Entscheid vom 20. August 2024
Besetzung
Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiberin Schmid Etter
Verfahrensbeteiligte
A.__ und diverse weitere Personen
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Matthias Fricker, Fricker Füllemann Rechtsanwälte, Merkurstrasse 25, Postfach 1760, 8400 Winterthur,
gegen
Bau- und Umweltdepartement des Kantons St. Gallen, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, Worblaufen, Post, 3050 Bern Swisscom,
Beschwerdegegnerin,
Politische Gemeinde Z.__ ,
Beschwerdebeteiligte,
Gegenstand
Baubewilligung (Neubau Mobilfunkanlage mit Mast und Antennen)
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
Die Swisscom Immobilien AG, Bern, ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 0000_ (Grundbuch Z.) an der B.-strasse 001_ in Z.. Gemäss geltendem Zonenplan liegt es in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (OeBA) und ist mit der Telefonzentrale Vers-Nr. 0001_ überbaut. Es grenzt im Südwesten an die B.-strasse, im Südosten an die D.__-strasse, im Nordosten an die Grundstücke Nrn. 0002_ und 0003_ und im Nordwesten an das Grundstück Nr. 0004_.
Die Swisscom (Schweiz) AG reichte am 16. Februar 2022 bei der Gemeinde Z.__ ein Baugesuch für den Neubau einer Mobilfunkanlage samt Mast und Antennen (Stationscode ESBZ) auf Grundstück Nr. 0000_ ein. Gemäss Baugesuch soll ein Antennenmast mit einer Höhe von 25 m an der Nordostfassade des Gebäudes Vers.-Nr. 0001_ errichtet werden. Gemäss Standortdatenblatt vom 29. November 2021 soll die geplante Antenne im nicht adaptiven Betrieb nach Nordosten, Südosten und Südwesten strahlen. Gemäss Amtsbericht des Amtes für Umwelt (AFU) vom 13. Juli 2022 werden sowohl der Immissionsgrenzwert als auch der Anlagegrenzwert an allen massgeblichen Orten eingehalten.
Während der vom 23. August bis 5. September 2022 laufenden Auflagefrist wurden zahlreiche Einsprachen gegen das Baugesuch eingereicht. Mit Beschluss vom 23. Mai 2023 erteilte die Baukommission Z.__ die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen (unter anderem wurden Abnahmemessungen nach Inbetriebnahme verfügt). Sämtliche öffentlich-rechtlichen Einsprachen wurden abgewiesen und die privatrechtlichen Einsprachen auf den Zivilweg verwiesen. Den gegen diesen Entscheid von A.__ und diversen weiteren Einsprechern erhobenen Rekurs wies das Bau- und Umweltdepartement mit Entscheid vom 7. Dezember 2023 ab.
Gegen diesen Entscheid erhoben sämtliche am Rekursverfahren beteiligt gewesenen Personen, alle vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Matthias Fricker, Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragen die Rückweisung der Sache zur ordnungsgemässen Ermessensausübung und zu neuem Entscheid an die Baukommission Z., unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 3% Kleinspesenpauschale und Mehrwertsteuer) zulasten der Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerdegegnerin) und der politischen Gemeinde Z. (Beschwerdebeteiligte). In der Vernehmlassung vom 9. Februar 2024 beantragt das Bau- und Umweltdepartement (Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdebeteiligte verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin nahm unter Beantragung der kostenfälligen Abweisung der Beschwerde am 14. März 2024 Stellung. Hierzu äusserten sich die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. April 2024. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 6. Mai 2024 auf weitere Bemerkungen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführer sind Bewohner und Eigentümer diverser Liegenschaften in der Nachbarschaft der geplanten Mobilfunkanlage; sie nahmen auch am vorinstanzlichen Verfahren teil und sind dementsprechend ohne weiteres zur Ergreifung des Rechtsmittels befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 3. Januar 2024 erfolgte rechtzeitig und erfüllt die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Der erstinstanzliche Entscheid der Beschwerdebeteiligten datiert vom 23. April 2023 und erging damit nach Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1, PBG) am 1. Oktober 2017 (nGS 2017-049). Das Baureglement der Beschwerdebeteiligten samt dazugehörendem Zonenplan datiert vom 15. Juli 2019 (BauR) und ist somit an das PBG angepasst. Auf das strittige Bauvorhaben sind demzufolge das PBG und das BauR anwendbar (vgl. Planungs- und Baugesetz, Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015, in: ABl 2015 S. 2399 ff., S. 2531, sowie Kreisschreiben des Baudepartements, Übergangsrechtliche Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz, vom 8. März 2017, S. 1-3 Ziff. 1).
