richten (act. 1, S. 7 Rz. 40-42, 45 f.). Soweit sie vorbringt, dass die Bewertung nicht gemäss der bekanntgegebenen Gewichtung und Wertung vorgenommen worden sei (vgl. zur Verletzung des Transparentsgebots auch E. 7.1 hiernach), kann sie ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten: Aus dem von ihr offerierten Angebotspreis von CHF 2'712'526.61 (inkl.
11/19
B 2024/81
8,1% Mehrwertsteuer) und dem von ihr deklarierten durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2019 bis 2022 von CHF 16 Mio. (act. 7.5, Register 9, Beilage 3) resultiert ein Verhältnis von Angebotspreis zu Umsatz von rund 17%. Da das Angebot grundsätzlich unveränderlich ist (vgl. dazu BGE 143 I 177 E. 2.5.1, mit Hinweisen; C. SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht, 4. Aufl. 2023, S. 141), durfte die Vorinstanz auf die darin enthaltenen Angaben der Beschwerdeführerin zum Umsatz abstellen. Die Bewertung mit der Note 2 ist entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 6.2 hiervor) nachvollziehbar.
Auch hinsichtlich der Gewichtung und der Bewertungsmethode beim Zuschlagskriterium Nachhaltigkeit (vgl. dazu auch Art. 2 Ingress und lit. a sowie Art. 29 Abs. 1 IVöB; Art. 2 Ingress und lit. b EGöB; Art. 3 Abs. 1 und 2 VöB; kritisch: LOCHER/OECHSLIN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-recht, a.a.O., N 25 zu Art. 29 IVöB) hat die Beschwerdeführerin die Ausschreibung nicht beanstandet, weshalb auch ihre Rügen betreffend der diesbezüglichen Bewertungskriterien (act. 1, S. 7 Rz. 40 und 43-46) verwirkt sind. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang gegen die Bewertung ihres Angebots wehrt, verfangen ihre Vorbringen nicht: Garantiert hat sie die Einhaltung der Vorgaben "KBOB zum nachhaltigen Bauen und MINERGIE-ECO: Allgemeine Bedingungen für Werkleistungen". Zusätzliche Massnahmen zur Umweltverträglichkeit, besseren Energieeffizienz oder für verminderte Emissionen hat sie – wie auch die Beschwerdegegnerin – nicht vorgeschlagen (vgl. act. 7.5, Register 9 und 4, je A Grundlagen der Submission vom 4. Juli 2023, S. 12). Die Vorinstanz durfte sie daher gemäss den Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 6.2 hiervor) mit der Note 1 und damit mit 5 Punkten bewerten.
Die Beschwerdeführerin hält dem Sinn nach dafür (act. 1, S. 3-6, 9 Rz. 11, 13-17, 23-28, 34, 36-38, 54, act. 13, S. 6 f. Rz. 19-23, 26 f., 30, act. 29, S. 5 Rz. 17 f.), beim Unterkriterium Referenzen seien die Bewertungskriterien und auf den Referenzabfrageformularen die Unterteilung in drei mögliche Bewertungsstufen – «gut», «genügend» oder «ungenügend» – sowie die darin angeführten, sehr allgemein gehaltenen zu bewertenden Punkte nicht geeignet, sinnvolle Rückschlüsse auf das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot zuzulassen. Zudem sei die Art und Weise, wie die Referenzen bewertet worden seien, objektiv nicht nachvollziehbar bzw. weiche von den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen ab. Die Bewertung basiere allein auf einem Formular, auf dem die nach einer Referenz befragten Bauherren hätten ankreuzen können, ob der jeweilige Teilaspekt ihrer Ansicht nach ausgeführt worden sei. Die Möglichkeit einer Spezifizierung im Konkreten habe vollends gefehlt. Es sei nicht ersichtlich, welche Umstände zur Wertung der Befragten geführt hätte. Bei genauer Betrachtung der Bewertung sei die Differenz von sechs nach subjektivem Empfinden des Befragten gesetzten Kreuzchen gänzlich nichtssagend im Hinblick auf die Vergabe
12/19
B 2024/81
