Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
^{}[]
Fall-Nr.: B 2024/224 Stelle: Verwaltungsgericht Rubrik: Verwaltungsgericht Publikationsdatum: 19.06.2025 Entscheiddatum: 03.04.2025
Öffentliches Beschaffungsrecht, Bietergemeinschaft, Teilnahmebedingungen, Ausschluss, Art. 26, Art. 31 Abs. 1 und 3 sowie Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Die Teilnahmebedingungen müssen vom Anbieter und seinen Subunternehmern je einzeln eingehalten werden, während die Eignungskriterien von den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft ohne explizit anderslautende Vorgabe zusammen erfüllt werden können. Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen. Erfüllt ein Anbieter die Teilnahmebedingungen nicht, ist er vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Der Auftraggeber verfügt einen gewissen Ermessensspielraum bezüglich der Nachfrage bei Unklarheiten oder Unvollständigkeit eines Angebots. Ist offenkundig, dass es sich nicht um einen unbeabsichtigten Fehler oder Verschrieb oder eine geringfügige Unvollständigkeit, sondern um eine bewusste Abweichung des Anbieters von den zwingend vorgegebenen Anforderungen handelt, besteht keine Nachfragepflicht. Vorliegend ging aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin, das sie unter Hinzunahme einer weiteren Firma eingereicht hatte, nicht klar hervor, wer Anbieter und/oder Subunternehmer sein soll. In jedweder Variante waren die Teilnahmebedingungen und/oder auch das Eignungskriterium bzw. das Erfordernis der Erbringung der charakteristischen Leistung nicht erfüllt, weshalb die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen war (Verwaltungsgericht, B 2024/224).
Entscheid siehe pdf.
© Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/18
Kanton St.Gallen Gerichte
1
Abteilung I
Besetzung
Abteilungspräsident Brunner; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiberin Schmid Etter
Geschäftsnr.
B 2024/224
Verfahrensbeteiligte
A. __ AG
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Werner Marti, Gerichtshausstrasse 34, Postfach 636, 8750 Glarus
gegen
St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG, Vadianstrasse 50, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michel Castelli, Via Stredas 3, 7500 St. Moritz,
B. __ AG,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Vergabe Sanierung C. __ – Regulier- und Abschlussorgane (Los 2) / Zuschlag
B 2024/224
Die St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (nachfolgend SAK AG) hat im Zusammenhang mit der Sanierung C.__ (Wasserfassung D.__ in E.__) am 27. August 2024 im Los 2 die Konstruktion, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von Regulierungs- und Abschlussorganen (Meldungsnummer #2945-01 im simap) öffentlich ausgeschrieben. Als Eignungskriterium musste die Unternehmung innerhalb der letzten 10 Jahre mindestens 10 Schützen und/oder Klappen von mindestens 1 m³ Staufläche und 3 m Stauhöhe geliefert und erfolgreich in Betrieb genommen haben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien samt Gewichtung bekanntgegeben, nämlich Angebotspreis (40 Prozent), Technischer Beschrieb (30 Prozent), Referenzen (20 Prozent) und Nachhaltigkeit des Anbieters (10 Prozent). Als Ausführungsphase ist gemäss Ausschreibung der Zeitraum ab August 2025 vorgesehen, die Abnahme des Gesamtwerks soll am 30. Januar 2026 stattfinden. Innert der bis 7. Oktober 2024 offenen Frist gingen zwei Angebote ein.
Am 19. November 2024 erteilte die SAK AG den Zuschlag für die Sanierung C.__ (Regulierung- und Abschlussorgane) zum Preis von CHF 487'836 (inklusive Mehrwertsteuer) an die B.__ AG, Y., deren Angebot 432 (von 500 möglichen) Punkten erzielt hatte. Die A. AG, X., hatte mit ihrem Angebot zum Preis von CHF 475'520 und 391.5 Punkten den zweiten Rang erreicht. Die Verfügung wurde am 20. November 2024 auf simap publiziert und der A. AG am 21. November 2024 eröffnet.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2024 erhob die A.__ AG (Beschwerdeführerin) gegen die Zuschlagsverfügung der SAK AG (Vorinstanz) beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die angefochtene Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die B.__ AG (Beschwerdegegnerin) sei aus dem Verfahren auszuschließen und der Zuschlag sei ihr (der Beschwerdeführerin) zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Zwischenverfügung des zuständigen Abteilungspräsidenten vom 30. Dezember 2024 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung gutgeheissen.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2025 ergänzte die Beschwerdeführerin nach gewährter Akteneinsicht die Beschwerde. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2025 die Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Am 25. Februar 2025 nahm die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 12. Februar 2025
2/17
B 2024/224 3/17
Stellung. Die Vorinstanz reichte am 11. März 2025 eine weitere Stellungnahme ein, die Beschwerdeführerin daraufhin am 20. März 2025.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.51, IVöB). Die Beschwerdeführerin argumentiert einerseits, die Zuschlagsempfängerin sei vom Verfahren auszuschließen, was sie insbesondere mit formellen Mängeln des von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebots begründet; andererseits rügt sie die materielle Bewertung der Angebote. Da lediglich zwei Angebote eingereicht wurden, besteht bei Ausschluss der Beschwerdegegnerin die Chance auf den Zuschlag und bei Feststellung von formellen Mängeln zumindest die Chance auf die nochmalige Durchführung des Verfahrens. Die Beschwerdeführerin ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 4 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen aus dem Jahr 2019, sGS 841.1, EGöB, Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; dazu BGer 2C_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 107/2018 Nr. 130). Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 19. November 2024 wurde mit Eingabe vom 9. Dezember 2024 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 17. Januar 2025 die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Darauf ist einzutreten.