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Ermessensspielraums bei verwaltungsrechtlichen Verträgen und gestützt darauf zu Unrecht eine Verletzung der Begründungspflicht bei der Ausübung dieses Ermessens durch die Beschwerdebeteiligte verneint. Ob eine Ermessensunterschreitung durch die Beschwerdebeteiligte vorliege, lasse sich ohne entsprechende Begründung nicht prüfen. Das Recht der Gemeinden, beim Bau einer Mobilfunkantenne eine Standortevaluation zu verlangen, ergebe sich aus dem verwaltungsrechtlichen Vertrag der Gemeinden mit den Mobilfunkbetreibern vom März 2011. Es könne nicht sein, dass ermessenshalber ausgeübtes Verwaltungshandeln im Rahmen von verwaltungsrechtlichen Verträgen weder dem Willkürverbot nach Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) noch der Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV unterstehe. Ein solches Aushöhlen rechtsstaatlicher Grundsätze erweise sich ohne Weiteres als unzulässig. Statt die Durchführung von Standortevaluationen im Rahmen der Gesetzgeberbefugnis in das kommunale Baureglement einzubringen, hätten die Gemeinden einen verwaltungsrechtlichen Vertrag geschlossen. Ob eine Standortevaluation durchgeführt werde, liege im Ermessen der Gemeinden. Diese müsse ihre Ermessensausübung folglich begründen. Nur so sei es einer betroffenen Person möglich, die Ermessensausübung auf etwaige Ermessensfehler zu überprüfen und gegebenenfalls sachgerecht anzufechten.
Bei der Baubewilligung handelt es sich um eine Polizeierlaubnis, mit der festgestellt wird, dass dem zugrundeliegenden Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Sind die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt, hat die darum ersuchende Person einen Anspruch auf Erteilung derselben (S. Staub, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St. Gallen, 2020, N 1 zu Art. 146 PBG; B. Witter, Bewilligungen von Mobilfunkanlagen, 2008, S. 96). Die Entscheidung darüber, ob die Bewilligung erteilt wird oder nicht, liegt deshalb nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde (vgl. BGer 1C_169/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 12; VerwGE B 2020/256 vom 5. Juli 2021 E. 3.3.1).
Nach Art. 22 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung (SR 700, RPG) ist unter anderem Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Mobilfunkantennen sind innerhalb der Bauzonen zonenkonform, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Erforderlich ist der Nachweis, dass die Anlage der lokalen Versorgung dient, d.h. einen funktionellen Bezug zur (Wohn-)Bauzone aufweist (BGer 1C_449/2011 vom 19. März 2012 E. 5.4, sowie 1C_468/2011 vom 18. Juni 2012 E 2.3).
Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung durch das Bundesrecht ist im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes abschliessend geregelt (durch die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, SR 814.710, NISV). Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen (BGE 133 II 321 E. 4.3.4). Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 des Umweltschutzgesetzes (SR 841.01, USG) konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt (B. Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, 2. Aufl. 2008, S. 9 f. und 96 f.). Soweit kantonale oder kommunale Vorschriften hingegen ortsplanerisch motiviert sind, besteht ein Spielraum für planungsrechtliche Vorschriften über Mobilfunkanlagen. Im Kanton St. Gallen kann die politische Gemeinde die Errichtung von nicht auf den Standort angewiesenen Antennenanlagen in Wohnzonen gestützt auf Art. 12 Abs. 2 lit. b PBG ausschliessen. Die Beschwerdebeteiligte hat davon in Art. 6 BauR Gebrauch gemacht. Weder das kantonale PBG noch das kommunale BauR enthalten indessen eine Regelung, wonach bei Mobilfunkantennen innerhalb der Bauzone eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Alternativstandorten zu erfolgen hätte. Ohne entsprechende planungsrechtliche Vorschriften des Kantons oder der Gemeinden ist nicht zu prüfen, ob bessere Alternativstandorte vorhanden sind (Wittwer, a.a.O., S. 96 ff.).
Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist heute als Handlungsform des Verwaltungsrechts anerkannt. Um zu vermeiden, dass das Legalitätsprinzip ausgehöhlt wird, müssen zwei Vor-aussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen; eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich. Weiter muss der Vertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein als die Verfügung. Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige Regelung handelt (BGE 136 I 142 E. 4.1 mit Hinweisen). Der verwaltungsrechtliche Vertrag regelt ein individuell-konkretes Rechtsverhältnis, während der Rechtssatz eine generell-abstrakte Regelung beinhaltet, d.h. sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richtet und eine unbestimmte Zahl von Fällen erfasst (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1301).