eines Auftrags im Millionenbereich. Die Unterteilung in lediglich drei mögliche Bewertungsstufen und die sehr allgemein gehaltenen zu bewertenden Punkte würden keine sinnvollen Rückschlüsse auf das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot zulassen. Diese seien somit ungeeignet, die Vergabe entgegen der Kaufpreisdifferenz zu begründen. Objektiv ausgedrückt sei sie auf den Referenzabfragenformularen bei 95.68% und die Beschwerdegegnerin bei 99.04% der Fragen mit «gut» bewertet worden. Die marginale Abweichung von sechs Kreuzen von insgesamt 48 zu bewertenden Bereichen habe einen drastischen Punktabzug von einem Drittel der zu erreichenden Punkte zur Folge gehabt. Die Vorinstanz habe bislang nicht erklären können, inwiefern diese marginale Abweichung die Vergabe begründen könne. Darüber hinaus seien die von der Vorinstanz ausgewählten Referenzen der Beschwerdegegnerin nicht gleichwertig. Aus ihren Referenzen hätte sie mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Auftragsvolumen anstelle des Neubaus Regionalsitz Q., V., und des Hotels I., U., das Alterszentrum R.___ und das Chalet S., beide Za., auswählen müssen.
Vergaberechtlich dürfen Referenzen einerseits als Eignungskriterien – wie hier insbesondere zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit im Sinn von Art. 27 Abs. 2 IVöB (vgl. Ziff. 3.8 der Ausschreibung, act. 7.6 Register 1, S. 2; Formular Selbstdeklaration, Selbstdeklaration Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien mit Nachweisen, act. 7/7, S. 3) – und andererseits – wie vorliegend im Hinblick auf die Beurteilung der zu erwartenden Qualität der offerierten Leistung gemäss Art. 29 Abs. 1 IVöB (vgl. Ziff. 2.10 der Ausschreibung in Verbindung mit Formular Offerttitelblatt, act. 7/4, S. 3) – auch als Zuschlagskriterien verwendet werden. Da die Anbieterinnen die Auswahl der Referenzangaben auf das in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Vorgehen zur Beurteilung der Erfüllung der Eignung und zur Bewertung der Qualität als Zuschlagskriterium ausrichten, verbietet es das Transparenzgebot gemäss Art. 2 Ingress und Bst. b und Art. 11 Ingress und Bst. a IVöB der Vergabebehörde, von diesen Vorgaben abzuweichen (vgl. VerwGE B 2024/61 vom 6. Januar 2025 E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGer 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.2 und [in BGE 139 II 489 nicht publizierte] E. 3.4.3, teilweise mit Hinweisen, von M. BEYELER besprochen in: BR 2014, S. 22 ff.).
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich Über- oder Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber die Unangemessenheit einer Verfügung gerügt werden (vgl. dazu Art. 56 Abs. 3 Ingress und Bst. a sowie Abs. 4 IVöB und VerwGE B 2024/23 vom 1. Juli 2024 E. 4.1.2, mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht prüft die korrekte Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 55 IVöB in Verbindung mit Art. 64 und Art. 21 Abs. 1 VRP). Wenn das materielle Recht der Vergabebehörde einen weiten Ermessensspielraum einräumt, was insbesondere in der Phase der Würdigung und des
13/19
B 2024/81
Vergleichs der Angebote der Fall ist, muss das Gericht darauf achten, sich nicht ungerechtfertigt in die Entscheidungsfreiheit der Vergabebehörde einzumischen (vgl. dazu VerwGE B 2024/175 vom 3. Februar 2025 E. 5.2, mit Hinweisen). Für die Nachvollziehbarkeit der Handhabung des Ermessens ist von Bedeutung, dass die Vergabebehörde nicht bloss die Vorzüge beschreibt, sondern begründet, weshalb sie die eine Lösung der anderen vorzieht (vgl. dazu VerwGE B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2, mit Hinweis).