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei ungültig. Diese konstituiere sich zusammen mit der E._ GmbH, W._ (Italien), als Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft; ein Subunternehmerverhältnis zwischen den beiden Unternehmen liege nicht vor, was von der Vorinstanz ausdrücklich bestätigt worden sei. Dennoch sei die Offerte allein im Namen der Beschwerdegegnerin und nicht im Namen der Arbeitsgemeinschaft eingereicht worden. Entsprechend sei der Zuschlag von der Vorinstanz nicht der Arbeitsgemeinschaft, sondern der Beschwerdegegnerin erteilt worden. Die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft sei gemäss Ausschreibungsunterlagen zwar zulässig, eine Arbeitsgemeinschaft müsse aber als solche bezeichnet werden, und ebenso müsse die federführende Unternehmung genannt werden. Es fehle an einer klaren Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen den beiden Unternehmen der Arbeitsgemeinschaft. Dieser Mangel könne auch durch das Schreiben der E._ GmbH nicht geheilt werden,
P
wonach sie die Beschwerdegegnerin ermächtige, für sie zu handeln. Da die Beschwerdegegnerin weder die Eignungs- noch die Zuschlagskriterien erfülle, sei sie vom Verfahren auszuschliessen. Die Referenzen lauteten einzig auf die E._ GmbH, das SQS-Zertifikat allein auf die Beschwerdegegnerin; ebenso die Deklaration der Galliker Transport betreffend CO₂-Reduktion. Es sei unklar, welche der beiden Unternehmen die postulierten Nachhaltigkeitskriterien erfülle. Es sei auch nicht aufgezeigt worden, wer innerhalb der Bietergemeinschaft welche Aufgaben übernehme.
Die Vorinstanz hält dem zusammengefasst entgegen, die Beschwerdegegnerin habe zusammen mit der E._ GmbH eine Bietergemeinschaft gebildet; es bestehe offensichtlich kein Subunternehmerverhältnis. Sie – die Vorinstanz – habe die Bietergemeinschaft in Anwendung ihres Ermessens zugelassen. Eine Arbeitsgemeinschaft hätten sie vorgängig nicht begründen müssen, dies sei submissionsrechtlich nicht notwendig. Erst nach Erhalt des Zuschlags bildeten die Mitglieder der Bietergemeinschaft eine Arbeitsgemeinschaft, meist in Form einer einfachen Gesellschaft. Die Bietergemeinschaft müsse als Gesamtheit sämtliche Eignungskriterien erfüllen. Es sei daher zulässig, dass das SQS-Zertifikat und die Deklaration der Galliker Transport AG allein auf die Beschwerdegegnerin lauteten. Die Beschwerdegegnerin werde sodann die Projektleitung stellen und vor Ort anwesend sein. Ein Ausschluss sei somit nicht gerechtfertigt.
Für die Leistungserbringung schliessen sich Unternehmen in der Praxis häufig zu unterschiedlichen Anbietergruppen zusammen. Es gehört zur Wirtschaftsfreiheit der Anbieterinnen zu entscheiden, wie sie sich organisieren, um die ausgeschriebenen Leistungen erbringen zu können. Unter diesen Aspekten haben sich dazu mit dem Zusammenschluss von selbständigen Unternehmen zu Bietergemeinschaften oder dem Bezug von Subunternehmern zwei Organisationsformen zur Auftragserfüllung herausgebildet, die auch vergaberechtlich grundsätzlich anerkannt sind (Art. 31 Abs. 1 IVöB). Der Auftraggeber legt das Fundament für einen solchen Zusammenschluss einerseits durch Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands und andererseits durch die Teilnahmebedingungen, die Eignungs- und Zuschlagskriterien oder sonstigen Vorgaben und Auflagen in der Ausschreibung fest (B. Joss, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 3 f. zu Art. 31 IVöB).