Die drei Mobilfunkbetreiber schlossen mit der Vereinigung der st. gallischen Gemeindepräsidentinnen und -präsidenten (VSGP) im März 2011 eine "Vereinbarung über die Standort-evaluation und -koordination" ab (act. 3.2; nachfolgend: Vereinbarung). Darin wird das Modell der kooperativen Standortevaluation bei neuen Mobilfunkanlagen beschrieben mit dem Ziel, die Gemeinden in geeigneter Form frühzeitig in das Verfahren einzubinden, wobei deren Mitwirkung nicht erzwungen werden kann (Ziff. 4 der Vereinbarung). Nach Art. 2 Abs. 1 der Vereinbarung bezeichnen die Mobilfunkbetreiber bei neu zu errichtenden Standorten (auf Verlangen der Gemeinden) diejenigen Flächen im Umkreis von ca. 200 m, wo anstelle des geplanten Standortes ebenfalls eine funktechnisch gute Versorgung erfolgen könnte (Perimeter für Alternativstandorte). Die Gemeinden prüfen, beurteilen und bezeichnen mögliche Alternativstandorte im angegebenen Perimeter mit entsprechender Begründung zuhanden der Mobilfunkbetreiber innert 40 Tagen (Abs. 2). Die Mobilfunkbetreiber prüfen die von den Gemeinden bezeichneten Alternativstandorte hinsichtlich technischer und wirtschaftlicher Machbarkeit. Sie informieren die Gemeinden schriftlich innert 20 Arbeitstagen über die Prüfergebnisse (Abs. 3). Stehen aufgrund der Standortevaluation nach Art. 2 mehrere Standorte zur Verfügung, können die Gemeinden den aus ihrer Sicht optimalsten Standort zuhanden der Mobilfunkbetreiber innert 15 Arbeitstagen bezeichnen (Art. 3 Abs. 1 der Vereinbarung). Sofern die Gemeinden davon Gebrauch machen, verzichten die Mobilfunkbetreiber auf das Einreichen eines Baugesuchs am ursprünglich vorgesehenen Standort und reichen als Ergebnis der Standortevaluation das Baugesuch für den Alternativstandort ein (Abs. 2). Sofern die Gemeinden auf die Möglichkeit nach Abs. 1 verzichten, halten die Mobilfunkbetreiber am ursprünglich vorgesehenen Standort fest und reichen das Baugesuch entsprechend der Vorabklärung ein (Abs. 3).
Die zwischen den Mobilfunkbetreibern und der VSGP abgeschlossene Vereinbarung vom März 2011 stellt keine planungsrechtliche Vorschrift dar, aus welcher sich ein klagbarer Anspruch auf einen Alternativstandort ableiten liesse (VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 E. 3.3, B 2013/134 vom 11. November 2014 E. 2.3.1). Davon gehen auch die Beschwerdeführer aus. Die fragliche Vereinbarung sieht ein Dialogmodell zwischen den Gemeinden und den drei Mobilfunkbetreibern vor, welches eine frühzeitige Information und Mitsprache der Gemeinden bezüglich potentieller Antennenstandorte im Vorfeld des eigentlichen Baubewilligungsverfahrens ermöglichen soll. Eine Pflicht der Gemeinden zur Stand-ortevaluation wurde damit nicht verbindlich vereinbart, kann deren Mitwirkung doch nicht erzwungen werden (Ziff. 4 der Vereinbarung). Dies wäre in Abweichung von den geltenden gesetzlichen Bestimmungen auf Kantons- und Gemeindeebene auch nicht zulässig.
Die Beschwerdegegnerin informierte die Bauverwaltung Z.__ mit E-Mail vom 14. Januar 2022, dass sie einen Vertrag für ein geplantes Ausbauvorhaben am Standort der Telefonzentrale an der B.-strasse 001_ habe abschliessen können. Die Gemeinde habe nun Gelegenheit, Alternativstandorte zu prüfen und mit entsprechender Begründung an die Beschwerdegegnerin zu melden. Der Gemeinderat Z. teilte der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1. Februar 2022 seinen Beschluss vom 25. Januar 2022 mit, wonach vom vorgesehenen Standort für eine Mobilfunkantennenanlage Kenntnis genommen werde, im Sinn der Vereinbarung der VSGP keine Einwände erhoben und keine Alternativstandorte vorgeschlagen würden, wobei das Ergebnis des durchzuführenden Baubewilligungsverfahrens vorbehalten bleibe. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich der geplante Standort nicht in der Wohnzone, wo die Errichtung von Mobilfunkanlagen nach Art. 6 BauR verboten sei, sondern in der OeBA und auch nicht in der Nähe einer Schulanlage befinde. Sowohl die E-Mail vom 14. Januar 2022 als auch das Schreiben des Gemeinderates vom 1. Februar 2022, welche die Beschwerdegegnerin als Beilagen mit der Stellungnahme vom 3. November 2022 (act. 8/4.8) im Einspracheverfahren vor der Beschwerdebeteiligten eingereicht hatte, wurden den Beschwerdeführern am 10. November 2022 zur Kenntnis gebracht (act. 8/4.9).