In den Ausschreibungsunterlagen – das Formular Nutzwertanalyse (Bewertung der Anbieter mitsamt Referenzabfragen für Bauarbeiten, vgl. dazu act. 7.6 Register 4) wurde im Rahmen der Ausschreibung nicht bekanntgemacht (vgl. dazu Inhaltsverzeichnis vom 10. Oktober 2023, act. 7/9, und D. KUONEN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, a.a.O., N 12 f. zu Art. 36 IVöB) – hat die Vorinstanz, wie gesagt (E. 6.2 hiervor), zum Zuschlagsunterkriterium Referenzen festgelegt, dass sich die Wertung der Referenzen auf deren Qualität und deren Projektvergleichbarkeit mit dem Projekt Ai.__ in Bezug auf die Grösse, Komplexität und Aufgabenstellung des referenzierten Projekts beziehe. Damit hat sie in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig festgehalten, nach welchen Kriterien sie ihr Ermessen auszuüben und die Referenzobjekte zu bewerten gedenkt, und auch für das Ausmass der Vergleichbarkeit eine Abstufung vorgesehen (anders: VerwGE B 2024/23 vom 1. Juli 2024 E. 4.1.3 f.). Aufgrund dieser Umschreibung in den Ausschreibungsunterlagen mussten die Anbieterinnen damit rechnen, dass die Vorinstanz die angegebenen Referenzpersonen hinsichtlich der Qualität und Projektvergleichbarkeit anfragt und die Angebote beim Zuschlagskriterium Referenzen nach den eingeholten Auskünften zu den Referenzobjekten bewertet. Dabei musste ihnen klar gewesen sein, dass Referenzauskünfte naturgemäß subjektiv geprägt sind. Aus mehreren gleichlautenden Auskünften ist jedoch abzuleiten, dass den Auskünften eine gewisse Objektivität zukommt. Die Anbieterinnen richteten die Auswahl ihrer Referenzobjekte nach deren Qualität und Projektvergleichbarkeit mit dem Projekt Ai.__ aus und bezeichneten diejenigen Objekte, welche eine sehr gute Referenzauskunft versprachen. An die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Bewertungsmethode hatte sich die Vorinstanz zu halten (vgl. E. 7.1 Abs. 1 hiervor). Dementsprechend erfolgte die Benotung gemäß dem Formular Nutzwertanalyse (act. 7.6 Register 4) nach der (subjektiv gefärbten) «Gesamtbeurteilung Vergabestelle» (vgl. dazu auch Bemerkungen im Formular Nutzwertanalyse, Zusammenzug der Anbieter, vom 7. Februar 2024, act. 7.6 Register 4, wonach die Referenzen der Beschwerdeführerin «vermehrt genügend» und diejenigen der Beschwerdegegnerin «gut» seien).
Entgegen anderslautender Darstellung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen hingegen nicht, dass die Vorinstanz bei der Bewertung auf eine rein
14/19
B 2024/81
mathematische Berechnung der Punkte (Berechnung des arithmetischen Mittelwerts auf zwei Dezimalstellen nach dem Komma genau, welcher in ein lineares Bewertungsschema einfliesst, siehe dazu etwa VerwGE B 2017/91 vom 23. Mai 2017 E. 2.2.1) anhand der Benotungen, welche die angefragten Referenzpersonen abgeben, abgestellt hatte. Folglich kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz hatte sich im Rahmen der Bewertung des Unterkriteriums Referenz mangels einer solchen mathematischen Berechnung nicht an die Ausschreibung gehalten und gegen das Transparenzgebot gemäss Art. 2 Ingress und Bst. b und Art. 11 Ingress und Bst. a IVöB verstossen. Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin ihre diesbezüglichen Vorbringen noch zusammen mit der Anfechtung der Zuschlagsverfügung erheben durfte (vgl. dazu E. 6.1 hiervor), sind diese deshalb unbegründet.
Zur Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin nach den besagten Kriterien beim Unterkriterium Referenzen ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Auswahl der von ihr eingeholten Referenzen im Rahmen ihres Ermessens handelte: Gemäss ihrer Stellungnahme vom 27. September 2024 (act. 24, S. 10 Rz. 21 und 23) hat sie jeweils die drei «passendsten» Referenzobjekte ausgewählt (vgl. dazu auch Formular Selbstdeklaration, act. 7/7, S. 3). Um die Qualität und Kompetenz einer Anbieterin umfassend bewerten zu können, habe sie sich dabei auf (zum Zeitpunkt der Offerteinreichung) abgeschlossene Arbeiten beschränkt (act. 24, S. 9 Rz. 19). Deshalb seien bei der Beschwerdeführerin die Referenzobjekte Alterszentrum R._ und Chalet S., beide Za., sowie der Neubau Hotel Aa., Zb., der Neubau Kantonsspital Ab._ und das Kantonsspital Ac., Zd., außer Betracht gefallen. Das Referenzobjekt Umbau und Sanierung Klinik Ad., Ze., der Beschwerdeführerin sei nicht abgefragt worden, da die angegebene Kontaktperson pensioniert worden sei (act. 24, S. 9 Rz. 20). Von den verbleibenden Referenzobjekten der Beschwerdeführerin habe sie sich auf jene mit den höchsten Bausummen fokussiert (act. 24, S. 10 Rz. 21). Damit hat die Vorinstanz – entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin – nachvollziehbar dargetan, wieso sie folgende drei der insgesamt elf im Rahmen der Offerteinreichung am 28. November 2023 von der Beschwerdeführerin angebotenen Referenzobjekte ausgewählt hat: Sanierung, Umbau, Neubau Kantonsspital Ac., Zd. (Bausumme: CHF 2.9 Mio.), Neubau Regionalsitz Q., V. (Bausumme: CHF 1.5 Mio.) und Hotel I., U. (Bausumme: CHF 1.0 Mio., act. 7.6 Register 4). Zu keinem anderen Schluss führt, dass es sich bei zwei Referenzobjekten nicht um Neubauten handelt. Es ist weder ersichtlich noch wird von der Beschwerdeführerin behauptet, dass sich dieser Umstand auf die Projektvergleichbarkeit auswirken würde. Die Beschwerdegegnerin bot im Rahmen der von ihr am 24. November 2023 eingereichten
15/19
B 2024/81
Offerte in den «Nachweisen» (act. 7.5 Register 4) sodann folgende vier Referenzobjekte an: Kantonsspital Ae._ Zf._ (Auftragssumme: CHF 7.4 Mio.); Kantonsschule Af._ Zf._ (Auftragssumme: CHF 940'000); Pflegezentrum Ag._ Zg._ (Auftragssumme: CHF 1.6 Mio.) und Wohnüberbauung (WÜB) Ah._ W._ (Auftragssumme: CHF 1.62 Mio.). Daneben reichte sie eine Liste von insgesamt 106 Referenzobjekten ein (act. 7.5 Register 3), welche sich allerdings hinsichtlich ihrer Grösse stark unterschieden (Auftragssummen zwischen CHF 19'000 und CHF 6.8 Mio.) und teilweise vor dem Jahr 2013 ausgeführt worden waren. Mit der Kantonsschule Af._ dem Pflegezentrum Ag._ und der WÜB Ah._ wählte die Vorinstanz diejenigen drei von der Beschwerdegegnerin angebotenen Referenzobjekte aus, welche zumindest in Bezug auf die Grösse (Auftragssummen zwischen CHF 940'000 und CHF 1.62 Mio.) mit dem Projekt Ai._ (Zuschlagspreis CHF 2'866'517.23 netto) besser vergleichbar waren als das Referenzobjekt Kantonsspital Ae._ Zf._ (Auftragssumme von CHF 7.4 Mio.). Auch fand sich darunter ein Pflegezentrum.
Weiter konnten die Referenzpersonen gemäss dem Formular Nutzwertanalyse, Referenzabfrage für Bauarbeiten, bei je 14 Teilaspekten, zusammengefasst in vier Oberkategorien («Angaben zum Sachbearbeiter Ausführung»; «Qualität»; «Termine»; «Kosten»), und bei der Gesamtbeurteilung die Noten «gut», «genügend» bzw. «ungenügend» wählen. Bei den insgesamt 52 Teilaspekten (je 14 pro Anfrage) wurden die Beschwerdegegnerin bei zwei und die Beschwerdeführerin bei neun mit «genügend» benotet. Bei den übrigen Teilaspekten wurden sie durchwegs mit «gut» benotet. Überdies haben sämtliche Auskunftspersonen sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin bei der Gesamtbeurteilung mit «gut» benotet und die Frage, ob sie wieder mit der Firma zusammenarbeiten würden, bejaht (act. 7.6 Register 4).
Bei der Beschwerdegegnerin betrafen die mit «genügend» bewerteten Teilaspekte die Einhaltung von Terminen und das Kostenmanagement und standen damit nicht unmittelbar in Zusammenhang mit der massgeblichen Qualität oder Projektvergleichbarkeit. Demgegenüber bezogen sich fünf mit «genügend» bewertete Teilaspekte bei der Beschwerdeführerin auf die Qualität und ein «genügend» benoteter Aspekt auf die Erreichbarkeit/Präsenz des Sachbearbeiters. Diesen Unterschieden bei der Benotung der Angebote durch die angefragten Referenzpersonen durfte die Vorinstanz bei der Bewertung der Qualität unter dem Unterkriterium Referenzen entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen Rechnung tragen. Unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit mit dem Projekt Ai._ (Komplexität, Vergleichbarkeit der Aufgabenstellung) fällt sodann ins Gewicht, dass einzig die Beschwerdegegnerin ein Pflegezentrum als Referenzobjekt angeboten hat (Pflegezentrum Ag._ Zg.). Zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist in dieser Hinsicht, dass nur ihr Referenzobjekt Sanierung, Umbau, Neubau Kantonsspital Ac. Zd._
16/19
B 2024/81 17/19
(Auftragsvolumen von ca. CHF 2.9 Mio.) mit der Grösse des Projekts Ai._ (Zuschlagspreis CHF 2'866'517.23 netto) vergleichbar ist.
Unter diesen Umständen erscheint es noch vom Ermessensspielraum der Vergabebehörde (vgl. dazu E. 7.1 hiervor) abgedeckt, dass diese im Rahmen ihrer Gesamtbeurteilung beim Unterkriterium Referenzen die Beschwerdegegnerin mit der Note 3 und die Beschwerdeführerin mit der Note 2 bewertete, selbst wenn sich nurmehr geringfügige Unterschiede in den Angeboten beider qualifizierter Unternehmen in der Benotung deutlich ausgewirkt haben. Bei einer Gewichtung von 19% resultierte daraus ein Rückstand der Beschwerdeführerin auf die Beschwerdegegnerin von 19 gewichteten Punkten.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Die Beschwerde (Feststellungsbegehren) ist abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin Schadenersatz aus Vergaberecht geltend macht, ist das Begehren mangels Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlags abzuweisen. Bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob die Beschwerdeführerin den von ihr geltend gemachten Teilnahmeschaden genügend substantiiert und mit Akten belegt hat (vgl. dazu act. 18, S. 3 Rz. 8-11, act. 29, S. 5 Rz. 19 f., act. 24, S. 10 f. Rz. 24-26).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 7'300 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12, GKV). Diese ist mit dem – nach Deckung der ihr auferlegten amtlichen Kosten von CHF 1'500 der Zwischenverfügung vom 10. Mai 2024 – verbleibenden Rest von CHF 7'300 des Kostenvorschusses von CHF 8'800 gedeckt.
B 2024/81 18/19
Ausseramtliche Kosten sind für das Hauptverfahren nicht zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin unterliegt. Der Beschwerdegegnerin, die sich nicht am Verfahren beteiligt hat, sind keine ausseramtlichen Kosten angefallen. Die Vorinstanz hat als Vergabestelle keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung (vgl. dazu VerwGE B 2024/61 vom 6. Januar 2025 E. 5, mit Hinweis).
B 2024/81 19/19
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:
Die Beschwerde und das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin werden abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von CHF 7'300. Sie sind mit dem Rest in gleicher Höhe des von ihr geleisteten Kostenvorschusses gedeckt.
Ausseramtliche Kosten werden für das Hauptverfahren nicht entschädigt.