Unter einer Bietergemeinschaft versteht man einen losen Zusammenschluss von zwei oder
B 2024/224
B 2024/224
mehreren rechtlich selbständigen Personen oder Unternehmen zur Einreichung eines gemeinsamen Angebots, das alle zusammen solidarisch auf die gesamte ausgeschriebene und offerierte Leistung verpflichtet, und zwar mit dem Ziel, den Auftrag nach erhaltenem Zuschlag gemeinsam als Arbeitsgemeinschaft mit gemeinsamen Kräften und/oder Mitteln auszuführen (JOSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 31 IVöB). Begrifflich grenzt sich die Bietergemeinschaft von der Arbeitsgemeinschaft insoweit ab, als die Zweckerreichung der Bietergemeinschaft im Erhalt des Zuschlags liegt und jener der Arbeitsgemeinschaft in der Erfüllung der nach dem Zuschlag vertraglich vereinbarten Leistung. Mit dem Zuschlag wird die Bietergemeinschaft in die spätere vertragliche Arbeitsgemeinschaft überführt (JOSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 6 zu Art. 31 IVöB). Rechtlich gesehen handelt es sich um eine vertragliche Verbindung von natürlichen und/oder juristischen Personen in der Form der einfachen Gesellschaft. Für den Auftraggeber sind die gesellschaftsinternen Regelungen der einfachen Gesellschaft grundsätzlich nicht von Belang, sofern aus dem Angebot klar hervorgeht, dass die zusammengeschlossenen Anbieter ein gemeinsames Angebot als Bietergemeinschaft einreichen wollen. Wichtig sind für den Auftraggeber die Vertretungsbefugnisse der Bietergemeinschaft, weshalb er gut daran tut, wenn er mit der Abgabe des Angebots genaue Angaben über eine die Gesamtverantwortung tragende oder federführende Person verlangt (JOSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 31 IVöB).
Der Auftraggeber stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen sicher, dass der Anbieter und seine Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 IVöB (Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts), erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabsichten verzichten. Er kann vom Anbieter verlangen, dass dieser die Einhaltung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist. Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind (Art. 26 Abs. 1 bis 3 IVöB). Für die im Ausland zu erbringenden Leistungen vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieter, welche mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 3 einhalten. Der Auftraggeber kann darüber hinaus die Einhaltung weiterer wesentlicher internationaler Arbeitsstandards fordern und entsprechende Nachweise verlangen sowie Kontrollen vereinbaren.
Die Einhaltung der vorerwähnten Standards ist für das Funktionieren des Wettbewerbs vorausgesetzt. Teilnahmebedingungen sind daher Grundvoraussetzungen für die Teilnahme
5/17
B 2024/224 6/17
am Vergabeverfahren. Sie sind unabhängig von Art, Gegenstand und Ausgestaltung des konkreten öffentlichen Auftrags von allen Anbietern und Subunternehmern einzuhalten (R. WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 3 zu Art. 26 IVöB).
Der Auftraggeber legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest. Diese müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 1 und 2 IVöB). Inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft je einzeln die Eignungskriterien erfüllen müssen, bestimmt sich primär anhand der Ausschreibungsunterlagen (WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 27 IVöB). Ohne explizite anderslautende Vorgabe der Vergabestelle müssen die Mitglieder einer Bietergemeinschaft nicht einzeln, sondern lediglich zusammen die Eignungskriterien erfüllen (Merkblatt Beschaffungskonferenz des Bundes, Merkblatt BKB, act. 14.1). Subunternehmer können in die Eignungsbewertung einbezogen werden, wenn die Vergabestelle dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend vorgesehen und geregelt hat. Häufig fehlen indessen Vorgaben zum Bezug von Subunternehmern oder zu deren Nachweisen in den Ausschreibungsunterlagen ganz oder sie sind unklar. Der Regelfall ist, dass der Anbieter ohne anderslautende Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen oder einer ausdrücklichen Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung frei ist, Leistungen an Subunternehmer weiterzugeben (C. SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, S. 415 f.).
Die Festlegung der zu erbringenden Nachweise der Vergabestelle liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Sie kann die Erfüllung der Teilnahmebedingungen selbst überprüfen, durch Dritte überprüfen lassen oder die notwendigen Nachweise vom Anbieter verlangen. Um zu prüfen, ob die Anbieterinnen und Anbieter die Teilnahmebedingungen und die Eignungskriterien erfüllen, fordert die Auftraggeberin oder der Auftraggeber unter Berücksichtigung des konkreten Auftrags die geeigneten und erforderlichen Unterlagen oder Nachweise nach dem Anhang zu diesem Erlass an (Art. 7 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.11, VöB, sowie Anhang dazu).
Der Verzicht auf jegliche Überprüfung oder jeglichen Nachweis der Teilnahmebedingungen seitens der Vergabestelle dürfte trotz der "Kann"-Formulierung gemäss Art. 26 Abs. 2 IVöB mit der Sicherstellungspflicht gemäss Abs. 1 unvereinbar sein. Die in der Praxis häufigste Nachweisform ist die Selbstdeklaration. Diese entbindet die Vergabebehörde jedoch nicht
B 2024/224
davon, begründeten Zweifeln an deren Korrektheit nachzugehen (WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 10 f. zu Art. 26 IVöB).
Auch bei der Beurteilung der Frage, ob die Anbieter die Eignungskriterien erfüllen, kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessensspielraum zu. Begründeten Zweifeln an der Korrektheit der Nachweise ist indessen nachzugehen (WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 16 zu Art. 27 IVöB).
Der Auftraggeber kann einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass der betreffende Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllen, oder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigt wird (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB). Bei gegebenen Voraussetzungen ist die Vergabebehörde grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, einen Anbieter vom Submissionsverfahren auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/WILDER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, Rz. 435). Im Vordergrund steht dabei insbesondere der fehlende Nachweis, dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen einhält. Die Zulassungsbedingungen schränken die Willensbildung des öffentlichen Auftraggebers insofern ein, als Anbieter, welche diese nicht erfüllen, für die Teilnahme am Vergabeverfahren von Vornherein und ohne Angebots- und Eignungsprüfung außer Frage stehen (M. BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Bern 2004, S. 205). Sodann definiert der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen und Eignungskriterien. Erfüllt ein Anbieter die technischen Spezifikationen und Eignungskriterien nicht, führt auch dies zum Ausschluss vom Verfahren, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismäßig und überspitzt formalistisch erweist (WYSS, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 27 IVöB; L. LOCHER, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 12 zu Art. 44 IVöB). Gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter von einem Vergabeverfahren ausschliessen, wenn das Angebot wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht.
Die Vergabestelle ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich an die Ausschreibung samt Ausschreibungsunterlagen gebunden. Nicht gerechtfertigt ist der Ausschluss, wenn die Unvollständigkeit nicht dem Anbieter angelastet werden kann. Ebenso wenig darf ein Anbieter vom Vergabeverfahren
7/17
B 2024/224
ausgeschlossen werden, wenn er Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen inhaltlich in guten Treuen im Sinn seines Angebots verstehen durfte. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. VerwGE B 2019/265 vom 17. Mai 2020 E. 3 mit Hinweis auf BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2 und 4.3; zur Auslegung von Eignungskriterien Präsidialverfügung B 2020/29 vom 13. März 2020 E. 2.3.2 mit Hinweis auf BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 4.1.1, BGE 141 II 14 E. 7.1).
Ein Ausschluss setzt sichere Kenntnis des Sachverhalts voraus. Es genügt in der Regel nicht, wenn ein Sachverhalt lediglich vermutet wird (LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 10 zu Art. 44 IVöB). Art. 44 IVöB zum Ausschluss vom Verfahren ist als "Kann-Vorschrift" formuliert. Die Bestimmung räumt dem Auftraggeber einen Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermessen ist von der Vergabebehörde pflichtgemäß auszuüben und insbesondere ist dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Außerdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten. Ein wirksamer Wettbewerb als wesentliche Zielsetzung einer jeden Submission gebietet, bei der Kontrolle der Bewerbungsunterlagen nicht zu kleinlich vorzugehen (vgl. dazu Präsidialverfügungen B 2024/154 vom 23. August 2024 E. 3.2.2 und B 2023/264 vom 17. Januar 2024 E. 4.2, mit Hinweisen). Bei Unklarheiten oder geringfügigen Formfehlern ohne Möglichkeit zur Erläuterung oder Nachbereinigung den Anbieter auszuschließen, findet seine Grenze am Verbot des überspitzten Formalismus. Überspitzter Formalismus ist eine spezielle Form der Rechtsverweigerung und liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften ohne schutzwürdiges Interesse mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (D. KUONEN, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 17 zu Art. 34 IVöB).
In der Praxis stellt sich vor diesem Hintergrund häufig die Frage, ob bei lediglich geringfügiger Unvollständigkeit eines Angebots oder einzelnen Unklarheiten eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen gewährt werden kann. Der Auftraggeber besitzt diesbezüglich einen gewissen Ermessensspielraum; massgebend ist der konkrete Einzelfall in Beachtung der Gleichbehandlung aller Anbieter. Ist offenkundig, dass es sich nicht um einen unbeabsichtigten Fehler oder Verschrieb oder eine geringfügige Unvollständigkeit des Angebots, sondern um eine bewusste Abweichung von den als zwingend vorgegebenen Anforderungen handelt, hat der Auftraggeber keine Nachfragepflicht (OECHSLIN/LOCHER, in: H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 10 zu Art. 30 IVöB).
8/17
B 2024/224
Gemäss der Publikation des Bauvorhabens "Sanierung C. _ – Regulierung- und Abschlussorgane" im simap (#2945) wurde als Eignungskriterium definiert, dass die Unternehmung innerhalb der letzten 10 Jahre mindestens 10 Schützen und / oder Klappen von mindestens 1 m² Staufläche und 3 m Stauhöhe geliefert und erfolgreich in Betrieb genommen haben muss (act. 7.1/1). Bei den einzuhaltenden Teilnahmebedingungen wurde auf die Bedingungen in den Dokumenten verwiesen. Unter der Rubrik "Weitere Informationen" war vermerkt, dass Bietergemeinschaften nicht zugelassen sind.
In Teil A: Allgemeine Bemerkungen der detaillierten Ausschreibungsunterlagen wurden in Ziff. 5.1 "Ausarbeitung des Angebots" unter anderem folgende Punkte festgehalten (act. 7.1/2):
9/17
B 2024/224
In Ziff. 5.4 "Einzureichende Unterlagen" der Ausschreibungsunterlagen wurden die vorgegebenen Dokumente der Ausschreibungsunterlagen aufgelistet, namentlich:
In Ziff. 6.1 "Teilnahmekriterien" der Ausschreibungsunterlagen werden unter anderem die vollständige Einreichung der geforderten Unterlagen, die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, das Fehlen eines Zahlungsrückstands bei den Steuern, das Fehlen von Betreibungen innerhalb der letzten drei Jahre, der Nachweis der Versicherungsdeckung, die Integritätserklärung, die vorbehaltlose Akzeptanz der Vertragsvorlage, die vorbehaltlose Unterzeichnung des SAK-Lieferantenkodex, die Bestätigung einer Schweizer Bank oder Versicherungsgesellschaft, dass im Zuschlagsfall eine Erfüllungsgarantie gemäss Rahmenvertragsvorlage ausgestellt wird, und ein ausgefüllter Lieferantenfragebogen verlangt. In Ziff. 6.2 "Eignungskriterien" wird vorausgesetzt, dass die Unternehmung innerhalb der letzten 10 Jahre mindestens 10 Schützen und / oder Klappen von mindestens 1m² Staufläche und 3 m Stauhöhe geliefert und in Betrieb genommen hat. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien und/oder Teilnahmebedingungen sowie der fehlende Nachweis durch die Selbstdeklaration stellen einen Ausschlussgrund dar (Ziff. 6.3 "Ausschlussgründe" der Ausschreibungsunterlagen; vgl. bezüglich der Eignungskriterien auch Ziff. 6.2).
10/17
B 2024/224
Die Ausschreibung des Auftrags gilt gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Die Publikation der Ausschreibung war mit der entsprechenden Rechtsmittelbelehrung versehen. Weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin haben die Ausschreibung samt entsprechenden Bedingungen und Unterlagen angefochten. Mit der Einreichung ihrer Angebote haben sie sich zudem darauf eingelassen.
Mit Begleitbriefen vom 4. und 7. Oktober 2024 reichte die Beschwerdegegnerin das Angebot in ihrem Namen ein ohne jeglichen Hinweis auf eine Bietergemeinschaft oder den Beizug einer Subunternehmerin. Der Name der E._ GmbH wird in den beiden Schreiben nirgends erwähnt (act. 7.1/4b.1). Bei den eingereichten Unterlagen zeigt sich folgendes Bild: Die allgemeine Auftragsanalyse ist gemäss Angaben in der Kopfzeile von der E._ GmbH, W._ (I), verfasst worden, wobei auch das Logo der Beschwerdegegnerin aufgedruckt ist (act. 7.1/4b.2). Unter Ziff. 5 wird dort ausgeführt, dass die allgemeinen Fristen und Zeitpläne einem realistischen Umsetzungszeitraum entsprechen und daher von der Firma E._ GmbH als in Ordnung empfunden und somit bestätigt würden. Der detaillierte Beschrieb, das Leistungsverzeichnis und die Selbstdeklaration, die Lieferanten-Selbstauskunft und der Lieferantenkodex sind von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet (act. 7.1/4b.3, 5 und 6). Angaben zu Mitarbeitern, Schlüsselpersonen und Versicherungsnachweisen wurden für beide Unternehmen gemacht. Ein Handelsregister- und Betreibungsauszug liegt nur für die Beschwerdegegnerin vor (act. 7.1/4b.7). Die Referenzen wurden von der E._ GmbH eingereicht (act. 7.1/4b.8). Das SQS-Zertifikat und die Deklaration für die CO₂-Reduktion beziehen sich auf die Beschwerdegegnerin (act. 7.1/4b.9). Der (unausgefüllte) Werkvertrag wurde von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet (act. 7.1/4b.10). Mit den Unterlagen wurde sodann eine Bestätigung vom 2. Oktober 2024 der E._ GmbH eingereicht (act. 7.1/4b.7). Darin teilt diese mit, dass die Beschwerdegegnerin die Interessen der E._ GmbH im gegenständlichen Bauvorhaben vertrete. In dieser Funktion sei die Beschwerdegegnerin berechtigt, an Ausschreibungen für ihre Produkte teilzunehmen sowie Angebote im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu stellen. Weiter wird bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin über die erforderliche Erfahrung und Kapazität für den Vertrieb ihrer (der E._ GmbH) Produkte sowie für die technische Unterstützung vor Ort verfüge.
Für die Prüfung der Einhaltung der Teilnahme- und Eignungskriterien durch die Vergabebehörde ist entscheidend, wer als Anbieterin und potenzielle Vertragspartnerin (mit oder
11/17
B 2024/224
ohne Subunternehmer) auftritt. Es stellt sich daher die Frage, in welchem vertraglichen Verhältnis die Beschwerdegegnerin und die E.____ GmbH stehen, wer Anbieterin und Vertragspartnerin ist und wer beim streitgegenständlichen Bauvorhaben welche Arbeiten leisten sowie dafür verantwortlich zeichnen soll. Letzteres ist auch in Bezug auf die Bewertung der Angebote von Interesse (z.B. beim Kriterium der Nachhaltigkeit).
Die Beschwerdegegnerin hat sich im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin bilde zusammen mit der E.____ GmbH eine Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft. Angesichts der Ausführungen in Teil A Ziff. 5.1 der Ausschreibungsunterlagen, wonach das Angebot von einer Einzelunternehmung oder einer Arbeitsgemeinschaft zu erfolgen hat, erschiene dies trotz gegenteiliger Angabe in der im simap publizierten Ausschreibung grundsätzlich zulässig. Entgegen dem Erfordernis eines transparenten Angebots als Bietergemeinschaft erfolgte die Offerte der Beschwerdegegnerin allerdings im eigenen Namen ohne Hinweis auf eine Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft. Von der Vorinstanz wurde das Angebot stets als jenes der Beschwerdegegnerin behandelt und bezeichnet, und zwar ab Offertöffnung (act. 7.1/3) bis zur Bewertung der Angebote (act. 7.1/5). Es findet sich kein Hinweis auf die E.____ GmbH. Auch der Zuschlag wurde nicht an eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus den beiden Unternehmungen, erteilt, sondern allein an die Beschwerdegegnerin. Es trifft zwar zu, dass erst nach dem Zuschlag von einer Arbeitsgemeinschaft gesprochen wird; zuvor bilden die auftretenden Unternehmen jedoch eine Bietergemeinschaft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Merkblatt BKB. Auch wenn das eine Unternehmen innerhalb der Arbeitsgemeinschaft als das federführende auftritt, ist der Zuschlag unter Angabe der beteiligten Unternehmen an die Arbeitsgemeinschaft zu erteilen und der Vertrag auf beide auszustellen. Dass der Vertrag mit entsprechender Vollmacht anschliessend von einer Unternehmung unterzeichnet werden kann, ändert daran nichts. So, wie die Vorinstanz verfügt hat, war für die Beschwerdeführerin als Mitbewerberin nicht erkennbar, dass eine Arbeitsgemeinschaft, zu welcher die E.____ GmbH gehört, den Zuschlag erhalten haben soll. Nicht hinreichend klar ist ferner nach wie vor, welche Leistungen von welcher der beiden Unternehmungen erbracht werden sollen.
Sofern die Beschwerdegegnerin zusammen mit der E.____ GmbH eine Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft bildet, wie von der Vorinstanz dargestellt, muss der Nachweis der Erfüllung der Teilnahmebedingungen für beide Unternehmen der Arbeitsgemeinschaft separat erbracht werden, ansonsten ein Ausschlussgrund vorliegt (anders liegen die Dinge bei den Eignungskriterien, die gemeinsam erfüllt werden können). In Bezug auf die E.____ GmbH fehlt der Nachweis mehrerer Teilnahmebedingungen, namentlich sind die geforderten Beilagen
12/17
B 2024/224 13/17
Unternehmer (Teil F) gemäss Ziff. "5.4 Einzureichende Unterlagen" der Ausschreibungsunterlagen nicht vollständig (es fehlen ein Handelsregister- und Betreibungsregisterauszug bzw. etwas Vergleichbares für Italien, wo sich der Sitz der E.____ GmbH befindet); weiter fehlen die Selbstdeklaration (Teil E), worin unter anderem – wie in den Teilnahmebedingungen verlangt – die Einhaltung von Arbeitsschutzbedingungen, von Vorschriften über die Gleichbehandlung von Mann und Frau, etc. bzw. für die im Ausland zu erbringenden Leistungen der Nachweis der Einhaltung der diversen Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 3 der IVöB, bestätigt wird. Nicht dokumentiert sind zudem die Akzeptanz der Vertragsvorlage, die vorbehaltlose Unterzeichnung des Lieferantenkodex und der ausgefüllte Lieferantenfragebogen.
Bei der Auswertung der Angebote wurde von der Vorinstanz offensichtlich nur geprüft, ob die Beschwerdegegnerin die Teilnahmebedingungen erfüllt (act. 7.1/5). Sie allein erhielt auch den Zuschlag. Als alleinige Anbieterin und Vertragspartnerin erfüllt sie indessen das Eignungskriterium – Lieferung und erfolgreiche Inbetriebnahme von mindestens 10 Schützen und / oder Klappen innerhalb der letzten 10 Jahre – nicht. Sämtliche Referenzen stammen von der E.____ GmbH. Diese könnte allenfalls Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin sein. Als solche könnte sie das erforderliche Eignungskriterium grundsätzlich erfüllen, diesfalls würde die Beschwerdegegnerin aber die charakteristische Leistung, namentlich die Lieferung und Inbetriebnahme der Regulier- und Abschlussorgane, nicht ausschliesslich selbst erbringen (vgl. Art. 31 Abs. 3 IVöB). Von diesem Grundsatz kann nur in begründeten Fällen abgewichen werden, z.B. bei Angeboten von Konzerngesellschaften (Joss, H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 40 zu Art. 31 IVöB). Die Beschwerdegegnerin gab im Übrigen nirgends an, eine Subunternehmerin beizuziehen. Auch die Vorinstanz verneint dies. Die Bestätigung der E.____ GmbH könnte auch dahingehend gedeutet werden, dass die E.____ GmbH als Anbieterin auftritt, sich aber durch die Beschwerdegegnerin vertreten lässt und diese allenfalls ihrerseits als Subunternehmerin beizieht. Auch diesfalls fehlte aber der vollständige Nachweis sämtlicher Teilnahmebedingungen bei der E.____ GmbH, was einen Ausschlussgrund darstellen würde.
Es ist somit festzustellen, dass aus dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot nicht hinreichend klar hervorgeht, wer Anbieter und/oder Subunternehmer ist. Die Vorinstanz geht von einer Bietergemeinschaft aus, hat den Zuschlag aber einzig an die Beschwerdegegnerin als alleinige Anbieterin erteilt. In jeglicher Variante (Vergabe an die Beschwerdegegnerin mit oder ohne Subunternehmerin, Vergabe an die E.____ GmbH mit oder ohne Subunternehmerin, Vergabe an die Arbeitsgemeinschaft bestehend aus der Beschwerdeführerin und der E.____ GmbH) sind die Teilnahmebedingungen und/oder auch das
B 2024/224
Eignungskriterium bzw. das Erfordernis der Erbringung der charakteristischen Leistung nicht erfüllt. Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin erfolgte daher nicht rechtmäßig und ein solcher hätte auch nicht rechtsgültig an die Arbeitsgemeinschaft oder die E._ GmbH allein erfolgen können.
Damit stellt sich die Frage, ob dies ohne Weiteres den Ausschluss der Beschwerdegegnerin (und damit auch der E._ GmbH) zur Folge hat oder ob bei dieser Ausgangslage Raum für die Vergabestelle besteht, sich über das Angebot der Beschwerdegegnerin und der E._ GmbH Klarheit zu schaffen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt es in der Verantwortung der Anbieterin, eindeutig zu bezeichnen, von wem ein Angebot stammt und welcher natürlichen oder juristischen Person ein allfälliger Zuschlag zu erteilen ist. Im Lichte des beabsichtigten Vertragsschlusses muss grundsätzlich aus dem Angebot ersichtlich werden, wer künftige Vertragspartei der Vergabebehörde werden soll (Zuordnung des Angebots). Es ist nicht die Aufgabe der Vergabebehörde im Rahmen ihrer Angebotsbeurteilung zu prüfen, welcher juristischen Person ein Angebot zuzuordnen ist. Ist nicht klar, welches Rechtssubjekt oder welche Rechtssubjekte gemeinsam ein Angebot eingereicht haben, liegt weder ein offensichtlicher Schreibfehler noch eine unbedeutende Unklarheit vor. Ein Ausschluss eines Angebots ist lediglich unverhältnismäßig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Anforderungen geringfügig oder im Ergebnis unbedeutend ist. Die Kenntnis der künftigen Vertragspartei ist ein wesentlicher Vertragspunkt und muss zur Beurteilung eines Angebots daraus in eindeutiger Weise hervorgehen. In diesem Sinne verpflichtet das Verbot des überspitzten Formalismus die Vergabebehörden nicht zu untersuchen, welches Rechtssubjekt ein Angebot eingereicht haben könnte (BGer 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 6.1 und 6.2, mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend fehlt es dem Angebot der Beschwerdegegnerin von Vornherein an der Klarheit in Bezug auf die Person der Anbieterin, was sowohl für die Beurteilung der Einhaltung der Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien wie auch für die Bewertung des Angebots unabdingbar gewesen wäre. Dies stellt einen schwerwiegenden Mangel dar. Sodann führt auch die Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB; Wyss, H. R. Trüeb [Hrsg.], a.a.O., N 4 zu Art. 26 IVöB). Ein Angebot muss im Zeitpunkt der Einreichung gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vollständig sein (Art. 34 Abs. 1 IVöB). In den Ausschreibungsunterlagen war bekannt gegeben worden, dass die
14/17
B 2024/224
Selbstdeklaration wie auch sämtliche Beilagen aller beteiligten Unternehmen bei einer Arbeitsgemeinschaft einzureichen sind (Ziff. 5.4 "Einzureichende Unterlagen", Teil E und F). Deutete man das Angebot der Beschwerdegegnerin als solches einer Bietergemeinschaft mit der E._ GmbH fehlten mehrere der erforderlichen Unterlagen. Als alleinige Anbieterin erfüllte die Beschwerdegegnerin ein Eignungskriterium – Lieferung und erfolgreiche Inbetriebnahme von mindestens 10 Schützen und / oder Klappen innerhalb der letzten 10 Jahre – nicht (vgl. E. 5.2.3 hiervor), was ebenfalls einen Ausschlussgrund darstellt (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB; BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3). In jeder Hypothese ist nicht von einer geringfügigen Unvollständigkeit des Angebots auszugehen, bei welcher eine Frist zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen gewährt werden könnte (vgl. E. 3.4.2 hiervor). Die Vorinstanz hat zudem in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben, dass die Nichterfüllung der Eignungskriterien und/oder der Teilnahmebedingungen, die Eingabe eines unvollständigen Angebots wie auch die Nichterfüllung der im Leistungsverzeichnis bezeichneten technischen Anforderungen einen Ausschlussgrund darstellen (Ziff. 6.3 "Ausschlussgründe" der Ausschreibungsunterlagen). Auch deshalb wäre sie gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin auszuschließen; dieselbe Verpflichtung bestand aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Da es insgesamt nur zwei Bewerberinnen gibt, ist der Ausschluss der Beschwerdegegnerin gleichbedeutend mit dem Zuschlag an die Beschwerdeführerin, welche gemäss Auswertung der Vorinstanz die Teilnahme- und Eignungskriterien erfüllt (act. 7.1/5, Anhang A).
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 19. November 2024 ist aufzuheben und die Beschwerdegegnerin ist antragsgemäß vom Vergabeverfahren auszuschließen; der Zuschlag ist neu der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens (vgl. E. 6 hiervor) sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von der Vorinstanz zu bezahlen (Art. 95 Abs. 1 RP). Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht am Verfahren beteiligt und ist damit nicht kostenpflichtig. Eine Entscheidungsbühr von CHF 3'800 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von CHF 4'800 ist dieser zurückzuerstatten.
Die obsiegende Beschwerdeführerin stellt ihre Anträge unter Entschädigungsfolge. Der
15/17
B 2024/224 16/17
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Honorarnote eingereicht. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung bereits mit CHF 2'000 entschädigt worden ist, erscheint eine Entschädigung für das Hauptverfahren von CHF 4'000 zuzüglich CHF 160 Barauslagen (pauschal vier Prozent des Honorars) als angemessen (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b, Art. 28 der Honorar-ordnung, sGS 963.75). Entschädigungspflichtig ist die Vorinstanz Die Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig (UID CHE-107.897.639) und deshalb grundsätzlich zum Abzug der ihr in Rechnung gestellten Mehrwertsteuer berechtigt.
B 2024/224
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Vergabeentscheid der Vorinstanz vom 19. November 2024 wird aufgehoben.
Die Beschwerdegegnerin wird aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Das Angebot der Beschwerdeführerin erhält zu einem Preis von CHF 475'520 (netto, exklusive Mehrwertsteuer) den Zuschlag für die Regulier- und Abschlussorgane (Los 2) für die Sanierung C.__ bei der Wasserfassung D.__ in E.__/AR.
Die Vorinstanz bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'800. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 4'800 zurückerstattet.
Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 4'160 ohne Mehrwertsteuer.
17/17