Die Beschwerdeführer machen geltend, bei der Vereinbarung handle es sich um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag. Mit einem solchen wird an Stelle einer Verfügung ein individuell-konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und einer Privatperson geregelt, was vorliegend, wo sich die Vereinbarung auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen bezieht und die Standortevaluation auch Drittpersonen betrifft, nicht der Fall ist. Der Abschluss einer rechtssetzenden Vereinbarung im Sinn einer allgemeinverbindlichen Regelung bedarf jedoch zwingend der Durchführung des formellen Rechtssetzungsverfahrens, was vorliegend nicht gegeben ist. Der Vereinbarung kommt damit keine Rechtsverbindlichkeit zu, wovon die Beschwerdebeteiligte im Einsprache-Entscheid vom 23. Mai 2023 zu Recht ausging. Die Vereinbarung wurde zudem nicht von der Beschwerdebeteiligten selbst abgeschlossen, sondern von der VSGP. Bei dieser handelt es sich um einen privatrechtlichen Verein im Sinn von Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210, ZGB), dessen Zweck die politisch-strategische Vertretung der gemeinsamen Interessen der St. Galler Gemeinden ist, der jedoch nicht verpflichtend für seine Mitglieder handeln kann (vgl. Art. 1 und 2 der Statuten der VSPG vom 17. November 2023; www.vsgp.ch > Statuten). Massgebend für die Beurteilung des Baugesuchs der Beschwerdegegnerin waren somit allein die geltenden planungsrechtlichen Bestimmungen gemäss RPG, PBG und BauR, welche der politischen Gemeinde keinen Ermessensspielraum hinsichtlich des Standorts einer Mobilfunkanlage innerhalb der Bauzonen einräumen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin vorliegend nicht gemäss der Vereinbarung verfahren wäre, hätte die Beschwerdebeteiligte ihr die Baubewilligung am fraglichen Standort, wo alle Voraussetzungen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen erfüllt sind, daher nicht verweigern können.
Schliesslich entscheiden selbst bei Bezeichnung eines Alternativstandorts durch die Gemeinden gemäss der Vereinbarung letztlich die Mobilfunkbetreiber über den technisch und wirtschaftlich möglichen Standort (vgl. Art. 2 Abs. 3 der Vereinbarung), womit der Einflussnahme durch die Gemeinden dann, wenn der Mobilfunkbetreiber einen vorgeschlagenen Alternativstandort nicht freiwillig akzeptiert, keine entscheidende Bedeutung zukommt. Die Vereinbarung dient sodann dem öffentlichen Interesse an der Standortevaluation und nicht allfälligen privaten Interessen von Drittpersonen wie einspracheberechtigten Grundeigentümern, weshalb sich diese nicht darauf berufen können. Selbst wenn man gestützt auf die Vereinbarung noch von einem Ermessensspielraum der Gemeinden ausgehen wollte, hat die Beschwerdebeteiligte davon Gebrauch gemacht. Das in der Vereinbarung beschriebene Verfahren wurde ordnungsgemäss durchgeführt. Die Beschwerdebeteiligte kam zum Schluss, der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Standort für die neue Antennenanlage sei geeignet, weshalb keine Alternativstandorte zu prüfen seien, womit sie ihr Ermessen in tatsächlicher Hinsicht ausübte. Dies geht aus dem Schreiben vom 1. Februar 2022 hervor, welches den Beschwerdeführern bereits im Einspracheverfahren zur Kenntnis gebracht worden war. Darauf hat die Beschwerdebeteiligte auch im Einsprache-Entscheid Bezug genommen (act. 8/4.10 E. 3), weshalb keine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vereinbarung, auf welche sich die Beschwerdeführer berufen, der Beschwerdebeteiligten weder eine Pflicht noch ein Recht auf die Evaluation eines Alternativstandortes für die streitgegenständlich Mobilfunkanlage in der OeBA einräumt, weshalb weder eine Ermessensunterschreitung noch eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Baubewilligungsbehörde vorliegen. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Die obsiegende Beschwerdegegnerin ist durch eine bei ihr angestellte Juristin vertreten und wies keinen besonderen Aufwand aus. Deshalb hat sie entgegen ihrem nicht näher begründeten Antrag (act. 12) keinen Anspruch auf Entschädigung ausseramtlicher Kosten (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO; VerwGE 2020/59 vom 19. Januar 2021 E. 6.2). Die Beschwerdeführer haben mangels Obsiegens keinen Anspruch auf Entschädigung ausseramtlicher Kosten (Art. 98bis VRP).
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: